涉外仲裁司法审查的若干问题研究——以仲裁协议为视角，本文主要内容关键词为：若干问题论文,视角论文,司法论文,协议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着我国对外贸易的迅速发展以及外商投资的日益增多，中外贸易与投资争议，尤其是国际货物买卖合同争议与中外合资经营企业合同争议逐渐增多，而争议的双方大多选择以仲裁的方式来解决争议，这类具有涉外因素的仲裁又被称为涉外仲裁。虽然仲裁与诉讼都是解决涉外民商事争议的途径，但在制度设置上，两者是彼此独立的。在一般情况下，人民法院不会主动对涉外仲裁进行司法审查。但在实践中，当事人会对法院已受理的涉外诉讼案件以存在仲裁协议为由提出管辖权异议，或者要求法院确认仲裁协议无效，或者向法院申请执行或撤销涉外仲裁裁决。这几种情况都会导致人民法院对涉外仲裁进行司法审查。涉外仲裁的司法审查不仅在于解决仲裁管辖与司法管辖的冲突，而且对涉外仲裁裁决的承认与执行也具有重要意义。
一般来说，处理涉外仲裁司法审查案件所依据的法律原则有两项：一是仲裁协议具有排除司法管辖的效力；二是如果仲裁协议是无效的、内容不明确或不可执行的，那么法院可对案件的实体争议行使管辖权。这两项原则归纳起来就是“有效的仲裁协议排除法院的管辖权”。因此，问题的关键还在于当事人是否达成了有效的仲裁协议。而根据当事人的请求，涉外仲裁协议的定性及效力、仲裁协议的准据法确定、仲裁协议内容与范围的解释都将成为涉外仲裁司法审查的重要内容。目前，学者们对涉外仲裁司法审查的研究多集中在审查制度的完善与构建方面，而对于具体问题的研究略显不足。以下笔者将以仲裁协议为视角对涉外仲裁司法审查的若干问题作些探讨。
一、仲裁协议的定性与效力问题
涉外仲裁司法审查首先要考虑的问题就是对仲裁协议性质的判断，即当事人之间的仲裁协议在性质上是涉外仲裁还是国内仲裁。因为我国法律对于涉外仲裁与国内仲裁规定了不同的司法审查标准。①根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第1条和第65条的规定，国内仲裁是专门解决国内当事人之间经济争议的仲裁，其所解决的争议不具涉外因素；而涉外仲裁是专门解决当事人之间在涉外经济贸易、运输和海事中发生争议的仲裁，即具有涉外因素的仲裁。可见，仲裁协议的性质实际上取决于其所解决的争议的性质。对于一项当事人事先约定将其争议提请外国仲裁并且已指明仲裁机构的仲裁协议是否有效，双方的争议是否具有涉外因素是一项重要的审查标准。从我国现行的法律规定看，法律允许当事人将含有涉外因素的经济纠纷提请外国仲裁，但不允许将不具涉外因素的国内经济纠纷提请外国仲裁。例如，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第255条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”笔者认为，从文义和目的上看，该条包含以下三层意思：(1)涉外纠纷既可在中国仲裁，亦可在外国仲裁；(2)当事人已约定将涉外纠纷提交仲裁的（无论境内或境外仲裁），均不得再向法院起诉；(3)法律并未允许当事人将国内纠纷提交外国仲裁，如当事人约定境外仲裁的，法律并不禁止将此类纠纷诉至法院。根据最高人民法院民事审判第四庭对《民事诉讼法》第255条的解释可知，法律不允许当事人将不具涉外因素的纠纷提请外国仲裁，如果提请外国仲裁，这类仲裁协议也是无效的。对于“国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁的，仲裁协议是否有效”这一问题，最高人民法院民事审判第四庭的答复是：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条（现已修改为第255条）和《中华人民共和国仲裁法》第65条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。”②
