从法律责任角度重新认识法学基本理论问题八议，本文主要内容关键词为：基本理论论文,法学论文,法律责任论文,角度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
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一、对法律责任涵义的更新
传统法理学认为，法律责任仅指因违反法律所带来的法律后果，即具体的法律责任方式。如行政法中的罚款、刑法中的刑罚、民法中的赔偿等法律责任方式。近年来我国法理学对法律责任的认识比以前有所发展，认为法律责任包含两层语义，即法律责任关系和法律责任方式。法律责任首先表示一种因违反法律上的义务而形成的责任关系， 即主体A对主体B的责任关系；其次表示一种责任方式，如民事责任、 行政责任等责任方式。〔1〕“从社会学上看， 责任反映个人同其他人和社会的联系。”〔2〕把法律责任视为社会关系， 这是对法律责任更为全面的认识。
法律责任体现为社会关系，那么它又是一种什么性质的社会关系呢？对此问题目前尚缺乏更深入的研究。笔者认为，法律责任关系作为一种法律关系，它仅是某种社会关系的法律形式或法学认识，它的社会内容或社会认识就是该法律责任所在的法律、法律部门调整的社会关系。
民事责任关系就是一种因民事违法而形成的民事关系，即平等主体之间的财产关系。如返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金等民事责任关系，其社会内容仍然是一种平等主体之间的财产关系。这就是民事责任关系之所以仍然由民法加以调整的原因。
违宪责任关系就是一种因违宪行为而形成的宪法关系。如弹劾、罢免、撤职等违宪责任关系体现的仍然是国家权力机关与其它机关之间的权力监督关系。
行政责任关系就是一种因行政违法而形成的行政关系。如行政处罚、行政处分、行政赔偿等行政责任关系体现的是行政主体与行政相对人之间的行政关系。
二、对法的概念认识的更新
传统法理学认为，法是“以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范。”〔3 〕我国已有学者对将权利和义务作为整个法学的核心范畴的科学性提出质疑，认为权利与义务关系仅适用于民法，不适用于宪法、行政法。〔4〕笔者认为， 权利与义务关系不仅仅是不适用于宪法和行政法，就是民法中的法律关系也并非全部表现为权利与义务的关系。可以这样说，没有一个法律部门的法律关系仅体现为权利与义务关系。
刑法关系不是权利与义务的关系。在刑法关系中，一方是作为整个社会代表者的国家，另一方是犯罪人。国家对犯罪人享有刑事制裁的权力，犯罪人承受刑事制裁，负担刑事责任。刑法作为一种责任法、制裁法，本身并没有义务性规范，仅有制裁性（责任性）规范。“刑法本身并不创立新的义务，而只是对其他法律分支中已经确立的规则给以更有力的认可或制裁。刑法是一种制裁性法律。”〔5〕例如， 我国刑法分则中的规定都是对宪法和民法、行政法、诉讼法等法律部门确立的义务规则“给予更有力的认可制裁。”刑法分则中的很多条款有的标明了犯罪行为所违反的法律名称，如“违反森林法”、“违反土地管理法”等等；有的虽然没有明确地标明犯罪行为所违反的法律名称，但犯罪行为所违反的法律规范在法的体系中仍然是存在的。总之，在一部科学的刑法典中是没有义务性规范的。没有义务性规范当然就不存在什么权利与义务关系。
民法并不仅仅调整权利与义务关系。民法除了调整合法情况下的法律关系外，还调整着民事关系遭到破坏情况下的法律关系。前者表现为权利与义务关系，如合同关系等；后者则表现为民事责任关系，如支付违约金关系。民事责任关系就不是权利与义务关系。“从法律的观点，惩罚不是一种义务，即由于应受指责的行为而受到剥夺的义务，而是这种剥夺本身，它意味着利用国家强制力在法律界限内反对违法者。”〔6〕
宪法和部门法都存在法律责任，都调整着法律责任关系，而法律责任关系并不表现为权利与义务关系，它是一种对权力和权利的限制与剥夺关系。
三、对法律部门划分标准理论的更新
