（上海政法学院，201701）
摘要：冷冻胚胎作为新技术的产物，法律规定欠缺。发生在无锡的“冷冻胚胎案”一出便引发热议。二审法院试图通过创设新型权利的方式以解决问题，此举在我国成文法的背景下尚不可取，合适的做法仍应是在现行法的基础上通过民法解释学方法找到解决问题的最佳途径，而解决法无明文规定问题最主要的方法就是类型化理论。通过类型化理论分析，得出冷冻胚胎属于伦理物且能够被继承，以期对冷冻胚胎的定性及继承问题提供一些思考路径。
关键词：类型化；冷冻胚胎；伦理物；继承
一、基本案情与法院判决
（一）基本案情
沈某与刘某（女）系夫妻。因原发性不孕症，为圆生育梦，2012年8月，二人在南京市鼓楼医院接受体外受精—胚胎移植助孕手术。2013年3月，仍处治疗期间的沈某与刘某因车祸去世，遗留下四枚冷冻胚胎（存于鼓楼医院生殖中心，尚未移植）。事后，死者双方父母因该冷冻胚胎的继承和处置发生争议，遂诉至法院，医院为第三人。医院方表示，关于该冷冻胚胎的处置，沈某夫妇生前已签署协议，同意将过期胚胎丢弃。而胚胎被取出后，唯一能使其存活的方式只有代孕，目前该行为是违法的，而且原被告双方也无权行使死者的生育权，所以这些冷冻胚胎不应由原告所有和处置。
已知，2012年9月3日，沈某、刘某二人与鼓楼医院 签订《配子、胚胎去向知情同意书》，二人同意将发展成囊胚的胚胎进行冷冻。同日，二人签署了《胚胎和囊胚冷冻、解冻及移植知情同意书》，该同意书载明：胚胎不能无限期保存，目前该中心冷冻保存期限为一年，首次费用为三个月，如需继续冷冻，需补交费用，逾期不予保存；如果超过保存期，沈某、刘某同意将胚胎丢弃。
（二）法院判决
一审法院驳回沈某父母继承该冷冻胚胎的诉讼请求，理由有二：第一，受精胚胎本身不能成为继承的标的，其具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征，属特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承。第二，死亡夫妇对该冷冻胚胎享有的权利以社会伦理道德和国家相关法律法规为限，目前已无法实现。
二审法院将本案的案由变更为监管权和处置权纠纷，判决该4枚冷冻胚胎由沈某父母和刘某父母共同监管和处置。理由有三：第一，合同一方当事人死亡，医院不能根据知情同意书单方面处置涉案胚胎；第二，依据伦理、情感以及特殊利益保护，涉案胚胎应当界定为介于人与物之间的过渡存在，应受到特殊尊重与保护。死者父母作为世界上唯一关心胚胎命运以及最近最大和最密切倾向性利益的享有者，应当享有涉案胚胎的监管权和处置权。第三，现有政策并未否定权利人对胚胎享有的相关权利。
（三）评析
追本溯源，本案的核心争议点有二：一是冷冻胚胎的法律性质是什么；二是冷冻胚胎能否被继承。对此，一审法院将涉案冷冻胚胎界定为物，但并未就其为何不属于《继承法》第三条之“遗产”作充分的论证。该判决一出就遭到了当事人的一致反对，社会舆论不断。二审法院将冷冻胚胎界定成人与物之间的过渡存在，并通过创设监管权和处置权实现了当事人的诉求，回避了继承的问题。总的说来，二审判决的社会效果还是很不错的，有学者给予其很高的评价，称其为史上最“温情”的判决，有学者甚至认为此判从传统司法三段论出发，通过调整司法三段论中大前提、小前提、结论的逻辑顺序，开创出一种“逆向推理模式（预设结论，反推大前提）”的法学方法，提高了司法的公信力，为疑难案件的解决提供了新的思路。当然，也有学者认为此判尚需商榷，廖磊和侯学宾两位学者分别从哲学的权利“五要素说”和霍菲尔德权利理论出发分析了二审法官创设的“监管权”和“处置权”的矛盾，实质上并无法解决冷冻胚胎的归属问题。
总的说来，笔者认为，二审判决之所以获得好评一片，非其论证逻辑的严密性，而在于其结论的合理性。但在法无明文规定的情形下，法院直接通过判决创设新型权利以解决问题的做法，在我国成文法的背景下尚不可取。合适的做法仍应是在现行法的基础上通过民法解释学方法找到解决问题的最佳途径，而解决法无明文规定问题最重要的方法就是类型化思维。本文拟以类型化思维方法为视角，重新审视该案的处理。
