对行政复议书面审查方式的异议，本文主要内容关键词为：行政复议论文,异议论文,书面论文,方式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、《行政复议法》与《行政复议条例》的比较
《行政复议法》（注：1999年4月29日颁布。）（简称《法》）第22条规定的行政复议审查方式是：“原则上采用书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”而《行政复议条例》（注：1990年12月24日由国务院颁布，1994年10月9日国务院修订颁布。）（简称《条例》）第37条关于书面审查方式的规定则是：“行政复议实行书面复议制度，但复议机关认为有必要时，可以采取其他方式审理复议案件。”人们普遍认为二者关于复议审查方式的规定，其基本意思或精神是一致的，即书面审查或书面审理。但是，二者的区别还是存在的，也是明显的。
其一，《法》将《条例》的（全面）实行书面审查制度改为了原则上采取书面审查方式，有缩小书面审查方式适用范围或改变书面审查方式绝对化的趋势。但是，如果结合各该条文后半段但书内容的规定来看，这种趋势似乎又只有文字表达或立法技术上的区别，没有太大的实质区别；因为但书中都允许实行非书面审查方式的例外，而这种例外又没有严格的客观的标准（注：《条例》规定的非书面审查方式的适用条件是“复议机关认为有必要”，《法》规定的适用条件是“申请人提出要求或者行政复议机构认为有必要”。）。由此看来，在立法表述上，《法》关于书面审查的规定是书面审查原则，而《条例》则是书面审查制度。
其二，关于非书面审查程序的启动根据，《法》的规定是两方面：一是行政复议机构认为有必要，二是申请人提出要求；而《条例》的规定根据则只有一方面，即复议机关认为有必要。《法》增加了申请人要求非书面审查方式时即可启动非书面审查程序的规定，这无疑是一个较大的又有实质意义的发展。行政复议既是一种行政的层级监督制度，也是一种有公民、法人或其他组织参与的行政争讼制度，不能忽视争讼当事人——申请人的权利，承认申请人的要求作为启动非书面审查程序的根据，是行政复议“司法”化的表现之一，对此方向我以为应当予以肯定。
其三，关于非书面审查的具体形式。《法》的规定是：向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见；而《条例》的规定则是“其他方式”予以概括。可以肯定地说，《法》对于非书面审查方式的规定，是很具体的，有明确的非书面审查方式范围的限定，而《条例》则更为原则，它所概括的“其他方式”当中究竟包括哪些具体形式与范围，我们从条文中找不出直接答案，我们可以推导出《条例》的“其他方式”是包括非书面审查的一切具体形式的结论（注：《条例》所规定的“其他方式”至少不排斥开庭式的审查，或者说，为这种审查方式留有余地。）。如，包括《法》第22条规定的调查情况与听取意见的具体形式，也包括开庭审理或类似于听证会的种种具体形式。这样看来，《法》对于非书面审查具体形式的规定更为狭窄和有限，《法》对此的规定恐怕不比《条例》更进步，反而更是一种倒退。
当然，《法》与《条例》关于行政复议审查方式的这些不同规定，并不妨碍这样一个基本事实：那就是无论是《法》还是《条例》，其基本精神都是实行书面审查或审理方式，对于行政复议案件的处理过程来讲，绝大多数情况下都是无“庭”可开的。所以说，我国行政复议的审查方式基本上就是书面审查方式，而又历来如此。究其历史原因，恐怕与“复议”原来只是行政机关单方面再一次复查已经作出的行政决定的制度有关。
二、问题所在