传统法理学认为划分法律部门的标准有两个：一是法律规范调整的社会关系；二是法律的调整方式。“在这里，调整方法实际上是指对违法行为制裁的关系。”〔7〕认为刑法之所以成为独立的法律部门， 不是因为它有其与众法不同的调整对象，而是因为它有其与众不同的调整方法，即刑事制裁方法。国外刑法学界也认为，划分刑法部门的标准不是调整对象，而是刑事制裁方法。“刑法没有特定的调整对象，划分刑法与其它部门法的标准，是刑法特有的制裁措施。”〔8〕
笔者认为，法律调整方法不应该成为法律部门划分的标准，根据法律调整方法根本无法划分法律部门。划分法律部门的标准只有一个，那就是法律所调整的社会关系。
法律制裁的形式不能成为划分法律部门的标准，其理由是：
（一）法律制裁的形式不能脱离社会关系而独立存在。
法律制裁的形式即法律责任方式，它本身并不能脱离于社会关系而独立存在，而是体现着、寄生于一定的社会关系。法律责任除了表示制裁方式外，更重要的、首要的是体现着一种社会关系。没有不体现一定社会关系而独立存在的法律责任方式。任何种类的法律责任都体现着所在法律部门调整的社会关系，是一定的法律调整方法。没有了一定的社会关系，就根本不存在什么法律调整方法。法律部门之间的性质不同，是因为法律部门调整的社会关系的性质不同，而不是因为其调整方法不同。
（二）刑法部门的存在并不是因为它的调整方法特殊，而是因为它调整的社会关系特殊。
划分刑法部门的标准不是刑事制裁方法，而是刑法调整的社会关系。那么什么是刑法调整的社会关系呢？我国法学界大多认为是“广泛的社会关系”，也有个别人认为是犯罪与刑罚的关系。笔者认为，刑法调整的社会关系既不是什么广泛的社会关系，也不是什么犯罪与刑罚的关系或其它什么关系。它是一种以刑事责任关系的形式所体现的犯罪人与国家之间的政治关系。〔8〕边沁早就讲过， 刑罚“属于政治制裁”〔10〕“任何刑罚，都体现了国家法律对一定的犯罪行为及其实施者的否定的政治评价。”〔11〕
（三）不同的法律部门有完全相同的制裁方法，因此仅从制裁方法不可能划分出法律部门。
例如，民法和行政法都有赔偿这种制裁方法，仅从赔偿的形式人们无法区分行政赔偿和民事赔偿。只有从赔偿双方结成的社会关系的性质是民事关系还是行政关系。人们方可区分出民事责任方式的赔偿与行政责任方式的赔偿。
再如驱逐出境，既有刑法中作为刑罚方法的驱逐出境，也有行政法中作为行政强制措施的驱逐出境。仅从驱逐出境的表现形式，人们是无法区分这两种法律措施的，只有从驱逐方与被驱逐方结成的社会关系性质，人们方可区分出刑法中的驱逐出境与行政法中的驱逐出境。
又比如，刑法中的罚金与行政法中的罚款，制裁形式可以说完全相同，但因为罚金体现是刑法关系，罚款体现是行政法关系，所以罚金与罚款的性质才有区别。
外国及我国台湾、澳门地区的刑法上，除了规定有刑罚这一制裁措施外，还规定有保安处分措施，这就是刑法上的刑事制裁的“双轨制”。如罚款、没收、强制劳动、剥夺特定资格、交纳保证金、吊销执照、营业管制等措施，在实行刑法“双轨制”的国家和地区均属于刑事制裁的保安处分措施，而在我国则属行政法上的行政处罚措施。强制戒毒、收容教育等在我国属行政强制措施，但在不少国家和地区却属保安处分。
总之，不同的法律部门具有形式完全相同的调整方法（制裁、强制方法），或者说，相同的制裁、强制方法完全可以体现不同法律部门调整的社会关系。人们依照调整方法根本无法对法律部门作出划分。
四、对违法行为理论的更新
传统法理学认为，“违法，即守法的反面，违反法律，不履行法律义务。违法一词，从广义讲，指违反一切现行法律，包括违反刑法。”〔12〕在违法的种类中，刑事违法成为与民事违法、行政违法、违宪行为等违法相并列的一类违法。“刑事违法属于严重违法，也称犯罪，是指触犯刑事法规依法应受刑罚处罚的行为。”〔13〕
前已叙及，刑法并不创设新的义务，不存在不履行刑法规定的法律义务的问题，从而也就根本不存在违反刑法的问题。在我国的一切法律、法规条文中，人们不可能看到诸如“违反刑法，追究刑事责任”的条文，看到的均是因为违反其它法律“情节严重构成犯罪的，追究刑事责任”的规定。刑法并不创立新的义务，义务规范不是刑法规范，而是其它法律的规范。我国刑法学界已经有人认识到，79年制定的我国刑法典中的“严禁××”、“不得××”、“应当××”等之类的规定，是“以立法的形式传递的一些于定罪量刑并无实质影响的话语……。这些规定，从刑法科学性的角度看，既与定罪无关，又不涉及量刑，没有多少实质的内容。”〔14〕因此，新修订的97年刑法典基本上删掉了这些所谓的义务性规范。可惜立法者并没有在理论上认识到刑法并不创立义务这一刑法的特点，仍在刑法典中规定了无任何意义的义务性规范，如新刑法第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候， 应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”其实，这些内容应当规定在有关的行政法中，它并不属于刑法的本质内容。