涉外因素作为涉外仲裁司法审查的一项标准，其构成要素或内容的界定至关重要。在中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)的仲裁实践中，主要是以争议是否具有国际或涉外性质而不是以仲裁机构的性质来判断仲裁协议是涉外仲裁还是国内仲裁。其中当事人的国籍、住所或营业地是判断争议或仲裁性质的重要因素。《仲裁法》第65条规定，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁适用涉外仲裁的特别规定，但对涉外仲裁的具体含义未作进一步规定。不过，对于涉外因素的法定含义或内容的界定，我们仍可以从最高人民法院对《中华人民共和国民法通则》和《民事诉讼法》的司法解释中找到明确的法律依据。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第178条规定：“签订合同的主体一方或双方是外国人、无国籍人、外国法人或其他经济组织的，合同的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，应认定具有涉外因素，属于涉外仲裁范畴。涉港、澳、台的仲裁也应参照涉外仲裁处理。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条对涉外民事案件中的涉外因素也作了如下规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，或者当事人之间的民事法律关系的变更、终止的法律事实发生在国外，或者诉讼标的在外国的民事案件，为涉外民事案件。”这两条规定确立了涉外因素的“三要素”标准，即案件法律关系的主体、客体和事实中必须至少有一项在外国或发生于国外，符合这一标准的案件则可以认为属具有涉外因素的案件。根据最高人民法院规定的这一涉外因素标准，双方当事人约定将其争议提交外国仲裁的，如果当事人中有一方为外国自然人或法人的，那么仲裁协议有效；如果当事人双方均为中国自然人或法人，其争议又不具涉外因素的，那么仲裁协议无效；但是如果其争议具有涉外因素，如产生、变更或终止当事人之间法律关系的事实发生在国外，那么仲裁协议有效。
上述问题中所涉及的国内当事人，在实践中有时体现为一方是外商投资企业或外商投资性公司，另一方为国内企业或公司的情况。由于外商投资企业或外商投资性公司是依中国法律在中国境内设立的，具有中国法人资格，所以被作为国内当事人看待。司法实践中，对在中国境内的外商投资企业与中国其他企业之间以及外商投资企业彼此之间的各类纠纷，均被视为国内纠纷而不作为涉外民商事纠纷处理。尽管如此，理论界与实务界对此问题仍存在两种不同的观点：第一种是理论性的观点。持该观点的人对最高人民法院确立的涉外因素标准——“三要素”标准——提出了质疑，认为“外商只是没有直接与中国公司企业签合同，而是通过其已在中国设立的控股公司签合同，如果拘泥于现行立法的‘三要素’标准，而将其视为国内仲裁，则明显与《关于设立外商投资性公司的暂行规定》的精神背道而驰”。③第二种是实践性观点。持该观点的人认为外商投资企业或投资性公司与中国企业或公司所共同设立的合营企业如享有外商投资企业待遇，则双方可以约定将其争议提请外国仲裁，因为《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》）允许合营各方将其纠纷提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。
笔者认为，虽然第一种观点有一定的道理，但关键还在于如何看待涉外因素的标准。按照“实质性连结因素”标准，外商投资企业与国内企业签订的合同仍具有涉外因素，但按照最高人民法院的“三要素”法定标准，则不具涉外因素。学者们固然可以从理论上质疑该法定的涉外因素标准，但在司法审查中必须奉行“法定主义”原则，只能以立法规定和最高人民法院的司法解释为标准，认定此类合同不是涉外合同，争议亦不具涉外因素。第二种观点在一定程度上反映了近年来外商通过其控股的公司进行再投资的现状，即外商投资企业或投资性公司再与中国公司或企业共同投资设立的企业可以享受外商投资企业的待遇。根据商务部颁布的《关于外商投资举办投资性公司的规定》（以下简称《投资性公司规定》）的规定，外商可以在中国境内以独资或与中国企业合资的形式设立投资性公司，该投资性公司为中国法人；如果这类投资性公司与中国企业或公司共同投资设立合资企业，且其出资额不低于所设立合资企业注册资本的25%，则该合资企业可以享受外商投资企业的待遇，并发给外商投资企业批准证书和营业执照。