我国仲裁机构民间化的制度困境——以我国民间组织立法为背景的考察，本文主要内容关键词为：我国论文,困境论文,民间组织论文,民间论文,背景论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
仲裁作为一种争议解决方式，其历史较国家审判制度的历史更悠久。早期的仲裁一般都在民间进行，并以道德舆论来约束当事人。随着民族国家的建立和商品经济的发展，仲裁被赋予了法律效力，形成了以仲裁机构、仲裁协议、仲裁程序及仲裁裁决为基本组成部分的仲裁法律制度。根据仲裁组织产生和存续的状态，仲裁可分为临时仲裁和机构仲裁。①临时仲裁是仲裁的原始形态，由当事人自己选择“法官”对其纠纷进行审理并作出有约束力的裁决，仲裁结束，仲裁庭即告解散。在机构仲裁中，存在一个常设性的组织为仲裁庭提供程序性服务，即仲裁机构。仲裁机构通常有固定的庭审场所、仲裁规则、仲裁员名册、较为完整的行政管理制度和办事制度。
考察仲裁在国外的发展，不难发现，仲裁到仲裁制度的演进总是先有临时仲裁再有机构仲裁；先有自治形态的仲裁再有法律对仲裁的确认。而仲裁在中国的发展脉络正好与其相反，是先有法律制度上的仲裁，再有由政府推动的仲裁事业；先有机构仲裁，再来考虑临时仲裁的制度设计。简言之，现代或国际意义上的仲裁是一种“至下而上”的运动；而我国的仲裁则是“至上而下”的运动。正如有学者所言：“法律意义上的仲裁，对西方文化圈外的国家来说都是舶来品。缺乏私法自治传统的国度，接受仲裁本身就是一种体制性断裂。中国传统上就是金字塔结构，行政权力一家独大。司法的分立是对集权的侵蚀，而仲裁的兴起又意味着国家司法权的分散与削弱。同时，由于民众缺乏诚信与法律信仰，上下作用，对法官与仲裁的不信任就是必然的了。而仲裁，还要经受来自司法的不信任。”②中国传统文化并没有产生现代意义的仲裁，中国的仲裁制度属于典型的“法律移植”。缺乏文化基础和仲裁理念支撑的“仲裁移植”肯定会面临“水土不服”的尴尬。“橘，生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，仲裁制度在中国的发展必定是一段不短的崎岖道路。
近来，随着《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)的修改提上日程，对我国仲裁机构的法律地位及其改革的讨论也进入了白热化阶段。从观点的针锋相对到利益集团的相互指责，仲裁机构的定性似成了《仲裁法》修改的核心问题。③其实，仲裁机构作为常设机构存在，无论是英美法系还是大陆法系，均大致具有以下四个特性：公益性、非营利性、独立性、非政府性或民间性。④有的国家甚至不在“仲裁法”中规定仲裁机构的问题，而是留给规范“民间组织”的法律去规定。“仲裁机构要民间化吗？”这肯定是令外国学者匪夷所思的问题。本文无意讨论仲裁机构为什么一定是民间性的背景知识，因为这是仲裁性质本身所决定的，更是仲裁市场全球化的内在需要；也无意讨论我国仲裁机构民间化支持与否背后的既得利益集团的较量，仅试图从现有的制度框架来讨论我国“仲裁民间化”的可能性及空间。
一、“仲裁机构民间化”解读
(一)我国仲裁机构的立法现状
有关我国仲裁机构的规范主要体现在《仲裁法》、《仲裁委员会登记暂行办法》和《重新组建仲裁机构方案》之中。《仲裁法》对仲裁机构设立的实质条件作了规定。⑤《仲裁委员会登记暂行办法》和《重新组建仲裁机构方案》为仲裁机构的设立提出了程序性要求。目前除了中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会之外，我国绝大部分仲裁机构是依照这两个行政法规来设立的。⑥
从《仲裁法》对仲裁机构的规定来看，仲裁机构的法律地位是不甚明确的。首先是仲裁机构的主体资格——即仲裁机构是否具有法人资格，《仲裁法》语焉不详。有人认为，除了仲裁机构的责任亟待明确之外，仲裁机构具有法人资格。⑦其次是仲裁机构是什么性质的法人，《仲裁法》也未明确规定。在我国现行法人制度分类的框架下，目前主流的观点认为仲裁机构是“事业单位法人”。⑧其理由主要是《重新组建仲裁机构方案》的第4条关于仲裁委员会的编制、经费和用房的规定，“仲裁委员会设立初期，其所在地的市人民政府应当参照有关事业单位的规定，解决仲裁委员会的人员编制、经费、用房等。仲裁委员会应当逐步做到自收自支。”再次是仲裁机构与行政机关的相互关系，《仲裁法》的规定语义含糊。一方面，《仲裁法》规定仲裁委员会与行政机关没有隶属关系，另一方面其又规定仲裁委员会的组建由行政机关来完成。
仲裁机构设立的程序性规定主要是国务院的两个行政法规。主要内容如下：仲裁委员会的登记机关是省、自治区、直辖市的司法行政部门；仲裁委员会申请登记时必须提交“组建仲裁委员会的市的人民政府设立仲裁委员会的文件”；注销登记时要提交“组建仲裁委员会的市的人民政府同意注销该仲裁委员会的文件”。⑨