二、类型化理论介绍
类型，与类别相对，不要求事物具有完全相同的特征，只要主要特征相同，就属于同一类型。具体到民法上，类型化理论是指“运用民法解决纠纷,所涉案件与法律规定或判例往往不完全相同,但只要主要特征相同,就属同一类型,就可依该法律规定或判例解决新的纠纷”。[1]
在类型化理论发展过程中，最具影响的三个理论分别为：马克斯·韦伯的理想类型论、亚图·考夫曼的事物本质类型论和卡尔·拉伦茨关于类型在法学中的意义的论述。马克斯·韦伯的理想类型论类似于马哲中理论与实践的关系理论，他认为，理想类型源自于经验，同时引导人们认识实在知识，解释实在；理想类型具有历史性，是对历史的总结，其会随着社会的发展而不断发展。亚图·考夫曼的事物本质类型论认为“法原本就带有类推的性质”，法律发现是一种使生活事实与规范相互对应的调适同化过程,而两者之间的连接点是事物的本质。卡尔·拉伦茨则重点提出了法的构造三类型：经验的类型、逻辑的理想的类型和规范的理想的类型。其中，亚图·考夫曼的事物本质类型论在类型化思维的适用上最具典型。
类型化理论本身的思维模式很容易理解，简单的说，就是类推。适用类型化理论真正的难点在于如何进行“类似性的认定”，即如何找寻概念中“主要特征”。根据对此问题的回答，学界出现了四种学说：构成要件类似说、实质一致说、同一思想基础说以及共同意义说。顾名思义，这四种学说实质上是从四个不同的角度描述了“主要特征”的内容。这几种学说都有一定的合理性但又有一定的片面性，因此实践中通常是结合这四种认定标准分析案件，即类型的认定标准应是“具有类似的构成要件与共同意义”，其中共同意义的认定融合了实质一致说、同一思想基础说以及共同意义说的内容，是一个价值判断问题，价值判断还要考虑到法律体系的整体环境。[1]
三、类型化理论与冷冻胚胎的法律性质
关于冷冻胚胎的性质，目前学界存在三种学说：主体说、客体说以及中间体说。简言之，即分别将冷冻胚胎定性为自然人、物以及介于人与物之间的过渡存在。本案中，一审采取了客体说，二审采用了最新的中间体说，但并未具体展现各自类型化思维的过程，本文试分析之。
（一）一审判决
一审判决认为冷冻胚胎为“具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物”。一审法官首先在宏观上将冷冻胚胎类型化为传统民法上之物，又因其“生命”特征，将其界定为物中之特殊物。
1、人与物
显然，一审法官仍遵循了传统民法上的人、物二分体系。将冷冻胚胎类型化为民法上的“物”。根据《民法总则》第一百一十四条及第一百一十五条之规定，“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利；物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。即民法上的物是指受权利主体直接排他支配的权利客体，包括动产、不动产及权利。即物的最主要的构成要件有三：独立于人体；能够被直接排他支配；能够成为权利客体。显然，冷冻胚胎独立于人体。至于后两个构成要件，就我国而言，目前对冷冻胚胎的应用主要包括四种:生育、保存、捐赠（给不孕不育夫妇或医学研究）、医学销毁。无论这之中的哪一种，冷冻胚胎均处于被直接排他支配的地位，且分别为生育权、所有权的客体。因此，从民法上“物”的本质来看，冷冻胚胎属于民法之“物”。
2、一般物与特殊物
由上法条可知，目前我国法律体系中将物划分为动产、不动产及权利。关于一般物和特殊物的物的类型化划分是由杨立新教授提出的“物格”理论的内容。杨立新教授认为，随着人类对世界的认知能力和控制能力的不断增强，能够控制的物的范围越来越宽，种类越来越多，已经远远超过了传统民法的有体物的范围，突破了人体不能成为物的限制，使物成为一个庞大的概念。民法上的物应分为伦理物、特殊物和普通物三个类型，在伦理物中，包括人体变异物，即脱离人体的器官和组织、尸体以及医疗废物。[3]本案中，一审法官以具有“未来生命”为主要特征，将冷冻胚胎类型化为特殊物。其实准确地说，冷冻胚胎与一般物的主要区别应为“具有发展为人的潜能”，属于杨立新教授“物格”理论中的“伦理物”。只是具有生命并不足以将其与普通物划分，一花一草均有生命，但非人的生命，仍属普通之物，无法类型化为最高格的伦理物。