④根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（以下简称《境内投资规定》）的规定，在中国境内依法设立的外商投资企业可以在中国境内投资设立企业或购买其他企业；如果外商投资企业在中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于25%的，可享受外商投资企业的待遇，并发给外商投资企业批准证书和营业执照。⑤这里的问题是：在实践中，如果外商投资性公司或外商投资企业与中国其他公司之间在合资的过程中发生纠纷，并且双方事先在合同中约定将争议提请外国仲裁，我国法院应如何认定这类仲裁协议的效力？按照上述第二种观点，由于《中外合资经营企业法》允许合资各方在境外仲裁，因而其仲裁协议是有效的。此时问题的关键在于《中外合资经营企业法》中有关可以在其他仲裁机构仲裁的规定是否适用于此类纠纷？如果适用，那么仲裁协议有效；如果不适用，那么仲裁协议无效。《中外合资经营企业法》第15条规定：“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决的，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其他仲裁机构仲裁。”《〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉实施条例》（以下简称《实施条例》）第98条的规定与之大致相同，即“合营各方根据有关仲裁的书面协议，可以在中国的仲裁机构进行仲裁，也可以在其他仲裁机构仲裁”。笔者认为，这两条规定不适用于外商投资性公司或外商投资企业与中国其他企业或公司之间争议的处理。理由如下：(1)从文义上看，上述规定中的合营各方指的是外国合营者与中国合营者，因为《中外合资经营企业法》第5条以及《实施条例》第23-27条对合营企业各方的具体表述为“外国合营者”与“中国合营者”。因此，《中外合资经营企业法》第15条和《实施条例》第98条有关合营各方将争议提交其他仲裁机构仲裁的规定，并不适用于外商投资性公司或外商投资企业与中国其他企业之间的仲裁，因为外国合营者为外国法人，外商投资性公司或外商投资企业为中国法人，前者具有涉外因素，后者不具涉外因素，后者与中国企业订立的仲裁协议亦不是具有涉外因素的仲裁协议。(2)外商投资性公司与国内企业设立的合资公司享有外商投资企业待遇的事实并不能改变外商投资性公司作为中国法人的主体身份。外商投资性公司与国内其他企业设立合资公司虽然可能享受外商投资企业的待遇，但其内部合营各方的关系仍应适用作为其设立依据的《投资性公司规定》和《境内投资规定》，而不应直接适用《中外合资经营企业法》及《实施条例》。由此可见，由于外商投资性公司与中国其他企业之间的合资纠纷均在中国境内发生而不具涉外因素，双方约定将该纠纷提请外国仲裁机构仲裁的仲裁协议在法律上应被认定为无效。
二、仲裁协议的准据法确定问题
仲裁协议的准据法确定是涉外仲裁司法审查中必须处理的问题之一。以下典型案例分析是对此问题的最好说明：上海维杰精密工业有限公司（以下简称上海维杰公司）与美国博登公司签订的加工定作合同中的仲裁条款约定在美国佛蒙特州柏灵顿市依《美国仲裁协会仲裁规则》通过仲裁解决可能产生的合同纠纷且仲裁活动接受《美国法典》第91编《联邦仲裁法》的规范，但并未约定具体的仲裁机构。后因履约发生纠纷，上海维杰公司直接在上海市第一中级人民法院对美国博登公司提起违约之诉。美国博登公司以双方已有仲裁协议为由向上海市第一中级人民法院提出管辖权异议。上海市第一中级人民法院经审理认为双方已约定了仲裁条款，被告提出的管辖权异议成立，因而作出了法院对本案无管辖权的裁定。上海维杰公司不服，以双方没有约定仲裁机构为由向上海市高级人民法院提起上诉，要求法院认定该仲裁条款无效。上海市高级人民法院经审理认为：双方约定的仲裁条款是有效的，因为根据美国《联邦仲裁法》的规定，凡约定提交仲裁解决争议的任何书面协议均有效且不可撤销，所以法院对该合同纠纷无管辖权，因此维持了一审法院的裁定。⑥本案的关键虽然在于双方签订的仲裁协议是否有效，但争议的焦点却在于该涉外仲裁协议准据法的确定，即应当依哪国法律来审查仲裁协议的效力。因为法律适用的不同，其结果也完全不同。如果适用中国法律，那么该仲裁协议就是无效的。因为按照《仲裁法》第18条的规定，双方在仲裁协议中未约定仲裁机构的，可以补充协议，未达成补充协议的仲裁协议无效。