《法》关于审查方式的规定可以概括为书面审查是原则，非书面审查是例外。其具体内容是：如果没有例外情况的存在，复议机构对行政复议案件的审查就是只实行对案件材料的审查，主要是审查申请书及所附证据、法律依据的书面材料，答复书及所附的当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关书面材料，第三人提供的有关书面意见及书面材料，等等。复议机构只根据它对这些书面材料的审查，就可以作出行政复议决定，了结复议程序。而只有法律规定的例外情况存在时，即申请人明确要求或者行政复议机构认为必要时，才对该案件实行非书面审查方法，以资补充。这些非书面的审查方法有：向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。在非书面审查方法上，法律条文的规定是明确、具体的，只允许调查情况和听取意见这种单方面的职权主义形式，[1]（P125）没有规定实行有当事人各方参与和“面对面”的争论形式。尽管有些学者在解释《法》第22条规定时主张有“面对面”的争讼形式，但我认为那只是学者们的主张与愿望（我也主张此观点），并不代表法律规定的内容本身就是这样。
我认为，从理性分析方面看，由以上内容构成的行政复议审查方式存在这样一些问题：
（一）它与行政复议的公开原则不符。公开、公平、公正是现代法治的主要内容与基本精神，在行政管理制度中，这三个原则越来越成为对行政管理、行政执法的基本要求。例如在《行政处罚法》的规定中，公正与公开就明确成为行政处罚设定与适用的基本原则（注：参见《行政处罚法》第4条的规定。）。为解决行政纠纷的复议制度，也在《法》第4条中明确将公开的要求作为一项基本原则肯定下来。这就是说，公开是作为复议制度的一项法律原则确定下来的，整个行政复议制度应当充分地贯彻并具体地体现这一公开原则，而不能与之相左。行政复议公开原则主要包括行政复议的依据公开、处理过程公开和复议结果公开，三者有机结合，缺一不可。过程公开是行政复议公开的关键，只有过程公开，才会有对处理结果的理性评判，不知道过程只知道结果，人们只会是（主要的）“感觉”结果，而不能理性地认识与评判结果。所以，应当说，过程公开是联系依据公开与结果公开的关键因素。就行政复议整个程序来看，有申请的提出、审查受理、审查具体行政行为、作出复议决定、履行执行或继续诉讼这些阶段与环节构成，其中，关键的环节就是审查环节，纠纷双方当事人的是与非，对被申请具体行政行为的法律评价，就是在这个环节中进行的，实际上也是在这个环节中完成的。
由以上分析可以看到，无论从过程公开在公开原则中的关键地位来看，还是从审查环节在行政复议程序中的重要作用来看，行政复议审查环节的公开是整个行政复议公开原则与基本制度的关键内容和要求，行政复议公开原则当然应当贯彻与体现在这一方面或这一环节上。但是，《法》第22条所规定的审查方式即书面审查原则使这一公开原则在审查这一重要环节上得不到贯彻与体现，审查环节基本上无法实行有效的公开。按照《法》对于复议审查方式的规定，只实行对书面材料的审查。而对书面材料的审查是行政复议机构工作人员自己坐在办公室进行的类似于阅文式的审查，换言之，基本上是复议机构闭门进行的审查。对于这种闭门式审查，当事人既无从对有关证据进行质证争辩，也无法知晓复议机构对错综复杂甚至相互矛盾证据材料的认识过程与逻辑理由。这样一来，行政复议审查阶段似乎成了“台后戏”，一切都取决于复议机构或承办人员的“内心确信”，结果变得不可捉摸。这不能不说是一种缺陷，与《法》所规定的公开原则是不相符合的。虽然，行政复议的所有环节、方面或内容等不一定都要公开，但是，不公开一定要有充分的理由或根据。例如《法》第23条第2款就允许对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私内容的材料不向申请人、第三人公开，这是有充分理由与法律根据的不公开。而对复议审查环节的不公开的理由又是什么呢？我们看不到这方面的理由与根据。我认为，这种由于实行书面审查方式而实际存在的不公开制度是没有合理性根据的，也是与《法》所规定的公开原则不相符的。