（二）二审判决
二审判决认为：冷冻胚胎具有潜在的生命特质，含有家族遗传信息，是双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益 ，当属于介于人与物之间的过渡存在，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。
二审法官将冷冻胚胎的物之属性以及承载的特殊的人格利益综合分析，既未能将其类型化入传统普通物之范畴，又无法将其直接纳入人法，遂将其类型化为英美法中的介于人与物的中间物质。徐国栋教授就认为体外受精胚胎等脱离人体的器官和组织既不属于主体，也不属于客体，应从我国的国情出发，把胚胎定位为特殊客体，从尊重他们成为生命的潜在可能的前提下出发进行制度安排，设计法律条文，解决诸如离婚后受精胚胎在原配偶之间的归属问题。[4]
（三）评价
相比之下，关于冷冻胚胎的法律性质，笔者更赞成杨立新教授的“伦理物”说。二审法院之所以将胚胎界定为中间体，实质上是为了强调对冷冻胚胎不同于传统物的保护，出发点是正确的，包括徐国栋教授的观点，其本质上也是在强调对具有伦理性的冷冻胚胎的特殊安排。但他们的论述均未脱离冷冻胚胎“物”的本质特征，“创新”在法学领域并非都是可取的。
首先，胚胎的人格利益并不等于新生儿的人格利益，其从属于主体的利益，为主体的利益服务，因此很难上升到主体的地位。《民法总则》第十六条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。这一条常被认为是对胚胎具有民事权利的佐证，且不论胚胎与胎儿在医学概念上的差异，即便是胎儿，从该条的思想基础来看，该条本质上要保障的也是新生儿的民事权利能力，而非胎儿，因为本条中胎儿的民事权利必须以新生儿的存在为基础。而新生儿作为人，其权利保障即保障其本身，两者的思想基础并不一致，冷冻胚胎无法直接适用人法的相关规定。而采中间体说的国家，冷冻胚胎所受损害得援引人格利益之保护条款，有的甚至允许对胚胎进行收养。
其次，冷冻胚胎问题的解决尚未达到必须打破传统的程度。民法上的人、物二分体系源自于罗马法，其构建了市民社会认识、规范和处理纠纷的基本方法，一直延续至今。冷冻胚胎是新技术的产物，新的社会实践对传统理论发起了挑战，是尊重传统还是勇于创新？这个问题让我想起了80年代的经济法独立之争。经济法作为现代经济发展的产物，源起于民法同时兼具公法特征。是将其纳入民法或行政法，还是打破传统三大实体法体系独立出来？学者意见不一。而经济法之所以最终能够独立出来是因为其达到了“质”和“量”的标准。从“质”上来看，经济法拥有区别于传统民法和行政法的本质特征；从“量”上来看，随着经济法的发展，经济法调整的范围和拥有的法规数量已足以和传统民法及行政法抗衡，将其独立出来更有利于研究和应用，仍将其作为民法或行政法的子部门已难以适应高速发展的经济的要求。同理，今日之“中间体说”必须能够达到不得不独立出来成为一种新类型的“质量”标准，才能够突破原有的划分体系。目前我国民法已对作为具有纪念意义的物，比如婚纱照、定情信物等特殊物进行不同于一般物之保护，更有对于器官、尸体等伦理物的特殊规定，已有众多实践经验，因此，完全有理由相信将冷冻胚胎界定为最高格的“伦理物”加之以针对“伦理物”的特殊法律设计是足够实现对其特殊保护之目的的，无需再将其界定为中间体进行保护。
最后也是最重要的，二审对冷冻胚胎的界定忽视了类型化思维最重要的一点，即类型化过程必须考虑到法律体系的整体环境。人与物的划分是相对的，在早期的奴隶制社会，人与人之间等级森严，身而为人的奴隶却只能沦为法律上的“物”，能够被随意买卖和杀害。这样的划分在今天看来是可笑的，但现在的变化不是因为人、物的本质或者说划分标准发生了变化，只是社会大环境发生了变化而已。放眼域外，有些国家承认胚胎的主体地位，相对应的，其刑法将堕胎行为定性为故意杀人罪。反观我国的法律体系环境，夫妻丢弃冷冻胚胎或是将胚胎捐赠于医学实验的行为，均属于合法行为，仍未达到将冷冻胚胎上升到中间体之程度。