如果适用美国法律，那么该仲裁协议则是有效的。因为根据美国《联邦仲裁法》的规定，凡约定提交仲裁解决争议的任何书面协议均为有效，无论其是否指明仲裁机构。因此，本案在司法审查中必须确定仲裁协议的准据法。遗憾的是，我国法律并未对仲裁协议的准据法确定作出规定。中国与美国均为《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称《纽约公约》）的成员国，而根据《纽约公约》第5条第1款第1项的规定，仲裁协议的准据法应为双方当事人选定适用的法律，当事人未作选择时，以仲裁地国的法律为准据法。据此，本案应依美国法律来判定仲裁协议的效力。根据美国《联邦仲裁法》的规定，本案仲裁协议是有效的，所以法院对此案无管辖权。该案基本上反映出我国司法审查实践中确定涉外仲裁协议准据法的倾向性做法。其实，1999年6月21日，最高人民法院就曾在对《湖北省高级人民法院(1999)鄂立呈字第7号函》的复函中指出：“本案当事人在合同的仲裁条款中约定在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁，按仲裁地香港的法律，该仲裁条款是有效的，可以执行的。”⑦在此复函中，最高人民法院明确表达了依仲裁地法作为涉外仲裁协议准据法的观点。最高人民法院在对“如何认定涉外仲裁协议效力的准据法”这一问题进行解答的过程中，亦采用了与《纽约公约》的规定同样的原则。最高人民法院在该解答中指出：“认定涉外仲裁协议的效力，应当适用当事人明确约定的法律，当事人没有约定仲裁协议准据法但约定了仲裁地的，适用仲裁地国的法律；没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地国的法律。”⑧
外商投资纠纷仲裁中亦会涉及仲裁协议准据法问题，它主要出现在以下几种情况中：中外投资合同双方事先约定以仲裁的方式解决今后的争议，发生投资争议后一方直接向法院起诉对方，另一方却以仲裁协议为由提出管辖权异议；或者一方先提交仲裁，另一方在法院提起确认仲裁协议无效之诉；或者一方首先在法院提起确认仲裁协议无效之诉。上述几种情况中的仲裁协议一般都未指明仲裁机构而只指明仲裁地点或仲裁规则。主张仲裁协议无效的一方通常会主张有关仲裁条款的解释应当适用中国法律，其理由是《实施条例》第12条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。”这意味着对合资合同中仲裁条款的解释应当适用中国法律。实际上，《实施条例》的上述规定针对的是合营企业合同的法律适用问题，而不是针对仲裁协议的法律适用问题。虽然仲裁条款是合资合同中的一项条款，但仲裁条款是独立于整个合资合同的，合资合同的准据法不能代替仲裁协议的准据法。《仲裁法》第19条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”根据仲裁条款独立性原则，不能以主合同约定的法律或者中国法律规定必须适用的法律来确定仲裁条款的准据法，主合同的准据法应适用于实质问题，而不应当认为是支配仲裁协议的准据法。关于仲裁协议准据法的确定问题，《仲裁法》并未作出专门的规定，鉴于我国与外国投资者所属国均为《纽约公约》的成员国，所以对于此类问题亦应按照《纽约公约》第5条第1款第1项的规定来处理，即确认仲裁协议效力的准据法应为该协议当事人选定适用的法律，当事人未作选择时，则应以仲裁地国的法律为准据法。
三、仲裁协议的解释问题
1.仲裁协议内容的解释问题
当仲裁内容约定不明确，当事人双方对仲裁内容的理解完全不同时，需要法院予以认定。这实际上涉及对仲裁协议内容的解释，属于事实审查的范畴。“台湾富源企业有限公司（以下简称富源公司）诉厦门维哥木制品有限公司（以下简称维哥公司）买卖合同纠纷案”⑨就是关于对仲裁协议的内容进行解释的典型案件。在该案中，双方在签订的柏木板买卖合同中约定了解决合同纠纷的方式，即“双方进行友好协商解决或以国际商会仲裁为准”。合同签订以后，富源公司作为买方履行了合同义务，但在验货时发现维哥公司未按合同约定履行卖方义务，因此双方发生争议，富源公司遂向厦门市中级人民法院提起了违约之诉。维哥公司在答辩期内对法院的管辖权提出异议，理由是双方已有仲裁约定在先，因而请求法院驳回原告起诉。