（二）它与行政复议的争讼特征相违背。行政复议不仅是行政机关层级监督的一种形式，更重要的它是解决行政纠纷的争讼制度。尽管起草《法》的机关强调行政复议是行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议“司法”化（注：参见国务院法制办杨景宇主任所作的《关于（中华人民共和国行政复议法（草案）》的说明》。），但仍然不能掩盖行政复议主要是为了保护公民、法人或其他组织合法权益而设立的这一宗旨（第1条），不能抹杀只有有利害关系的公民、法人或其他组织才能启动行政复议程序（第6条、第9条等）以及公民、法人或其他组织启动行政复议程序是为了解决他与行政机关之间所发生的行政纠纷这一基本事实（第2条、第1等）。所有随之而进行的复议活动与过程都是为了解决这一纠纷，这正是行政复议程序的最大特点——行政救济与行政争讼。
行政复议的程序制度应当充分反映这一争讼点。而争讼就是一种当事人各方的对抗、争辩。首先是对纠纷事实的证明、质证，其次是对法律依据的证明、质证，最后是纠纷各方对对方证明的事实与法律依据进行质证反驳，有明显的对抗性、争辩性。是非曲直只有在这种争讼程序中才能得以清晰起来，在此基础上所形成的复议决定也才会有坚实的基础。而书面审查方式极大地弱化了这一争讼特征，使纠纷各方当事人“面对面”对抗争辩无法实现。虽然，依照《法》的规定，申请人所提供的申请书副本是要发送给被申请人的，而被申请人的书面答复意见等材料申请人、第三人也是可以查阅的，这也可以算是一种“你来我往”的对抗吧。但是，这种对抗是一种书面材料的对抗，而又是一种通过复议机构查阅材料的间接对抗。此外，虽然，《法》也规定非书面审查方式，但是这种方式只限于复议机构调查情况和单方面所取当事人意见的形式，仍然是一种职权行为过程，并没有当事人直接对抗的争讼特点。
实行这种复议审查方式，不可避免地存在如下缺陷：其一，它省略了各方当事人对对方陈述事实与依据进行据实据理反驳的内容，也就是说，我们或许能看到各方当事人的第一轮意见表达（申请人）和答复意见（被申请人），看不到各方当事人的第二轮、第三轮的反驳意见与理由，对真与假、是与非继续质证、辩驳的过程实际上被中断了；其二，缺少各方当事人“面对面”的调查、核实与质证，使得本可以通过此“面对面”质证弄清楚的事实变得更为困难和模糊不清；其三，忽视了纠纷各方当事人程序上的权利，使其通过质证或对抗争辩形式实现诉权的途径受到了极大阻却，有话不能说于当面，有理不能陈于当面，有冤不能喊于当面；其四，由于审查方式的单方面职权主义色彩浓厚，缺少“面对面”的对抗争辩，使得复议结果的可信赖程度大大地降低，存在着难以取信于当事人和难以取信于民的尴尬。而这四个方面的缺陷，都是由于书面审查原则无法体现争论这一基本特性所致。
（三）它缺乏相应的制度支持。书面审查方式并不是我们的创造，许多国家早就有书面审查方式的规定与制度。对书面审查方式我们可能很难孤立地进行评价，还应当结合相应的制度基础来进行评价。我以为，实行公正有效的书面审查方式必须有相应的制度基础：一是行政机关建立起了基本完备的执法档案制度（注：叫别的名称也可以，但内容就是完整记载行政执法行为的事实证据、依据、过程及结论等内容。），使得行政机关（至少是）对老百姓作出的每一个具体行政行为不但有调查事实、收集证据、主持听证、适用依据、作出决定的事实过程，而且也都要有对这些事实过程的完整记录档案，通过对这些档案记录的阅读，就可以了解全貌和得出认定结论。书面审查只有建立在这种真实而全面的执法档案制度基础之上，审查书面材料才会成为是审查客观记载和反映执法实际；二是行政机关建立起了一套合法并能适应行政执法特点的行政证据制度，尤其是对于行政程序中证据的主要种类、证明效力和证据收集提取程序的规定应有法律相关规定。只有具备了这种合法的行政证据收集、使用制度，才能使行政机关执法记载档案有合法与真实利用的可能。从现行的行政法规定与制度建设两方面来看，我们的执法档案与行政证据制度都是很不规范、很不成型的，基本上没有法律的规定，只是行政机关自己的内部工作要求，有些规定也极不合理。