刑法并不调整合法行为所形成的法律关系，而仅仅调整因犯罪而形成的刑事责任关系。因此，人们习惯上所讲的“违反刑法”、“触犯刑法”都是不符合刑法科学的，是一些错误的说法。刑法上的违法性评价“是以整体的法的精神和规范为基础的，不是仅仅以刑法规范为根据的。”〔15〕日本学者认为，刑法是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范，并且把刑法的这种特征称为刑法的第二次性质或刑法的第二次原则。〔16〕日本学者的这一见解与法国学者所认为的刑法并不创立新的义务，而只是对其他法律分支中已经确立的规则给以更有力的认可或制裁的观点是完全吻合的，涵义是完全一致的。总之，犯罪并不是对刑法的违反。“把刑法上的行为的违法性仅仅限定在刑法规范的范围之内并且将其作为犯罪行为区别于其他违法行政的特征，就在无意中割裂了法律评价的整体性。”〔17〕
五、对法律规范和法律关系划分标准的更新
传统法理学认为，法律规范按其职能划分为调整性规范和保护性规范。“调整性规范，是体现给社会关系参加者设定权利和义务的国家指令的，其主要使命在于用法律上的权利与义务手段把社会关系‘理顺’，纳入有利于整体目标的轨道。保护性规范是规定国家保护调整性规范实施的制裁措施的规范。”〔18〕这一分类标准是不科学的。
法律责任规范体现了某种法律责任关系，这种责任关系的社会内容是其所在法律部门调整的社会关系。法律责任规范仍然是一种起调整社会关系作用的法律规范。如我国《民法通则》第二条规定的民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系，其中就包括了民法调整以民事责任关系形式出现的民事财产关系，如赔偿关系、返还财产关系等等。作为制裁法的刑法也调整着以刑事责任关系为形式的政治关系，而并非只保护一定社会关系。因此，那种只保护而不调整社会关系的所谓保护法律规范是根本不存在的，即使是程序法规范，它除了保障实体法规范的实施外，本身也调整着程序性法律关系；那种将以法律责任关系形式而表现的社会关系排斥于该法律部门调整的社会关系之外的法学理论是错误的。“法律规范的使命是调整社会关系。”〔19〕通过调整特定的社会关系而达到保护一定的社会关系的目的。如刑法，通过调整以刑事责任关系的形式表现出来的政治关系，从而达到保护一定社会关系的目的。调整与保护的区别是：调整是在法律部门内部对社会关系起直接的、内在的规范化作用；保护是在法律部门外部对一定的社会关系起外在的保障作用。
传统法理学依据法律关系的产生是否适用法律制裁，将法律关系划分为调整性法律关系和保护性法律关系。这一分类标准也是不科学的。一切法律规范都是调整性规范，因此，一切依据法律规范而形成的法律关系都是调整性法律关系，而不存在什么保护性法律关系。
六、对法律关系主体观点的更新
传统法理学认为，国家是一切法律关系的主体。“法律关系不仅仅是主体之间的联系，而且也是主体与国家之间的联系，国家支持和保证权利的行使和义务的履行，在任何一方不履行其义务时，将受到国家的法律制裁……保护性法律关系（即笔者所称的法律责任关系）的主体一方是国家，另一方是违法者，国家拥有实施法律制裁的权力而违法者承担由于实施违法行为所招致的法律责任的义务。”〔20〕这种将国家视为一切法律责任关系主体，甚至是一切法律关系主体的法学观点是十分错误的。