该案一审法院认为，虽然原、被告双方对解决合同纠纷的方式作了约定，但未对仲裁机构作出明确约定，之后双方又未能对解决合同纠纷达成一致意见，因此被告的管辖权异议不能成立，裁定予以驳回。维哥公司不服一审裁定，上诉至二审法院。该案二审法院经请示最高人民法院后认为，双方已约定“以国际商会仲裁为准”，该仲裁协议条款符合《仲裁法》第16条规定的有效仲裁协议的要件，况且《国际商会调解与仲裁规则》第8条规定：“双方当事人约定提交国际商会仲裁时，应视为事实上接受本规则”，而执行《国际商会调解与仲裁规则》的机构只有国际商会仲裁院，因此，双方实际上是约定由国际商会仲裁院作为处理合同纠纷的仲裁机构。⑩为此，二审法院认定仲裁条款有效，法院对本案无管辖权，并撤销了一审法院的裁定。在该案一审与二审法院对管辖权异议所进行的司法审查中，虽然审查所依据的事实相同，审查标准也一致，(11)但审查结果却完全不同。之所以会出现这样的差异，是因为两者在仲裁协议效力的认定上，对仲裁条款的内容采用了不同的解释方法。该案一审法院对仲裁协议的内容采用了文义解释方法，认为国际商会本身并非仲裁机构，所以当事人“以国际商会仲裁为准”的约定，属于对仲裁机构约定不明确，亦不符合《仲裁法》第16条规定的有效仲裁协议的要求，所以认定仲裁条款无效，法院对此案具有管辖权。该案二审法院对仲裁条款的内容则采用了目的解释方法。笔者认为仲裁条款的解释属于合同的解释，《中华人民共和国合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”文义解释方法虽然是应首先考虑采用的方法，但如果存在有两种不同的解释意见时，则应采用更符合合同的目的、交易习惯及诚实信用原则的解释方法。在本案中，双方约定的目的在于接受国际商会安排的仲裁。虽然国际商会本身不是仲裁机构，但是《国际商会调解与仲裁规则》“仲裁规则”部分的第1条明确规定了国际商会的下设仲裁机构为国际商会仲裁院，并且它是执行国际商会仲裁规则的唯一仲裁机构。同时，该“仲裁规则”第8条也规定：“双方当事人约定提交国际商会仲裁时，则应视为事实上接受本规则。”可见，当事人双方“以国际商会仲裁为准”的约定实际上可以推定为约定国际商会仲裁院按其仲裁规则对合同纠纷进行仲裁。“以国际商会仲裁为准”应理解为一种习惯表述，其真实含义为“以国际商会仲裁院仲裁为准”。二审法院对本案仲裁条款的解释既能反映出双方约定的真实目的和交易习惯，又符合诚实信用原则，因而是正确的。
在涉外仲裁司法审查实践中，对仲裁协议解释的结果也并非一概排除司法管辖权，相反的结果也曾发生过。“韩国新湖商社（以下简称新湖商社）与中国四川欧亚经贸总公司（以下简称欧亚公司）等信用证欺诈纠纷管辖权异议案”(12)就是适例。在该案中，欧亚公司（买方）与新湖商社（卖方）之间订立的买卖合同中就含有仲裁条款：“因双方而引起的所有争议应由第三国商业仲裁委员会依商业仲裁条款而最终裁决”。买卖双方后因履约中涉及信用证欺诈问题，欧亚公司遂向四川省高级人民法院提起诉讼。新湖商社对此案提出司法管辖权异议，理由是双方买卖合同中已订有仲裁条款。四川省高级人民法院认为该仲裁条款约定不明，且欧亚公司已选择向法院起诉，表明其已放弃重新协商仲裁机构的权利，故依《仲裁法》第18条的规定，裁定该仲裁条款无效，并驳回新湖商社的管辖权异议。新湖商社不服一审裁定，上诉至最高人民法院，主张原审法院裁定该仲裁条款无效是错误的，因为重新协商约定仲裁条款，既是欧亚公司的权利，也是其义务，必须履行，该案一审法院驳回上诉人管辖权异议是适用法律错误。最高人民法院经审查认为，新湖商社与欧亚公司之间买卖合同中的仲裁条款是一个不明确的、无法执行的仲裁条款，需要当事人重新协商，但欧亚公司已采取了诉讼方式解决本案争议，表明其已放弃仲裁；新湖商社称重新协商并无法律与事实上的依据，一审法院的认定正确，因此裁定驳回上诉，维持原裁定。该案的关键在于仲裁条款是否有效，这就需要对该条款的内容加以解释与认定。由于双方仅约定争议由“第三国商业仲裁委员会”进行最终裁决，而并未指明具体国家的名称，因此从文义上无法断定究竟是哪一国的仲裁机构。不过按照合同的解释规则，在采用文义解释的方法无法断定时，还可采用目的解释的方法。从双方订立该仲裁条款的目的来看，双方约定由“第三国商业仲裁委员会”仲裁的目的在于排除在双方当事人所属的任何一国仲裁，而第三国的含义可推定为经双方协商后确定的国家。最高人民法院将该仲裁条款认定为“一个不明确的、无法执行的仲裁条款，需要当事人重新协商”无疑是正确的。《仲裁法》第18条规定的“仲裁协议约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成协议的，仲裁协议无效”的规则是适用于本案情况的。笔者认为，欧亚公司提出诉讼的行为属于“达不成协议”的情况之一，而不能将“重新协商”视为义务，因为欧亚公司不愿仲裁，即使协商也达不成新的仲裁协议，仍可提出诉讼。此外，由于第三国无法断定，该仲裁协议准据法亦无法确定，因此，法院在司法审查中仍适用了法院地法。