(二)我国仲裁机构的实际现状
仲裁机构在我国的发展有着典型的“中国特色”。在1994年《仲裁法》颁布和实施之前，仲裁机构一直以“行政机关”或“行政机关的附属”的面貌出现。当事人对仲裁裁决不服可以向上一级仲裁机关申请仲裁或复议。国家各级经济委员会、工商管理局或各行业业务部门的主管部门既是行政机关又是仲裁机关。
1995年开始实施的《仲裁法》第14条明确规定“仲裁委员会独立与行政机关，与行政机关没有隶属关系”。《仲裁法》实施已十年有余，但我国仲裁机构目前的实际情况是“许多重新组建的地方性仲裁委员会由市政府组建、由市政府出资、仲裁委员会主要领导由市政府或有关部门领导担任、每年的全国仲裁工作会议由国务院有关机构主持召开。行政的干预也养成了仲裁机构对行政力量的依赖性，有了困难，习惯于向政府伸手，有了问题，习惯于通过行政部门与法院协调解决。仲裁机构不是以市场的手段而是凭借行政手段推行仲裁，仲裁委员会不是靠市场而是靠市长、靠财政吃饭。在重新组建的152家仲裁机构中，相当多的仲裁委员会无法离开政府的财政支持而独立生存。”⑩“行政色彩太浓，许多仲裁机构组成人员绝大多数是有关行政管理部门的负责人，且数量过多，和仲裁委员会有那么点关系的各方面领导甚至从职业上看毫无关系的也被奉为委员会委员、副主任。其结果使仲裁委员会一部分组成人员成为一种摆设；仲裁庭的组成人员多是由相关的行政机关工作人员即所谓“专职仲裁员”担任。仲裁机构与行政机关交织在一起，仲裁职能来源于行政职权，仲裁权以管理权作后盾，权威性以行政权力为依托，在仲裁活动中也往往避免不了用行政权取代仲裁权。(11)
实践中仲裁机构与行政机关之间扑朔迷离的关系变得更是“说不清，理还乱”，甚至背离了《仲裁法》的原意。这也是目前仲裁机构性质之争如此激烈的原因。
(三)民间组织释义
关于民间组织的含义和范围，或者，从另外一个角度说，如何称谓现代社会中广泛存在、活跃活动的这类组织，历来是一个见仁见智的问题。(12)民间组织，一般是指政府以外的非企业性社会组织。它与非政府组织、非营利组织、社会团体、第三部门等概念所对应的主体大都是指政府与市场之外的那部分公共领域，概念本无界限之分，只不过因表述的主体、背景、场合或侧重点不同而略有差异。如非政府组织强调的是同具有行政强制力的政府的区别，非营利组织强调的是同营利组织企业的区别。(13)从整体情况看，讨论者对具体词汇的选择和偏好，常常取决于其对某个西方概念的理解、对本国社会组织发展状况的判断和发展取向的期盼以及其所讨论的对象是西方的还是本国的。(14)
就我国法规、规章的用语而言，此类组织的表达通常以“社会团体”、“民办非企业单位”、“民间组织”等名称出现。(15)民间组织并不是一个严格意义上的法律概念，它仅仅是对某一类具有共性的社会组织的总称。其组织形态在不同的国家可以表现多样：社会团体法人、公益法人、非营利性法人或者非营利公司等等。在我国，“民间组织”并不必然仅仅包括“社会团体”和“民办非企业单位”两种类型，现行法规体系也只是将民间组织作为这两类组织的共同上位概念。无论作为一个法律概念还是作为一个学术概念，“民间组织”都需要存有一种开放性，以利于随着社会发展的需要和民间组织自身发展的实际情况，丰富其内涵或扩展其外延。(16)
在界定本文概念使用上的“民间组织”之前，有几个相关概念必须先要得到澄清。首先是“事业单位”，《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定，“事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”事业单位与民间组织都有非营利性和公益性的特征。两者的区别在于出资主体，事业单位是由国家出资，而民间组织的发起人主要是社会个人或团体。值得注意的一个趋势是，事业单位改革的目标是其中之一鼓励社会力量的加入，并由市场来配置资源。(17)其次是纳入社会团体管理但免于登记的“人民团体”。(18)这一类组织虽然属于社会团体，但其机构管理和人员构成编制上与社会团体均有不同，具有行政机关或事业单位的性质，其财政和人员纳入行政关系的编制。(19)因此，这两类与民间组织具有相似特征的组织不是我们要讨论的“民间组织”，也不是我们认为仲裁机构要成为的“民间组织”。
本文认为，“民间组织”在语义上是指与“政府”相对应的非政府组织、与“企业”相对应的非营利组织以及排除由政府出资纳入政府管理和控制的“自治团体”和“事业单位”之外的具有自治性、从事非营利性活动的社会组织。
(四)仲裁机构民间化
有人提出，所谓仲裁机构的民间性，是指仲裁机构在性质上由“行政管理型”转变为“社会公益型”组织；在组织上独立于政府系统之外，与行政机关彻底“脱钩”；在财政上自主管理、自主支配、自负盈亏，脱离对财政的依赖；在业务上独立仲裁，完全摆脱行政干预，仲裁机构靠公正、高效仲裁获得公信力，靠优质服务赢得市场，而不能以行政权力为依托，以行政手段为主导获取案源。(20)这是从仲裁机构的具体活动内容与行政机关的关系对仲裁机构民间性的一种表述。