在这样一种制度基础上实行书面审查方式，就会面临这样一些问题：相当多的执法机关虽然做了大量的调查、走访、咨询、听取意见的工作，也留有记录、提取有相关证据物，但是，由于这些调查取证活动都是行政执法人员自己单方面所为，缺乏必要的印证（如被调查人员签字等），使证据的真实性、证明力大打折扣；在执法实践中，行政执法机关事实上做了大量的调查取证工作，但并未形成全部的档案记载（法律上也没有此项要求），如果复议机构仅凭书面材料来复议决定案件，这种复议审查的真实性与合理性都是值得怀疑的，或者，行政执法机关为了“补齐”书面审查所需要的材料（范围），只好在复议期间“制造”或补充所缺的书面材料。这不是在鼓励事后“制造”证据，就是在鼓励事后补充书面证据，而这都是违法的。我认为，书面审查方式必须建立在这样的基点上才是合理可行的：第一，仅凭书面材料的审查或许并不足以判断全部案件的客观真实，但是却足以判断行政执法机关的具体行政行为是否违法与不当；其二，如果书面材料反映出行政执法机关作出的具体行政行为有事实不清、证据不足、违反程序、适用法律依据错误等违法情形的，我们仅凭此点就能够决定行政执法机关违法败诉。从这两点来看，实际上对行政机关的执法要求是很高的，不仅要求执法行为合法，而又要求记载档案也要真实、全面、合法，如果仅仅是记载档案不真实、不够或不合法，行政执法机关的执法行为也会被判违法。而我们现在显然并不具备这些基点，也就是说我们的书面审查方式缺乏必要的行政执法制度基础的支持，在这个前提下来建立书面审查方式，岂不成为“空中楼阁”，或者演变成为完全走样的书面审查。那么，我们不禁要问：我们的书面审查方式究竟是在审查事实上的执法行为呢，还是在审查执法机关制作的全面或不全面的书面材料呢？
（四）书面审查方式不足以查清案件事实。行政复议面对的行政纠纷，而能够形成纠纷的事实，一般来说就不会简单、明了，更不会“一目了然”。换言之，对于事实、对于是非，双方当事人都会有争议，各有相应的证据材料，各有相应的依据、理由，是有一定复议性的案件纠纷。复议机构仅凭书面的审阅材料，恐怕难以查清全部事实，难以再现已经发生过的事实与行为等。在有些情况下，复议机构甚至弄不清书面材料所反映的缘由、经过及争议所在。更关键的是，由于双方当事人各执一词，站在各自的立场上呈递书面材料，对这些书面材料不可能不加审核与分析地予以采用、采信，还要进行“去伪存真”的鉴别取舍，还要对现象与本质问题进行分析判断，而这些过程，显然不是仅靠书面审查方式就可以完成的，必须要进行“面对面”的调查、质证。所以说，书面审查方式为不能适应行政复议查清事实、解决争议的目的。
三、几点构想
《法》所规定以书面审查为原则，以非书面审查为例外的复议审查方式，既有悖于法律的原则，也缺乏制度基础的支持，体现了浓厚的职权主义色彩和过份强调行政机关内部监督制度的非“司法”化特征。其中反映出来的指导思想，与行政复议是救济个人权益的制度和行政复议是解决行政纠纷的争论制度这一基本属性是不相适合的。所以，要解决审查方式的问题，首先必须从指导思想和原则上予以澄清，应当保障当事人诉的权利的有效实现，尊重客观事实和制度基础的支持。以下，就几个具体构想谈点意见：
（一）书面审查方式不能成为行政复议审查方式的原则，至少在现行的行政执法档案制度和行政证据制度基础之上是这样。书面审查方式不是没有它的优势，也不是说它现在就完全没有适用的领域范围，有些行业、有些执法机关、有些行政执法案件，已经建立有比较完善成型的制度基础，能够通过对书面材料的审查了解被申请的具体行政行为的真实全貌，也能够作出合法与正确的判断，或者是对有些相对比较简单的复议案件，对这部分当然可以而且应当实行书面审查方式。书面审查方式可以提高办事效率，既有利于及时解决纠纷，也适应行政程序的特点，但是，不能把书面审查方式的积极作用过份夸大，认为它可以作为一个原则适用于方方面面。所以我认为，书面审查方式与非书面审查方式应当并列共存，由复议机构根据案件的具体情况来选择决定，或者由复议当事人要求决定，在法律上不必预先设定书面审查方式为原则、非书面审查方式为补充，使审查方式更能适应具体案件的客观需要。而且，非书面的审查方式也可以设定简易程序，不必拘泥于更为严格、繁琐程序这一种形式，比如听证会形式的审查等。这样，使行政复议的非书面审查方式也能适应行政效率的要求，在效率与公正的平衡点上下功夫。其实，就目前《法》所规定的60天对于书面审查来说完全不必要。既然以书面材料的审查范围，审查决定的期限就完全可以大大缩短，规定30天足够了。我们不能一方面说实行书面审查有利于提高效率、便民，一方面仍然实行着非书面审查的较长期限，这是自相矛盾的做法。