2.仲裁协议的范围问题
任何仲裁协议都必须规定仲裁事项，这是有效仲裁协议的要件之一。双方当事人事先约定的仲裁事项即视为仲裁协议的范围。争议发生以后，仲裁机构仅有权对仲裁协议范围内的事项作出裁决，不得超范围裁决，否则会导致撤销裁决的司法审查结果。根据《仲裁法》第58条的规定，当事人只要提出证据证明裁决的事项不属于仲裁协议的范围就可以向法院申请撤销裁决。
实践中对于当事人利用合同进行欺诈的案件，即违约责任与侵权责任竞合的案件，法院能否行使司法管辖权通常存在争议。这类案件一般都是双方事先订有仲裁条款，在一方发生侵权性的违约行为后另一方通常会以侵权为由向法院提起诉讼，然后出现管辖权冲突。例如，在“香港裕亿集团有限公司（以下简称裕亿公司）、加拿大太子发展有限公司（以下简称太子公司）诉江苏物资集团轻纺公司（以下简称轻纺公司）管辖权异议案”(13)中，轻纺公司作为进口方分别与裕亿公司、太子公司签订了销售普通旧电机的合同。两份合同的仲裁条款均约定：“凡因执行本合约所发生的或与本合约有关的一切争议，双方如果不能通过友好协商解决，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”在履约过程中，轻纺公司发现：货物到港后经检验查明“本批货物主要为各类废结构件、废铜管、废元钢等”。轻纺公司认为裕亿公司和太子公司的行为构成欺诈并给其造成损失，遂向江苏省高级人民法院对这两家公司提起侵权损害赔偿之诉。在江苏省高级人民法院受理案件后，裕亿公司和太子公司以与轻纺公司已达成仲裁协议为由提出管辖权异议。江苏省高级人民法院经审查认为，虽然原、被告间的买卖合同订有仲裁条款，但由于被告利用合同进行欺诈，已超出合同履行的范围，本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷，轻纺公司有权提起侵权之诉，而不受仲裁条款的约束，因此驳回了裕亿公司和太子公司的管辖权异议。裕亿公司和太子公司不服，向最高人民法院提出上诉，其上诉理由主要是：本案应为合同纠纷，一审法院未经实体审理就对轻纺公司指控裕亿公司、太子公司进行欺诈的诉讼请求作出认定，属违法裁定；双方已有仲裁协议，法院不应受理此案。最高人民法院经审查认为，本案争议的焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁决。从《仲裁法》第2-3条的规定看，合同纠纷与财产纠纷均属仲裁对象，侵权纠纷也不属法律禁止仲裁的对象，且本案指控的侵权行为是在履行合同的过程中产生的，加之双方又订有仲裁条款，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。由于本案双方约定的仲裁地在中国，所以实际上是依中国法对仲裁协议进行了解释。由此可见，本案司法审查的焦点实际上是本案的侵权争议是否超过双方约定的仲裁事项范围，或者侵权与违约责任竞合的案件是否超出仲裁协议的范围。这涉及对仲裁协议的解释问题。从对本案仲裁协议的文义解释来看，双方的争议似在仲裁范围内，但从订立仲裁协议的目的看，双方的争议似又不在仲裁范围内，因为轻纺公司作为合同一方当事人不可能预见有欺诈行为发生。不过，合同解释的一般规则是先按文义解释的方法去解释，只有当文义解释出现争议或产生两种以上解释时，才采用目的解释的方法。就本案而言，按文义解释，双方间的侵权争议仍在仲裁协议范围之内。当然，本案被告是否确实构成欺诈要经过实体审理之后才能确定。此外，根据仲裁协议独立性原则，即使当事人一方在履约中的侵权行为已超出履约范围，也不能因此导致仲裁条款无效。