简言之，“仲裁机构民间化”就是仲裁机构要与民间组织具有同等的法律地位，在实践中仲裁机构与民间组织有同等的待遇标准。具体说来，至少要从三个方面去理解：
第一是立法层面。“仲裁机构的民间化”要求法律赋予仲裁机构的法律地位是民间性的，而不论民间性所体现的主体资格如何。仲裁机构规定为法人或不具有法人资格的社会组织均可。其立法的核心内容包括：仲裁机构作为一种民间组织自身的权利和义务范围；仲裁机构权益受损时的救济途径；仲裁机构作为行政相对人与行政机关的关系，等等。仲裁机构设立的主体、程序及实质要件不应比民间组织的要求更严格；仲裁机构本身享有的基本权利、义务及优惠政策(如税收)应与其他民间组织一致。
第二是实践层面。是指仲裁机构在实际运作过程中，能够实现法律所赋予的“民间性”地位。无论仲裁机构的设立、内部组织、财务制度、清算、注销都能实现自主，而不受非法律授权的国家机关的实际干预和控制。当然，我们强调仲裁机构民间化和自主权，并不主张仲裁机构不受任何约束。相反，仲裁机构的活动要受到很多法定的限制，比如财务审计监督、司法监督等等。
最后，我们主张的“仲裁机构的民间化”还是一个动态的过程。我国仲裁机构从“官方”到“半官方”到完全的“民间化”，不是一蹴而就的。它要随着仲裁理念的深入、仲裁文化的传播和相关立法完善的合力才能最终实现。
需要说明的是，正如本文题目所标示的那样，实践和时间层面的仲裁机构民间化不是本文讨论的范围，本文仅讨论制度层面的仲裁机构民间化的现有困境及可能出路。
二、仲裁机构民间化的制度困境
前文已述及，仲裁机构是一个区别于行政机关和营利组织的“民间组织”在世界上是一种共识，无可争议。当然，作为现代仲裁制度发展的重要特征——仲裁发展的机构化是并不表示仲裁机构的法律地位必须在各国的“仲裁法”中得到体现。考察英国《1996年仲裁法》规定可知，(21)其并没有关于仲裁机构的规定。究其原因，仲裁机构作为一种组织形态完全可以由其他法律规范来解决其法律上的地位问题。比如伦敦国际仲裁院(London Court of International Arbitration，简称LCIA)就是一家非营利的担保有限公司。其设立所依据的法律是“公司法”而非“仲裁法”。当然，这是由英国的公司法制度所决定的。根据1948年英国《公司法》，注册公司分为有限公司和无限公司。有限公司又包括责任受股份限制的公司和责任受保证限制的公司。前者即为股份有限公司，而后者即为担保有限公司，在这种公司中，股东的责任范围为其在章程中承诺的保证金额。而担保有限公司又分为有股份划分的担保有限公司和无股份划分的担保有限公司。无股份划分的担保有限公司创立不以营利为目的，而是为推动科学、艺术、宗教、体育、福利事业为目的而设立的非营利公司，公司不需要营业资本，股东仅负担提供已承诺分担的金额。(22)因此，在英国，设立仲裁机构可以依公司法来解决组织问题。同样，香港国际仲裁中心也是在香港根据《公司条例》(第32章)成立为法团的担保有限公司。(23)
显然，在我国，仲裁机构不可能在《仲裁法》之外找到可能的依据来设立。一方面，我国的《公司法》所规定的公司都是以营利为目的的组织，这与仲裁机构的宗旨不相符。另一方面，我国有关民间组织的法律形态只有“社会团体法人”和“民办非企业单位”两种类型，仲裁机构能否依此来设立，尚存在一系列的制度障碍，虽然已有学者建议仲裁机构可以按照“社会团体”登记管理法由国家社会团体登记管理机关予以登记。(24)
我们认为，我国仲裁机构民间化的制度困境之根本在于民间组织的立法是否完善。它包括民间组织实体权利义务规定、民间组织设立程序、民间组织权利的救济渠道等规定是否完善。如果对以上问题的回答是肯定的，那么我国仲裁机构回归民间化可能的途径之一即是：仲裁机构以“民间组织立法”的一部分来出现，仲裁机构的组织设立可以在现有的制度框架下解决；等到条件成熟，仲裁机构的规定甚至可以从《仲裁法》中脱离。因此，民间组织现有立法中存在所有问题都是仲裁机构民间化的现实障碍。
(一)我国民间组织立法本身存在的问题
民间组织立法的宪法基础在于公民的结社自由权。从理论上看，结社自由包括以下基本内容：结社权的确认、公民和个人有权不经过事先的许可和登记成立社团、按照自己选择组建社团和非营利组织、自主决定社团事务的权利、建立联合的权利以及社团取得法人资格、以社团名义取得财产并享受财政补贴和税收优惠的能力。(25)在我国，除了宪法的规定之外，民间组织法的法律渊源还有行政法规。(26)这些规范在保障公民的结社自由的同时，也对公民的结社活动进行限制。我国民间组织立法本身存在的问题早为学者所诟病。总的来看，我国现行的民间组织立法存在立法层次低、控制过严、缺乏对公民结社自由权的有效司法救济途径等问题。具体而言，我国民间组织立法问题在于：
