论澳门特别行政区立法法的几个问题——与内地立法法的比较分析，本文主要内容关键词为：澳门特别行政区论文,几个问题论文,内地论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF01 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2010)03-0072-06
澳门特别行政区成立十年来，在立法领域具有重大影响的事件，应是行政长官制定的行政法规与立法会制定的法律之间的关系所引起的争议，最终导致通过了澳门特别行政区第13/2009号《关于订定内部规范的法律制度》的法律（以下简称澳门立法法）。对于事件中的争议和法律的规定所涉及的一些法律理论问题，仍然是值得研究的。由于澳门的立法法受到了内地立法法的影响，所以，在分析过程中很有必要做出比较研究。
一、问题的由起
《澳门基本法》第50条第五项规定，行政长官“制定行政法规并颁布执行”。那么，什么是行政法规呢？行政法规在法律体系中的地位和效力又是怎样的呢？由于在澳门原有的法律体系中没有“行政法规”的概念①，所以，产生了歧义。有的认为，行政法规等同于原有的训令、指示。有的持反对意见，认为行政法规是特区一种新的、独立的法律渊源的形式。终审法院法官在解释基本法中的行政法规概念时，主张它是源于中国宪法中的行政法规概念②。因此，要掌握《澳门基本法》中行政法规的概念，就要理解宪法中的行政法规概念。这就是进行《宪法》与《澳门基本法》、《中华人民共和国立法法》（以下简称内地立法法）与澳门立法法比较研究的原因。
二、政治体制与立法制度的关系
1.立法制度是政治体制的一部分，受政治体制的制约
在不同的政治体制下会产生出不同的立法制度。比如，美国的“三权分立”政治体制，形成了国会享有立法权，唯有国会议员有法案的提案权，由国会制定法律。英国的“议行合一”政治体制，虽然形成了国会制定法律，但是，法案提案权既可由议员行使，也属政府享有。除此之外，政府有委托立法权，有制定附属条例和规章权。法国的“半总统半议会”政治体制，产生了二元立法制度，将立法权分属于国会和政府，国会对属于它的专有事项制定法律，政府对它的专有事项制定条例，两者互不干预，法律效力相等。中国内地的“人民代表大会制”确立了立法权属于全国人民代表大会及其常委会，《宪法》在保证全国人大及常委会制定法律具有上位法效力的前提下，授权国务院根据宪法和法律制定行政法规；地方人大及常委会可以制定地方性法规，国务院组成部门可以制定规章，体现了立法制度纵横关系的多样性。
2.澳门特别行政区立法制度是澳门政治体制的一部分，理解澳门特区的立法制度，必须先理解它的政治体制
澳门特区的政治体制是以“一国两制”为基础，以行政主导为核心、行政与立法互相制约、司法独立为内容的一种政治体制。在这种政治体制下，特区的立法制度，首先，以“一国两制”为基础，特区的立法要受到中央，即全国人大常委会的监督，对特区的立法进行审查，如认为违反基本法的，可以发回特区立法会。其次，以行政为主导，行政长官领导的政府有向立法会提出法案的权力，对立法会通过的法案有拒绝签署和发回权，对法案有公布权。同时，行政长官根据基本法有制定行政法规权。再次，在行政与立法互相制约下，政府对立法会负责，执行立法会通过并已生效的法律。所以，特区立法制度既要处理中央与特区的关系，也要处理行政与立法的关系，从而形成了澳门特区独有的立法制度。
3.由于澳门特区行政主导的政治体制与中国内地人民代表大会制的政治体制有所不同，所以，立法制度也有所区别
特区立法会在政治体制中的地位与全国人民代表大会在政治体制中的地位不同，后者在国家政治体制中是权力机关，具有最高性和全权性，其他机关不能超越全国人大，其他机关由全国人大产生，受它的监督，对它负责。由于一切权力属于人民代表大会，其他机关的权力来源于人大的授权。而澳门特区立法会仅仅是立法机关，它在政治体制中的地位不能与人民代表大会同日而语，不是特区的最高权力机关。它的权力是有限的，主要是立法权和对政府的监督权，而行政长官和政府既不是由立法会产生，它的权力也并非由立法会授予，立法会对他们并不具有临驾性。体现在立法制度上，宪法明确规定，全国人民代表大会及其常委会有权撤销国务院制定的行政法规和地方人大制定的地方性法规，国务院必须根据法律制定行政法规，地方必须根据法律和行政法规制定地方性法规。但在《澳门基本法》第11条中仅规定，一切法律和行政法规、其他规范性文件均不得抵触基本法，凡抵触者均为无效。基本法没有赋予立法会可以撤销行政长官制定的行政法规的权力，也没有赋予法院可以宣布行政法规无效的权力。
虽然，《宪法》中的“行政法规”与《澳门基本法》中的“行政法规”从字面上看，完全一致。基本法在制定过程中，也参照了宪法的规定。但是，当我们将“行政法规”的概念放入不同的政治体制中比较分析，就可以发现它们之间的差别。首先，制定行政法规的主体不同，在宪法下，国务院是国家行政机关，对人大负责，受人大监督。在基本法中，行政长官是特别行政区的最高首长，是权力主导的核心，既对中央负责，也对特区负责，不能完全受制于立法会。其次，两个“行政法规”的立法依据、行政法规的规范事项、行政法规的效力也会有所区别。以下就有关行政法规的立法依据、法律保留原则、法律优先原则问题，通过对两个立法法的比较分析作出探讨。