国家是否为某法律关系的主体，要看其是否为该法律关系所在的法律部门调整的社会关系的主体。例如，在民事责任关系中，作为主权者的国家就不是这一法律关系的主体。在行政责任关系中，国家也不是这一法律关系的主体，只有具体的国家行政机关或得到法律授权的社会组织及行政相对人是行政关系的主体。“国家作为一个整体，是某些重要法律关系的参加者，既可以作为国家所有权关系、刑法关系的主体，又可以成为国际法关系的主体。”〔21〕国家绝不是一切法律关系的主体。国家通过制定法律给社会提供行为准则，通过行政和司法机关对一定的法律责任进行裁决，但并不因此而成为各种法律关系的主体。例如，民事诉讼中，法院只是解决双方法事人的责任归属，法院并不会因此而成为民事关系主体，它只是民事诉讼关系主体。解决双方当事人责任纠纷的第三方是“裁判员”，而不是“运动员”。如果第三方既是“裁判员”，又是“运动员”，那么他就失去了“裁判员”资格，必须依法回避。
七、对法律实施理论的更新
传统法理学认为，只有国家机关才有权认定和追究法律责任，其它社会组织和公民均无权认定和追究法律责任。这显然是不符合法制实践的。
谁是否有权认定和追究法律责任，要看其是否为该法律责任关系的主体。如果某人或某组织是某种法律责任关系的主体，那么他（它）就有权力（权利）依法认定和追究法律责任。如国家权力机关是违宪责任关系的主体，那么，它就有权追究违宪法律责任。公民和社会组织是民事责任关系的主体，他们就可以认定和追究民事违法者的法律责任，要求违反民法的人返还财产、恢复原状、赔偿损失等等。这就是一些法学著作中所讲的民事责任可以不通过国家机关，而由当事人依法协商解决的根本原因。行政机关是行政责任关系的主体，那么，行政机关就有权追究行政责任，对行政相对人予以行政处罚或行政处分；反过来，行政相对人也有权追究行政机关的行政责任，如要求行政机关依法予以行政赔偿、承认错误、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、履行职务、撤销违法、纠正不当、返还权益、恢复原状等。〔22〕许多法律责任可以由法律关系主体自行依法解决，只有当责任方不自觉负担责任从而发生纠纷时，才需要第三方干预进行解决，这第三方可以是国家行政与司法机关，也可以是社会中介组织如调解委员会、仲裁委员会等等。第三方只是促成法律责任的解决，并不因此而成为这一法律责任关系的主体。
八、对法律责任种类观点的更新
传统法理学关于法律责任种类的理论，是典型的“重实体，轻程序”的法学理论。传统法理学中只有实体法上的法律责任，如违宪责任、民事责任、刑事责任、行政责任等实体性法律责任，而没有与实体性法律责任相对称的程序性法律责任。在我国的程序性的法律，如刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法中均没有如实体法一样，设专门章节规定法律责任。
我国宪法规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”当程序法被违反时也应当追究相应的法律责任，按照法律责任的“同质救济”原则，就应当追究程序性法律责任。所谓程序性法律责任，是指违反程序法的行为及其结果，在程序意义上承担的法律责任。程序性法律责任表现在违反程序的行为及其结果，在程序上不予认可，或确认其无效，或予以撤销，或予以否定，或责令重做，或补充修正程序，或终止程序等。下面对几种主要的程序性法律责任方式予以扼要叙述。
确认无效 确认违反程序的行为及其结果没有法律效力。如我国《行政处罚法》规定，不遵守法定程序的，行政处罚无效。一些国家规定，违反程序的立法无效。
撤销结果 这种责任形式主要是针对那些严重的违反程序的行为。如我国《仲裁法》规定，仲裁委员会所作的仲裁裁决违反法定程序的，当事人可以申请人民法院撤销仲裁裁定。
责令重做 在很多情况下，当违反程序所作的结果被撤销后，往往责令违法行为的组织或个人重新作出结果。如我国《行政复议条例》规定，行政机关所作的具体行政行为违反程序的，复议机关可以责令被申请人重新作出具体行政行为。
补充修正程序 所作决定在程序上存在不足的，应当补充不足。如法律文书上没签名盖章，就应予以补充。
终止程序 当发生程序违法后，有关机关决定停止或不予进行下一程序。如我国《民事诉讼法》规定，人民法院对我国依法设立的仲裁机构所作的，违反法定程序的裁定不予执行。
收稿日期：1999—04—05
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