第一，立法层次低、立法内容上出现倒置。“结社自由权”是宪法赋予公民的基本权利，但直到目前为止，我国最高权力机关尚未制定结社基本法。按照《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)，关于结社自由这种基本权利的立法，应当采取法律(狭义)的形式。以法规或者政策来限制结社自由无疑是越权行为。即使需要制定行政法规对结社自由进行控制，也应当先行制定结社法律，然后再根据结社法律的授权，制定执行性的行政法规。(27)这样随即产生的后果即是立法内容上出现倒置，不是先有社会团体权利义务方面的实体性规范和实现权利义务方面的程序性规范，而把登记成立的规范放在了母法的前面，宪法的实施途径中断了。(28)十几年前民政部就曾受国务院的委托起草《中华人民共和国结社法》(以下简称《结社法》)并十易其稿。但由于种种原因《结社法》至今没有出台。虽然有关民间组织的行政法规在不断修订，但也存在明显甚至重大的缺陷与不足，这不仅反映在法律技术上，而且也存在法律体系中的缺失和功能的错位。
第二，民间组织主体规范的缺失，包括主体资格规范、主体行为规范、财产规范、责任规范的欠缺等。对民间组织行为法律规制应体现在民间组织的活动必须符合国家宪法和法律，符合自己的章程所载明的目标。民间组织的所有活动与行为不得有违非营利性的根本特征、并要实现民间组织成立的目的。但是民间组织可以从事哪些活动、营利归属等，都必须由法律明确规定，以区别于一般市场主体的经营活动，避免与营利性主体发生混淆，以免在征税时难以划分，致使国家或民间组织利益受损，进而影响民间组织特殊的法律地位。由于民间组织是非营利的、自治性的组织体，它不像一般企业可以以营利为主，也不像政府可通过获取大量的财政收入来维持其存续与运转，其大多依靠政府的财政补贴与税收优惠来汲取资源。因此，相关财政税收立法就成为关系民间组织生存与发展的举足轻重的问题。对民间组织实施某种财政与税收方面的优惠，成为各国民间组织立法的普遍做法。政府出于扶持与鼓励之意，引导民间组织的活动。例如，对民间组织的非营利、公益性的活动，如捐赠给予免税待遇，或者不将其列入纳税主体。这里财政与税收的优惠是政府扶持民间发展的主要措施，同时亦成为规制、监督民间组织的有力手段。此外，政府对民间组织财产的规制还包含对其盈余分配、财政年度支出比例、行政开支比例、投资活动等事项的管理与规范。(29)
第三，从对我国民间组织的管理方式上看，民间组织的准入方面采入严格的许可主义制度，没有经过许可而成立的民间组织即是非法的。而且，我国实行的是比其他国家更为严格的“双重许可”制度：一般采取行政许可的国家经过行政机关的实质审查，然后在登记机关进行形式登记即可；而在我国，民间组织的主管机关和登记机关所采取的是严格的实质审查。(30)实践中的“双重管理体制”给民间组织带来了沉重的负担。而且在实际管理工作中，业务主管部门的职责更大大超出了行政法规的规定。
(二)仲裁机构回归民间组织的可能性
如果承认“仲裁机构是民间组织”这一命题是真命题，那么讨论我国仲裁机构民间化就必须放在整个民间组织立法的背景去考察。否则，就难以理解为什么“仲裁机构是民间性还是行政性”的讨论会在中国如此激烈。首先，1994年《仲裁法》颁布之时，整个民间组织法的立法仅有1988年国务院的两个行政法规，因此，必须由《仲裁法》来规定仲裁机构的地位。另外，由于有关民间组织的法律地位及行为、财产、责任规范的在法律体系中的集体失语，也就可能理解为什么《仲裁法》对仲裁机构的规定如此语焉不详。最后，在立法者看来，既然民间组织都要实行“双重管理”，那么执行国家部分“审判功能”的仲裁机构应受到更为严格的控制。于是，由政府主导设立仲裁机构、由司法行政部门而非民间组织的主管部门——民政部门负责登记便成为仲裁机构设立的中国特色。
虽然我国仲裁机构的法律地位被排除在“社会团体”和“民办非企业单位”之外，但从现行的《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》来看，除了设立主体和登记机关的差别之外，仲裁机构与民间组织具有很多相似之处。就设立主体而言，仲裁机构的设立完全可以和“社会团体”和“民办非企业单位”一样，由“中国公民自愿组成”或“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办”。只要仲裁机构的目的是“非营利性的”或“公益性”的，只要不是由“人民政府”来设立，其民间性都可以保证。其实，由哪个部门来对民间组织登记并不会影响一个组织的性质，但可以窥探出立法者对组织功能的认识。“社会团体”和“民办非企业单位”是由民政机关来登记的，而仲裁机构则由司法行政部门来登记的。如果将仲裁机构的功能定位于执行国家部分审判职能，由司法行政部门来登记显然比民政部门在专业上更对口。
