摘要：共同侵权作为一种特定的侵权方式，因其复杂性与危害的累加性，越来越引起了学者们的注意。本文通过对共同侵权行为的基本理论分析，从共同侵权行为的概念、共同侵权行为的构成要件、“共同性”的判断标准及共同侵权行为的类型等几个方面，厘清共同侵权行为的基本理论。
关键词：共同侵权；构成要件；我国共同侵权的立法
一、问题的提出
尊重个人行为自由和保护受害人合法权益已成为人类社会文明发展的必然趋势。在发生了大量的多数人侵权行为的情况下，为保障个人合法权益不受侵害和在个人合法权益受到侵害的时候可以得到一个救济的途径，我国于2009年12月出台了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），该法对于保护个人权益受到不同的侵害而出现不同的解决方法有着重要的意义。由于《侵权责任法》对共同侵权行为的简要规定使得共同侵权行为在很多方面没有形成一个比较统一的理论，在共同侵权方面学界的研究空间比较大。加之理论界对于共同侵权的研究没有一个确切的学说，使得在司法实践中出现了一些“同案不同罚”的情况。本文旨在探讨对共同侵权的构成要件，明确共同侵权的含义。
二、共同侵权行为的特殊构成要件
所谓共同侵权行为，是指二人或二人以上实施侵害行为，导致同一损害结果的侵权类型。该行为有特殊的构成要件。
（一）主体的特殊性
主体的特殊性体现在两点上：
第一，在数量上，共同侵权行为的主体必须是两个或者两个以上的自然人或者法人。
第二，各主体应当具有相应的民事行为能力，民事行为能力是指能够以自己的行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。
在侵权案件中，如果某一完全行为能力人教唆无行为能力人进行加害行为，此时，无行为能力者被当做工具使用，该加害行为不能成为共同侵权，完全行为能力者应当负全部的责任。而对于雇员从事业务范围内的行为产生加害后果的和国家机关工作人员执行职务行为产生加害行为的，也不能因此形成雇员和雇主、国家机关和国家机关工作人员的共同侵权，根据相关法律，只能由雇主和国家机关承担侵权责任。
（二）行为或意思的共同性
行为或者意思的共同性，存在着不同的意见，主要包括以下学说：
1、主观说
根据主观说，共同侵权行为是指两个或两个以上的侵权人，基于共同的故意或者过失，侵害他人合法民事权益，应当承担连带责任的侵权行为。主观说认为共同侵权的必要构成要件是各行为人之间的意思联络和共同的故意。要构成共同侵权行为人之间必须具备意思表示，因此可以知道偶然的数人行为相竞合，不属于共同侵权行为的构成要件，即不属于共同侵权。因此，主观说认为共同侵权必须是各行为人之间具有共同的故意在行为之前或者行为时具有共同的意思联络对加害人的加害行为。正是由于这种共同意思，使得几个单独侵权得以结合而成一个共同侵权，而这种共同侵权的危害性要远比几个单独侵权的危害性的简单叠加要严重。因此，对共同侵权课以连带责任也显得合理合法。但是，由于主观说过分强调必须具有共同的故意和意思联络，所以存在两个弊端。一个是主观说深受刑法中关于共同犯罪理论的影响，反映了早期立法者和司法者严守过错责任原则，并严格限制连带责任适用范围，使得被害者往往得不到足额的赔偿。另一个弊端是共同侵权必须存在共同的故意，这是行为人主观方面的构成要件，因此要让受害人举证证明行为人之间具有共同的故意对于受害人是一大难题，这样受害人证明行为人存在共同故意是不公平的。
2、客观说
该说认为，构成共同侵权不须各加害人之间有意思联络，只要各加害人的行为之间客观上存在联系，进而造成的客观损害结果紧密结合难以区分形成了一个整体，就可构成共同侵权，即行为人之间是否存在意思联络在所不问。客观共同突破了主观说强调共同侵权必须有意思联络的界限，客观上扩大了共同侵权责任的使用范围，是对主观说的一种修正的学说。