上述案例讨论的是对争议事项是否在涉外仲裁协议范围内的司法审查，实践中也存在对仲裁裁决事项是否超出仲裁协议的范围而进行司法审查的情况，这主要涉及申请执行涉外仲裁裁决的案件。例如，在“新加坡约翰斯顿公司（以下简称约翰斯顿公司）申请执行仲裁裁决案”(14)中，约翰斯顿公司与连云港对外贸易公司（以下简称连云港外贸公司）签订的买卖合同中的仲裁条款约定：“双方当事人之间的任何纠纷应首先友好协商解决，如不能达成协议，则应将纠纷提交《谷物与贸易协会仲裁规则》指定的仲裁委员会在香港仲裁，且裁决是终局的。”后来，双方在合同履行过程中发生争议，约翰斯顿公司向谷物与贸易协会申请在香港仲裁，连云港外贸公司委托高某参加了仲裁。谷物与贸易协会在香港作出裁决后，约翰斯顿公司不服，向谷物与贸易协会上诉委员会提出上诉。根据《谷物与贸易协会仲裁规则》的规定，仲裁裁决一般可以上诉，除非双方书面同意放弃二级仲裁制。谷物与贸易协会上诉委员会受理后通知高某，高某表明其当事人不同意二级仲裁制，理由是双方已约定了一裁终局。后经上诉庭一再催促，高某擅自回复同意对方上诉。上诉庭在伦敦对双方争议进行了书面审理。之后，约翰斯顿公司取得了一份对其有利的仲裁裁决，并向江苏省南京市中级人民法院申请承认与执行。南京市中级人民法院的司法审查意见认为，约翰斯顿公司要求承认与执行的裁决超出了双方约定的仲裁范围，同时高某在上诉过程中的行为对连云港外贸公司并无约束力，故不应予以承认和执行。因涉及仲裁裁决的不予承认或执行，按照最高人民法院的司法解释，该案应报请江苏省高级人民法院审查，由于江苏省高级人民法院的观点与南京市中级人民法院的观点基本一致，因此该案又需报请最高人民法院审查。最高人民法院最终认可了南京市中级人民法院的审查结果。笔者认为，该案中上诉庭裁决的事项超过了双方原来约定的仲裁范围，尽管双方选定的《谷物与贸易协会仲裁规则》允许上诉二裁，但该规则同时又规定“双方书面同意时可放弃二级仲裁制”，而且合同中的仲裁条款也明确规定了一裁终局，因此，应视为双方已放弃二级仲裁制。若双方重新订立仲裁协议，谷物与贸易协会的上诉仲裁当然是可以执行的，但这已不是二裁，而是新裁了。此外，由于高某的后续行为未取得连云港外贸公司的授权，因此，高某的后续行为亦不符合重新订立书面仲裁协议的条件。也就是说，虽然高某同意二裁，但由于此时他并不能代表连云港外贸公司，因此，不能认为双方已订立了新的仲裁协议。
注释：
①例如，对涉外裁决审查中的不予执行裁决制度就不同于对国内裁决审查中的撤销裁决制度。参见《中华人民共和国民事诉讼法》第217条、第260条。
②⑧最高人民法院民事审判第四庭：《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第83项，第74项。http://www.Shlawer.org/Artide/class10/Anticle.556.htm.
③陈治东：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第323页。
④参见《关于外商投资举办投资性公司的规定》第2条、第19条。
⑤参见《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第2条、第18条、第19条。
⑥参见上海市第一中级人民法院民事裁定书(2006)民五（商）初字第112号、上海市高级人民法院民事裁定书(2006)民四（商）终字第52号。
⑦最高人民法院法经(1999)143号。http://www.51gongsi.com/susong/susong_5501.htm.
⑨参见http://www.LAW999.net/doc/carefocns/MISI/2003/00001068/html.
⑩参见最高人民法院法经(1996)449号。http://www.51gongsi.com/susong/susong_5509.htm.
(11)此案审查标准为《中华人民共和国仲裁法》第16条关于有效仲裁条款要件之规定。
(12)参见http://www.zsdx.com/fazhi/200607/2006-07-18/281002.html.
(13)参见http://www.court.gov.cn/Popular/200303310027.htm.
(14)参见http://court.org.cn/ss/news/show.php?cid=6365.
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