我国仲裁机构民间化的回归在很大程度上要受制于民间组织立法的现状。民间组织本身的“民间性”程度决定了仲裁机构民间化的进程。我们可以假设，由民间组织立法来规范我国仲裁机构，就像其他国家的普遍实践一样。
但我们发现，情况并不乐观：
第一，从仲裁机构的设立主体来看，我国“仲裁委员会由市的人民政府组织有关部门和商会统一组建”。“组建仲裁委员会的市的人民政府设立仲裁委员会的文件”是申请仲裁委员会登记的必备条件之一。(31)我国的民间组织虽然可以由“中国公民自愿组成”或由“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办”，但其业务仍要经“主管单位审查同意”，登记时要提交“业务主管单位的批准文件”。(32)因此，即使将仲裁机构留给现有的民间组织立法去规定，仲裁机构的设立仍要去找一个“婆婆”。这个“婆婆”从现在的政府法制办变成司法行政管理机关，这对仲裁机构现状改变的意义不大。
第二，从仲裁机构设立的需要来看，我国“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立”，(33)但“依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会，不得按照不同专业设立专业仲裁委员会或者专业仲裁庭。”(34)这种限制仲裁机构自主性、限制市场竞争对仲裁机构作用的做法并没有在民间组织立法中有所改善。“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的”不予以登记。(35)即使依社会团体法人的要求来设立仲裁机构，在中国似乎已没有设立新的仲裁机构的可能性。仲裁机构之间以“服务质量”为竞争目标的市场机制也不易形成。
第三，我国仲裁机构民间性或行政性争论的根本问题在于仲裁机构自身权能的界定。仲裁机构自身权能范围都不明确，如何认定权利受到侵害，如何界定仲裁机构权能与行政机关权力之间的界限。对此，我国《仲裁法》及相关行政法规定付之阙如。但期待民间组织法在这方面有所作为，似乎也是镜中花，水中月。为此，首先要明确仲裁机构作为一种民事主体应享有的权利和应承担的义务。比如是否有权自主选择机构的领导人、有权自主管理机构的活动、有权设立分支机构和代理机构的权利，有权对其积累的财产按照章程规定处分，还包括机构本身是否可以根据自身的条件自主确定通过登记取得法人资格；其次是，仲裁机构作为行政相对人所享有的权利和要承担的义务。比如登记机关不予以登记时，仲裁机构的发起人如何救济；仲裁机构从其接受登记管理机关登记管理和业务主管单位业务指导，日常管理和监督检查时，仲裁机构享有哪些实体权利和程序权利。同样，这些问题在民间组织立法领域本身也没有得到很好的解决。
相比较现有的民间组织立法，仲裁机构唯一在立法上走在民间组织之前的是仲裁机构未登记时的法律后果。对于民间组织，如果未依法登记，则是“非法组织”，其活动要被依法取缔；而如果仲裁机构不登记，仅是仲裁裁决不具有法律效力。(36)从这一点理解，仲裁机构在设立上似乎比其他两类民间组织更自由，但也很难由此推断仲裁机构可以任意设立且不以登记为其成立的标志。
三、出路：几种可能性的讨论
通常，学术论文给出了困境，往往也是要给出解决之道的。就笔者而言，中国仲裁机构民间化的回归可能涉及的问题比较复杂。除了制度层面之外，仲裁理念、仲裁文化、结社自由的限度、从“大政府”到“有限政府”、法律移植中的“国际化”和“本土化”等都应是综合解决要考虑的因素。但限于本文讨论的范围，所谓的出路或解决之道，仅仅是制度层面的，可能不会有“药到病除”之功效。
(一)改造现行的《仲裁法》
我们认为，实现制度层面的仲裁机构民间性，最现实的方案就是直接修改《仲裁法》及其有关行政法规的规定。现行《仲裁法》对仲裁机构民间性的确认，无论是仲裁机构的设立主体还是仲裁委员会委员的构成都给行政干预以机会。因此，在明确仲裁机构的民间地位时，不仅要从反面作限制规定，还要从以下几个方面正面规定：
第一，“仲裁机构”及其组织形态。可以借鉴的定义包括“仲裁机构是指任何中立的协会、机构、理事会、委员会或其他实体，此类组织启动、负责或管理仲裁程序或涉及仲裁院的责任。”(37)或“仲裁机构是提供仲裁服务的非营利组织。”关于仲裁机构的组织形态，具有法人资格或不具有法人资格不是问题的关键，关键在于设立仲裁机构的目的——非营利性，即仲裁机构一定是非营利的组织。
第二，仲裁机构的设立主体。如果“仲裁委员会仍由市的人民政府组织有关部门和商会统一组建”、“组建仲裁委员会的市的人民政府设立仲裁委员会的文件”作为仲裁机构登记的必要条件之一，实际上人民政府就是仲裁机构设立的唯一主体。那么，仲裁机构离民间组织的要求将会越来越远。国外仲裁机构大多由商会设立，商会是商人阶层的集合体。我国传统上是“重农抑商”，至今并没有产生所谓的“商人阶层”，真正“商人自治”意义上的商会也寥寥无几。因此，我们认为《仲裁法》的修改可以围绕“任何个人或组织均可设立仲裁机构”来对设立主体进行修改。