四、类型化理论与冷冻胚胎的继承
冷冻胚胎作为物，能否成为继承权的客体？简单点说，即冷冻胚胎作为伦理物能否被类型化为《继承法》第三条中的“遗产”。一审判决对该问题给出的答案是否定的，理由有二：第一，伦理物因其特殊性不可被继承；第二，死亡夫妇对该冷冻胚胎享有的权利以社会伦理道德和国家相关法律法规为限，目前已无法实现。
对于“遗产”的界定，我国《继承法》采取的是大陆法系国家的当然继承主义，将“遗产”分为积极遗产和消极遗产两类。[5]我国《继承法》第3条规定:遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，同时列举了包括公民收入在内的7种积极遗产类型；并在《继承法》第33条明确规定:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。”该条规定的是债务等消极遗产类型。
但单从我国《继承法》第3条、第33条并结合继承法意见第3、4两点，其实是很难总结出继承法上的“遗产”类型的类似构成要件的。冷冻胚胎不在列举之列，这是一审法院认为涉案冷冻胚胎无法继承的最重要的原因。不可否认，一审判决的偏差有立法技术的影响，对于“遗产”的范围，目前我国主要采取的是“概括＋列举式”的规定，但在新技术不断发展的今天，遗产的内涵与外延已不再如最初认识般简单，旧规定已难以与时俱进。
因此，民法典继承编草案的第九百零一条对遗产的范围进行了修改。草案规定遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产，但法律规定或者依其性质不得继承的除外。草案将原条文中的“公民”改为“自然人”，符合继承法的私法属性，同时又加上了例外规定，有一定的进步性。但草案中仍然保留了“个人合法财产”的说法，对此，笔者认为台湾“民法典”似乎更能揭示“遗产”的最主要的特征。台湾“民法典”第1148条规定：继承人自继承开始时，除本法另有规定的除外，承受被继承人财产上之一切权利、义务。但权利、义务专属于被继承人本身者，不在此限。相比之下，台湾地区民法典这样的表述更加清楚明了，继承人继承的实际上是附于被继承人之个人财产之上的权利义务。
由上分析可以得出，遗产的类似构成要件有三：系自然人死亡时遗留；属于个人合法财产之上的权利义务；该权利义务依法或依其性质能够被继承。具体到作为伦理物的冷冻胚胎，其系沈某夫妇死亡时遗留，时间要件显然满足；涉案胚胎系沈某夫妇通过正规医院通过合法的医疗手段提取并保存，“合法性”毋庸置疑。本文主要分析最后一种构成要件，附于涉案胚胎上的权利义务是否具有可继承性。一审法院认为伦理物因具有伦理性而无法被继承。可问题是，为何具有伦理性就无法被继承了呢？一审法院没有给出解释。任何道德都起源于人性基础上的利益共同体的存在与发展之需要,而道德的终极目的是增进道德共同体中每一个人的利益。[6]前一阵热播的电视剧《三生三世十里桃花》中有这么一个桥段：传说世界是由父神和母神创立的，母神育有两子，墨渊是大儿子，小儿子夜华尚在腹中时，因母神受伤而未能娩出，父神不舍小儿，就把小儿子的精魄存于一颗金莲之中，等待合适机会让其降生。但还没等到，父神就牺牲了，之后哥哥墨渊就像父神一样养着这颗金莲，后借天族太子妃乐胥之腹使弟弟夜华获得了肉身，可以算是上古时代的“代孕”了。当然，神话终归是神话，但神话背后却反映着人类最朴素的人性。在这个桥段中，哥哥替父母保护尚属胚胎的弟弟，助其降生，理所当然，没有人觉得夸张或者异常，而这便是强大的家庭伦理，虽看不见摸不着，却真实存在。回到本案中，（外）祖父母保护尚属胚胎的（外）孙子女，在家庭伦理亦是理所当然。况且依据现行法，也无法找出其他关于冷冻胚胎不能继承的事由。唯一的障碍就是一审法院提及的由于“代孕”技术的限制，死者的生育权的实现必然会违反现有政策的问题。但冷冻胚胎的生育权实现与继承权属于两种不同的法律关系，并无因果联系，这并不能成为否认死亡夫妇父母对冷冻胚胎拥有继承权的理由。而且由此得出的结论与二审判决的结论一致，良好的社会效果也从侧面证明了将冷冻胚胎类型化为“遗产”是符合类型化思维的“共同意义”的标准的。