客观说认为如果根据主观说的规定，构成共同侵权必须具备共同的意思联络和共同故意，共同过失不构成共同侵权，这一规定是不合理的。因为民法上的共同侵权行为和刑罚上的共同正犯并不相同，不能相提并论，不能以刑法上必须具备共同故意和意思联络来要求民事责任中的责任承担。因为刑事责任中对共同犯罪定罪要求严格，多个行为人给被害人造成了侵害，由于不能成立共同犯罪而使行为人的定罪量刑低于共同犯罪的定罪量刑，或者甚至不构成犯罪。为了解决这一问题，使受害人得到赔偿，如果民事共同侵权中也实行刑事责任中的制度，会增加民事赔偿的举证责任，并且使受害人得不到应有的赔偿。
但客观说不考虑行为人的意思联络这一共同侵权中核心的要素，也是不全面的。诚然共同侵权制度是为了更好的保护被害人的利益，但是这种保护并不能过于偏执，不能一切一被害人的利益保护为首要，这也是片面的。
3、折衷说
折衷说认为共同侵权行为的由主观方面和客观方面构成。就主观方面来说，各加害人均有过错，过错的内容即加害人的具体心理状态应该是相同或相似的；就过错的形式来说，可为故意亦可为过失，至于是否有共同故意或者意思联络则在所不问。就客观方面来说，各加害人的行为应紧密结合而成为一个不可分割的统一整体，而这个统一整体构成了导致损害发生的原因。折衷说也存在不足，主要有以下两点：
第一，折衷说的不足之处在于，由于其要求加害人既具有主观过错，也具有客观过错，故对于一些实行严格责任的侵权行为，即使原因力不可分即行为关联共同，也不能认定为共同侵权，这仍然显得不够周延。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆
第二，折衷说将主观说和客观说相结合，仅仅是将主观说与客观说机械的结合在一起，没有从根本上解决主观与客观的问题，实则没有解决共同侵权界定问题，诚然，折衷说结合了主观说和客观说的优点，但是折衷说既肯定了主观说的判断标准，又肯定了客观说的判断标准，那么折衷说并没有形成一套自我的判断标准。
（三）损害结果的统一性
损害结果的统一性并非单纯的指数行为的损害结果是完全一致或者是同一的，具体是指各行为人实施的行为及其所造成的损害结果是行为人所期望达到的损害结果，均在各行为人意思的范围内。损害结果包括两方面的含义：
第一，共同侵权行为与整体损害后果之间的因果关系。在共同侵权行为中共同侵权是造成损害结果发生的原因，损害后果是共同侵权造成的结果，因此，共同侵权必须是损害后果的条件，没有共同侵权行为就不存在共同侵权中的损害后果。
第二，损害后果构成一个整体，各行为人的行为无论是否分工，都造成一个统一的损害后果，而不是把每个加害人的独立行为所引起的后果机械相加。损害的确定性是指损害事实是真实存在的，是在客观上能够认定的，即损害结果是在一个可以确定的标准范围内的。
三、我国共同侵权行为立法的现状与展望
（一）我国共同侵权行为的立法现状
对于共同侵权行为的立法，我国《民法通则》第一百三十条对于共同侵权行为的责任是如此规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”从该条规定可以看出，我国对于共同侵权的仅仅规定了数量上的要求和结果上的规定，对于主观上的意思联络并未涉及，实则采用的是客观说来处理共同侵权问题。这样的规定就会使得共同侵权的范围扩大，过分的强调保护等候害人的利益，而忽视了行为人的权益。虽然之后也出台了一系列的解释，但仍然不足。
（二）我国共同侵权行为的展望
现在的共同侵权行为的规定和结构应当和时代的发展相符，和社会的变化先当，并且要和现在人们的认识水平相适应。所以，共同侵权的核心、理论基础、结构模式应该随着时代的发展做一些相应的调整，必须对共同侵权行为体系的内在含义和外在功能作出一个充分的理解和分析，才能在当下的社会背景下找出更加适应我国现状和发展的共同侵权结构模式。