第三，仲裁机构内部的治理结构。我国《仲裁法》对仲裁委员会的主任、副主任和委员的任职作了专业上的要求，这是误解仲裁机构职能的又一表现。有权作出裁决的组织是仲裁庭，仲裁机构只是一个提供程序服务的组织。专业上作出特定的要求实属无必要。正如公司法不去规定某一公司高管的任职条件一样，仲裁机构的委员构成是否有“专家”这本来就是机构内部事务。更何况，所谓“专家”一词的不确定性和滥用已司空见惯。在实践中，行政机关工作人员视为“专家”的情况不在少数。放弃这一条的规定岂不是更好？另外，应重视仲裁机构章程对仲裁机构内部的约束作用，防止行政权的侵入也应在《仲裁法》中得到明确规定。
(二)改造现行的民间组织法
本文认为，仲裁机构民间性回归的最好方式莫过于其直接在民间组织立法中予以确认。如果我国民间组织立法足够完善，仲裁机构完全可以依据民间组织法中的规定来设立。当然，这要有仲裁法授权性的规范存在。作为民间组织，仲裁机构不在仲裁法中规定，而由民间组织法统一规定在其他国家也不是什么稀罕之事。同时我们也认识到，由于我国民间组织法中“法律”这一位阶位立法的缺失，将我国仲裁机构民间化与民间组织立法的命运联系在一起难免有点理想化。但这并不妨碍我们去讨论我国仲裁机构民间化立法的一种可能性，以改造有关的民间组织立法。
第一，民间组织的设立程序由现行的许可制(审批制)改为登记制(备案制)。对于社会团体和民办非企业单位，虽然现行法规在用语上使用了“登记”一词，实际上并非真正意义的登记，而是一种许可。(38)备案制是相比较许可制而言的，仍属于“预防制”而非“追惩制”。两者区别在于：1.在目的方面，备案的目的主要是登记审查，而审批则意味着在于决定许可；2.在程序方面，备案不涉及实体审查，而审批则意味着对实体条件的审查。(39)仲裁机构的设立采取严格的审批制没有意义，因为对仲裁的组织进行严格控制并不能保证仲裁裁决的质量。采取真正意义上的登记制，是结社自由的体现，更是仲裁机构民间化的体现。
第二，取消对民间组织设立的地域限制。根据现行的行政法规，如果同一地区已经有业务范围相似或相同的社会团体或民办非企业单位，则不会重复设立。“依法可以设立仲裁委员会的市只能组建一个统一的仲裁委员会，不得按照不同专业设立专业仲裁委员会或者专业仲裁庭。”这实际上也是对仲裁机构设立的地域限制。民间组织作为一种非营利(公益)组织，只要其自身经费有保障，在哪里设立、同一区域是否有类似的机构并不损害社会公共利益，而且是对公益的一种促进，实行这种地域限制实属不必要。况且，仲裁机构的受案范围本身没有行政区划的限制，也没有国别限制，在机构设立上进行地域限制更没有任何意义。
(三)改造现有的法人分类
现行《民法通则》对法人的分类除了引起理论上的混乱之外，也不能满足实践的需要。如果能够借《民法典》的制订为契机，确立公益法人或非营利法人制度，明确非营利组织的财产法律关系，这或许是仲裁机构民间化最有力的法律保障。
随着近年来立法计划的改变，《民法典》的制订或民法总则部分的修订在可预见的将来仍不在立法机关的立法计划之内。但民法理论界对现有法人分类的批评已是由来已久。就现有的事业单位法人规定而言，其包含的内型就过于宽泛，既有国家拨款成立的兼有部分行政职能的准公共法人，又有依国家行政命令组建的公益法人，还有由自然人、法人自愿组建并办理登记的法人等等。因此，有学者提出应采纳大陆法系的通行分类，即以公、私法人二元论为基础，以社团、财团两分法为主体，同时对社团法人辅之以营利、公益和中间法人的立法模式。(40)已有学者在民法典建议稿中提出设立“非营利法人”，“非营利法人，是指以社会公益或者其他非营利目的而成立的法人。非营利法人非经有关主管机关登记，不得成立。但法律、行政法规另有规定的除外。”(41)
四、结语
仲裁机构是民间组织，民间组织法的缺位对仲裁机构民间性的保证产生负面影响。至少从应然的层面，仲裁机构民间化不彻底。另外，即便有行政法规层次上的“民间组织”，仍然保证不了仲裁机构的民间性，反而给了行政机关干预仲裁机构的借口。修改《仲裁法》可能是“治标不治本”的应急做法。而仲裁机构民间化的进程又并非仅在法律层面即可解决。因此，即使在将来的仲裁法修改中明确仲裁机构的民间性地位，没有相应的制度保障，行政机关对仲裁机构的实际干预仍不是短期内可以解决的。
注释：
①宋连斌主编：《仲裁理论与实务》，湖南大学出版社2005年版，第6页。
②宋连斌：《枉法裁决罪批判》，载《北京仲裁》2007年第2期(总第62辑)，中国法制出版社2007年版，第22页。
③有关仲裁机构改革的讨论，可以参见《中国仲裁网》，网址：http://www.china-arbitration.com/home/index.jsp。在2007年4月7日至8日，由湖南师范大学法学院主办的“中国仲裁论坛暨《仲裁法》修改专家研讨会”上，就有专家反复强调《仲裁法》修改的任何问题都可以让步，唯有仲裁机构的民间性问题不可以让步。