五、结论
新技术的发展不断影响着人们的生活方式，而法律总是滞后的，这就带来了很多新的问题。在新问题面前是遵守传统还是勇于创新，都应当以严密的逻辑推理为基础。回到本案，本文通过类型化理论推导，得出冷冻胚胎属于伦理物且能够被继承的结论，试图对冷冻胚胎的定性及继承问题提供一些思考路径。在法无明文规定确需依法理的时候，确定法理最重要的方法就是依据类似情形相同处理之平等原则类推适用。当然，法理是由法官认定，带有浓烈的价值判断。但既以为裁判之准据，则关系于人民之权义，实非浅鲜，故应注意的是：第一，不背离法之精神；第二，依当时周围之环境，方可得一公平而合于法理之准据，不能纯凭主观的见解，毫无限制。[7]据上分析，也许案子可以了结，但判决的后续问题仍值得关注。根据相关报道，判决过后，死者夫妇父母联系了一家老挝医院，通过自驾游方式将胚胎运出国境并实施代孕手术，临分娩时将代孕妈妈接入境内，涉案冷冻胚胎现已娩出为一名男婴“甜甜”，因出生获得中国国籍，对普通民众来说，可谓是圆满大结局。当然也有学者提出疑问，将“甜甜”带到人间对“甜甜”本身是否公平。对于这个问题，笔者认为没有讨论的特别价值。民间有句俗语：“人生唯一不能选择的就是自己的父母”。对于每一个人来说，他们都是经由父母的选择被动来到人世，这对于尚处于胚胎的我们来说又是否公平？这是同样的道理。就本案来说，从法律角度分析，在境外实施代孕手术也称不上是法律规避。第一，法律规避要求所规避的当为强行性法律规定，我国关于代孕技术的规范非强行性法律规范；第二，这一系列行为，在我国的法律框架下均属合法行为。当然也没有人刻意去追究过这些行为是否合法，没有人愿意主动去剥夺案中四位失独老人脸上重现的笑容。事实上，我国地下存在的非法“代孕”现象已非罕见。只要把体外胚胎的权属判决给本案当事人，他们自有绕过现有政策的办法，进而实现其最终目的，提出代孕的风险控制基本上无法实现。当然，进一步思考，从禁止代孕的目的出发，我国法律是否应该允许代孕正当理由的例外？很多禁止代孕的国家，比如美国，其实都有一定的特例[8]。当然还有很多问题，比如冷冻胚胎作为物之最高格之伦理物，应当如何进行制度安排实现对其伦理属性的保护，这些都还有待进一步探讨和研究。
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参考文献
[1]参见宜兴市人民法院（2013）宜民初字第2729号民事判决、无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决书
[2]参见张婷婷.司法三段论逆向推理模式的适用—基于“宜兴胚胎案”的分析[J].法律方法2016(02)
[3]刘士国.类型化与民法解释[J].法学研究2006(06)
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[12]吴坤,夏吟兰.论冷冻胚胎的法律性质及处置原则——以宜兴冷冻胚胎继承案为切入点[J].法律适用(司法案例),2017(22):7-17.
[13]张婷婷.司法三段论逆向推理模式的适用—基于“宜兴胚胎案”的分析[J].法律方法2016(02).
[14]李昊.冷冻胚胎的法律性质及其处置模式——以美国法为中心[J].华东政法大学学报.2015(05).
作者简介：陈均茹，女，江苏盐城人，上海政法学院经济法学院在读研究生。
论文作者:陈均茹
论文发表刊物:《知识-力量》2019年9月37期
论文发表时间:2019/8/8
标签：胚胎论文; 类型论文; 民法论文; 伦理论文; 遗产论文; 法律论文; 继承法论文; 《知识-力量》2019年9月37期论文;