法律首先应是协调社会利益的工具，最符合逻辑和经过严密推理所得出的规则，可能因为不适应社会环境而使对它们的实施有违法律的目的。所以，可知通过立法来明确界定共同侵权行为的本质，才是我国现在在共同侵权方面的重要举措，对此，有以下几种方式：
第一，准确定义共同侵权的含义，明确共同侵权行为的构成要件。具体而言应该做到以下：首先对于共同侵权行为的定义一直都是模糊不清的，在司法实践中存在不同的理解，才会使办案困难，因此第一步应该准确定义共同侵权。其次，对于共同侵权行为的构成要件虽然在上文中已经明确提出了包括三个方面，但我们也知道在“共同性”问题上存在不同的学说，这样也使得法官在办案过程中因理解不一会出现同案不同罚的情况，因此，对于共同侵权行为的构成要件也应当有一个明确的结构。笔者认为评价数人的行为是否属于共同侵权评价数人的行为，应该从各行为人行为的危险性、违法性、与被害人损害结果之间的因果关系各方面综合考量，而这些，法律应该作出一个明确的解释。
第二，可通过对《侵权责任法》的补充，或者制定司法解释的形式，来明确界定共同侵权行为定义。在学界对于共同侵权的认定，有着各种不同的观点和学说，有的观点可以说是完全相反的，因此，必须有一个权威的机构对于共同侵权作一个明确的界定，这样在司法实践中才能更好的运用。
第三，应当明确规定各侵权行为人之间内部追偿问题。由于法律仅仅规定了共同侵权行为人之间承担连带责任，但并没有明确规定行为人之间内部具体的追偿问题，使得应对共同侵权行为人承担连带责任后，没有一个标准，造成追偿困难的问题。虽然这样规定对于受害人来说，保护了受害者的权利，无论其向共同侵权行为人中的任何一人主张赔偿责任，都能获得全部的赔偿。但是对于行为人来说，由于没有一个明确的标准，将会使积极承担责任的行为人受到不公平的待遇，对于积极赔偿的行为人来说是不公平的，而且因为没有明确的标准，也会使之后追偿产生困难。
第四，明确在共同侵权行为在各种特殊侵权中的举证责任和责任承担。特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在侵权责任的主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为。应适用民法上特别责任条款的致人损害的行为。在我国民法通则中，属于特殊侵权行为的情况都有具体的条文明确加以规定。在我国民法体系中规定了十五种特殊侵权行为，并且也明确规定了其举证责任主体和责任承担的问题，在此就不一一列出。但由于共同侵权行为已经成为一种十分普遍的现象，因此，在当下也会存在共同侵权行为发生在这十五种特殊侵权行为中，对于这一类型的侵权行为的举证责任与责任承担，我国法律没有明确的规定。对于这一类型的共同侵权行为我国法律可以在结合特殊侵权的规定作出具体的规定，使得法官在司法实践中有法可依，才不易产生“同案不同罚”的情形。
四、结语
本文从共同侵权行为的构成要件的各个方面进行分析，希望明确共同侵权的含义，从我国的立法现状与展望，对我国在共同侵权方面的法律进行评析，提出我国法律方面存在的不足，并且提出几点意见，希望我国法律在共同侵权行为方面的规定越来越完善，以便应对现今各种问题。
参考文献
[1]李江蓉.论共同侵权行为的共同性要素与特别构成要件[J].法律适用.2011（12）.
[2]包俊.共同侵权行为解释论[M].北京：法律出版社,2015.
作者简介
黄芳（1991-），女，汉族，四川宜宾人，贵州师范大学硕士研究生，研究方向：法学。
论文作者:黄芳
论文发表刊物:《基层建设》2019年第9期
论文发表时间:2019/8/2
标签：侵权行为论文; 主观论文; 行为人论文; 客观论文; 责任论文; 构成要件论文; 我国论文; 《基层建设》2019年第9期论文;