④林一飞：《再论中国仲裁机构改革》，http://www.china-arbitration.com/readArticle.do;jsessionid=6118D6477E923AEEABDF325BB310BA9C?id=ff80818111a892960111b015fdc2000c。
⑤《中华人民共和国仲裁法》第11条规定：仲裁委员会应当具备下列条件：(一)有自己的名称、住所和章程；(二)有必要的财产；(三)有该委员会的组成人员；(四)有聘任的仲裁员。
⑥中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会的设立依据是《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》和《国务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定》。
⑦杨玲：《论仲裁机构的法律地位——兼及我国仲裁法的修改》，载《仲裁与法律》第98辑，第52页。
⑧黄进、宋连斌、徐前权：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2002年版，第34页。但对此种观点，笔者认为，认定仲裁机构是“事业单位法人”是没有法律依据的。首先，仲裁机构登记设立的依据不是《事业单位登记管理暂行条例》，而是《仲裁委员会登记暂行办法》；其次，仲裁机构登记后获得的不是《事业单位法人证书》，而是《仲裁委员会登记证书》；最后，如果认定仲裁机构是事业单位法人，对仲裁机构的民间化无疑是致命的打击，因为事业单位是由国家出资，完成国家公共职能的一种组织。显然，仲裁本身不是出于国家公共管理的需要，而是私人纠纷的一种解决方式，它不是对公共资源的占用。事实上，仲裁机构究竟具有什么样的法律地位，《仲裁法》及其配套的行政法规并没有明确。
⑨参见1995年7月28日国务院《仲裁委员会登记暂行办法》。
⑩赵健：《中国国际商事仲裁的回顾与展望》，载中国国际私法学会主办：《中国国际私法与比较法年刊》2001(第四卷)，法律出版社2001年版，第627页。
(11)王红松：《坚持仲裁民间性深化仲裁体制改革——论仲裁法修改应重视的问题》，http://www.china-arbitration.com/readArticle.do;jsessionid=6118D6477E923AEEABDF325BB310BA9C?id=ff808181107945f20110f8545dce011a。
(12)林莉红：《民间组织合法性问题的法律学解析——以民间法律援助组织为视角》，载《中国法学》2006年第1期。
(13)参见王建芹：《非政府组织的理论阐释——兼论我国现行非政府组织法律的冲突与选择》，中国方正出版社2005年版，第9页。
(14)谢海定：《中国民间组织的合法性困境》，载《法学研究》2004年第2期。
(15)最早出现“社会团体”的概念是在1950年9月政务院发布《社会团体登记暂行办法》。后一直沿用至今：1989年10月国务院发布《社会团体登记管理条例》，其第2条以列举的方式对法规的规范对象作了规定：“在中华人民共和国境内组织的协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等社会团体”。1998年10月25日国务院发布《社会团体登记管理条例》，其第2条规定：“社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。国家机关以外的组织可以作为单位会员加入社会团体。”
1996年中共中央办公厅、国务院办公厅发出《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》，正式引用“民办非企业单位”的概念。1998年10月25日国务院发布《民办非企业单位登记管理暂行条例》，明确界定民办非企业单位指“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”。
随着民政部原社会团体管理司改为“民间组织管理局”，地方民政部门也新设或者将社会团体管理部门改为“民间组织管理局”、“民间组织管理办”、“民间组织管理股”。民间组织遂成为“社会团体”和“民办非企业单位”的共同上位概念。2000年4月民政部发布《取缔非法民间组织暂行办法》，“民间组织”正式用于规章的表述。
参见王建芹：《非政府组织的理论阐释——兼论我国现行非政府组织法律的冲突与选择》，中国方正出版社2005年版，第3—5页。
(16)前注(14)，谢海定文。