（二）非书面审查方式，应当不仅限于复议机构单方面的情况调查和意见听取形式，还应当明确增加开庭审查或听证审查的形式，[2]（P319）[3]（P327）使各方当事人能够公平、公开和平等地进行对抗、争辩，使是非曲直在这种对抗争辩中清晰起来，使行政复议决定在这种对抗争辩基础上作出弱化职权主义色彩，增强当事人主义色彩。由于各方当事人能够充分地“面对面”地行使诉的权利，也才能够使行政复议决定乃至整个行政复议制度得到当事人的信任，便于彻底解决行政纠纷，妥善处理人民内部矛盾，积极维护社会秩序的稳定。这样，行政复议的审查方式应当有书面审查方式与非书面审查方式两类，在非书面审查方式中应当有行政复议机构单方面的“背对背”的调查与听取意见形式，也有各方当事人“面对面”的开庭式或听证式的审查方式。我以为，书面审查与非书面审查是可以结合适用于具体的复议案件中的，法律上和实践上都没有必要搞“非此即彼”的对立。由这样一些审查的具体形式构成的行政复议审查方式，才是全面和相互补充的，才能适应各种不同案件的客观需要，既兼顾了行政效率的要求，又充分尊重了当事人的权利，体现争论制度的基本特征与要求。
那么，什么条件下适用书面审查方式，什么条件下实行非书面审查方式呢？我认为应当根据两个因素：一是案件情况，二是当事人的要求。所以，在特定的复议案件中究竟适用什么样的审查方式（此方式、彼方式或彼此结合的方式），一方面可以由复议机构来决定，因为它对案情有一个比较中立的可以作出综合判断的立场，现行《法》中复议机构“认为必要时”这个规定应予保留。但同时，应当补充当事人明确要求这种形式，而且，提出要求的主体不应当排除被申请人（《法》是这样排除的）。被申请人作为纠纷一方当事人，也有相对应于申请人的程序权利，只允许申请人提出审查方式的要求，而不允许被申请人提出审查方式的要求，对被申请人这方当事人来讲是不公平的，也有违争讼制度平等对抗的要求。
（三）书面审查方式既然是建立在行政执法档案制度基础的一种审查方式，那么，应当在法律制度上明确两点：第一，建立完备的行政执法档案制度和体现行政程序特点的行政证据制度，使收集证据的行为有章可循，记录档案有法可依，从而使书面审查方式真实、可行；第二，书面审查主要是审查被申请人的书面材料，因此，如果被申请人没有建立档案记载材料，或者是作出具体行政行为以后补建的档案材料，或者是档案材料所反映的记录不全面、不够，不足以支持其行为合法与适当性的，均应明确认定为属于违法或不当的具体行政行为，在此情况下，被申请人应当败诉。以上这两点内容应当在法律制度的规定中确立起来，明确下来，以防书面审查流于形式，或者演变成为审查被申请人不断“制造”与补充书面材料的审查方式（注：其实，现在有些行政复议案件就是这样的，复议机构不断地“提醒”被申请人，被申请人不断地补充书面材料，甚至不惜“制造”材料。好像永远也无法知道被申请人究竟有多少书面材料。）。
（四）全面而具体的规定开庭式审查或听证式审查的程序与规则，使非书面审查程序有法可依，有规可循。由于这种非书面审查方式更集中体现了争讼的特点和公开的原则，更具有“司法”化的特证和体现当事人主义的精神，所以，对于开庭或听证式审查程序与规则的设定，应更接近于诉讼开庭模式。有双方当事人的陈述、请求，有调查、出示证据、证明、质证及认证，有辩论等这些环节与要求，允许代理人出庭代理，依法维护当事人的合法权益，也有助于提高复议审查的水平。这样，整个事实根据与法律理由及问题所在都会在各方当事人参与的“庭上”呈现出来，避免或减少了因复议机关单方面“暗箱”操作的不公正性和人们对复议结论的不信任。基于此，建议修改《法》的规定，并相应增加这些制度、规则与程序等内容的条文。只有43个条文的《法》实在是过于概括、简单了，不能适应一个完备健全行政复议制度的需要，尤其是程序规则方面，是万万简化不得的。