(17)参见《关于事业单位分类及相关改革的试点方案》(征求意见稿)。方案中将从事公益服务的事业单位，划分为三个类别：不能或不宜由市场配置资源的，所需经费由同级财政予以保障，不得开展经营活动，不得收取服务费用；可部分实现由市场配置资源的，所需经费由财政按照不同方式给予不同程度的投入，鼓励社会力量投入；可实现由市场配置资源的，实行经费自理，财政通过政府购买服务方式给予相应的经费补助，具备条件的，应逐步转为企业，今后这类单位主要由社会力量举办。
(18)这类组织包括：中华全国总工会、中国共产主义青年团、中华全国妇女联合会、中国科学技术协会、中国全国归国华侨联合会、中国全国台湾同胞联合会、中华全国青年联合会、中华全国工商业联合会等，其由民政部备案并由国家拨付行政事业费用。
(19)蔡磊：《非营利组织基本法律制度研究》，厦门大学出版社2005年版，第7页。
(20)王红松：“坚持仲裁民间性深化仲裁体制改革——论仲裁法修改应重视的问题”，http://www.china-arbitration.com/readArticle.do;jsessionid=6118D6477E923AEEABDF325BB310BA9C?id=ff808181107945f20110f8545dce011a。
(21)英国《1996年仲裁法》共110条，但没有仲裁机构的专门规定。参见宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版2004版，第340页。
(22)参见毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第54-56页。
(23)中国香港《仲裁(修订)条例》第2条。参见宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社2004年版，第298页。
(24)黄进、宋连斌：《中华人民共和国仲裁法(建议修改稿)》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第28卷)，法律出版社2003版，第348页。
(25)陈金罗等：《中国非营利组织法的基本问题》，中国方正出版社2005年版，第35-42页。
(26)《中华人民共和国宪法》第35条规定：“中华人民共和国的公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”除此之外，还有1998年的《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》、2004年的《基金会管理条例》、1989年的《外国商会管理条例》和1993年的《中华人民共和国红十字会法》。
(27)黄建军、张千帆：《论结社自由的宪法保障》，载魏定仁主编：《中国非营利组织法律模式论文集》，中国方正出版社2006年版，第30页。
(28)吴明：《关于结社自由立法的思考》，载魏定仁主编：《中国非营利组织法律模式论文集》，中国方正出版社2006年版，第102页。
(29)朱晓明：《中国民间组织生存发展的法律环境研究》，载《浙江社会科学》2004年第3期。
(30)前注(25)，陈金罗等书，第7-8页。
(31)《中华人民共和国仲裁法》第10条；《仲裁委员会登记暂行办法》第3条。
(32)《社会团体登记管理条例》第2条、第3条、第11条；《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条、第3条、第9条。
(33)《中华人民共和国仲裁法》第10条。
(34)《重新组建仲裁机构方案》第2条。
(35)《社会团体登记管理条例》第12条、《民办非企业单位登记管理暂行条例》第11条。
(36)《仲裁委员会登记暂行办法》第3条规定：“设立仲裁委员会，应当向登记机关办理设立登记；未经设立登记的，仲裁裁决不具有法律效力。”
(37)美国《统一仲裁法(2000年)》第1条第(1)款，载宋连斌、林一飞译编：《国际商事仲裁资料精选》，知识产权出版社2004年版，第435页。
(38)林莉红：《民间组织登记之法律问题研究》，载《湖北社会科学》2005年第2期。
(39)谢海定：《备案制实践与双轨登记制的制度构想——过渡期的中国民间组织登记管理制度》，载魏定仁主编：《中国非营利组织法律模式论文集》，中国方正出版社2006年版，第201页。
(40)马俊驹：《对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法》，http://www.jcrb.com/zyw/n61/ca41187.htm。
(41)中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿附理由(总则编)》，法律出版社2004年版，第101页。