三、行政法规的立法依据
《宪法》第89条规定：“国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布行政命令”。中国内地《立法法》第56条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律”。根据以上规定，可知：第一，国务院必须根据宪法和法律制定行政法规。第二，行政法规的种类有三种：一是执行法律需要制定的行政法规；二是履行宪法职责管理行政事务的行政法规；三是经人大具体授权先行制定的属于人大规范事项的行政法规。对此，在内地法学界提出了两种见解：
一种意见认为，国务院制定行政法规有双重依据，即“依据宪法”和“依据法律”，具体而言，国务院可直接依据宪法制定行政法规，也可依据法律制定行政法规。分别为“职权立法”和“授权立法”。“职权立法是指行政机关直接依据宪法和组织法所赋予的立法权并在宪法和法律所规定的职权范围内进行立法活动。……职权立法来源于宪法，行政机关通过宪法的确认或赋予而获得了立法权。职权立法由于是由宪法或法律直接赋予，且往往是随行政机关的产生而产生，因而它属于行政机关固有的权力。”③与此观点相近的见解提出“一般授权立法”观点，认为国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规和行政规章的活动④。
另一种见解认为，“当依据宪法制定的法律与依据宪法制定的行政法规发生价值冲突时，就不能当然断定法律优于行政法规，而必须由制定宪法的机构或者实施宪法监督的机构来加以判断。如果上述价值判断能够成立，那么，全国人大及常委会依据宪法所享有的立法权可能完全失效。因为国务院完全可以避开全国人大及常委会制定的法律直接从宪法上寻求法律依据”⑤。
内地学术界的争论，同样反映在澳门特区对《澳门基本法》相关条文的理解和制定澳门立法法的过程中。
《澳门基本法》有类似宪法的规定，第50条第五款规定，行政长官职权之一是“制定行政法规并颁布执行”。第71条第一款规定，立法会职权之一是“依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律”。由于《澳门基本法》并没有明确要求行政长官制定行政法规必须以立法会通过的法律为基础，行政长官是否可以直接依据《澳门基本法》规定的职权制定行政法规呢？同样引起了类似内地学术界的争议。一种意见认为，行政长官可以直接依据基本法，对行政管理的事务制定行政法规。另一种意见主张，行政长官只能为执行立法会通过的法律而制定行政法规，否则，行政法规是无效的。为了解决争议，推动了澳门立法法的制定，虽然澳门立法法没有使用“职权立法”和“授权立法”的概念，但是，澳门立法法却体现了这种区分。在澳门立法法《关于订定内部规范的法律制度》第4条第三、四项中规定，“三、独立行政法规得就法律没有规范的事宜设定初始性的规范。四、补充性行政法规得为执行法律而订定所必需的具体措施”。澳门立法法把行政法规分为“独立行政法规”和“补充性行政法规”两种，事实上清楚地确认了行政法规有两种立法依据。一个是以《澳门基本法》作为直接立法依据，在没有法律的情况下，对行政长官管理的事务进行立法。另一个是法律的依据，在立法会制定了法律的情况下，为执行法律而制定行政法规。澳门立法法明确规定制定行政法规有两个立法依据，有独立行政法规和补充执行法律的行政法规两种形式，与特区行政主导的政治体制有关。行政长官作为行政主导的政治体制中的权力核心，在制定规范性文件方面也需要有一定程度的独立性和主动性，不能完全受制于立法会的立法，符合行政主导的要求。
笔者认为，立法依据的概念，其实包含了两层含义，一是立法权依据，二是立法内容依据，实有必要分清楚它们之间的区别。立法权依据是讲立法权的来源是否合法，比如，立法会制定法律的权力来源于《澳门基本法》第71条的规定，行政长官制定行政法规的权力来源于《澳门基本法》第50条的规定。凡无权或者越权制定规范性文件，其结果必然无效。虽然依法行使立法权，但并不等于制定的规范性文件一定是具有合法性的。所以，才有立法内容的依据，以便保证规范性文件的合法性。比如，立法会行使《澳门基本法》赋予的立法权制定法律，那么法律是否有效，判断的依据标准是什么，当然就是《澳门基本法》。凡符合《澳门基本法》的就有效，凡抵触者就无效。行政长官行使《澳门基本法》赋予的立法权制定行政法规是否有效，判断的依据标准需视行政法规的不同形式而定，凡是独立行政法规以《澳门基本法》为标准，凡是执行法律的行政法规以法律为标准，符合者有效，抵触者无效。因此，在澳门特区就行政法规的立法依据而言，《澳门基本法》对其是无条件的，法律却对它是有条件的。
四、行政法规调整的范围
中国内地《立法法》对行政法规的事项范围作出了规定，凡是法律已有规定，为执行法律需要，均属于行政法规可规范的事项。凡是属于行政管理范围的事项行政法规均可规范。但是，行政法规不能涉及中国内地《立法法》第8条规定的只能制定法律的事项。所以，中国内地《立法法》对行政法规的立法范围采取的是原则列举，具体排除法。
澳门立法法对独立行政法规和法律的事项范围作出了分工，采取具体列举和具体排除的方法。《关于订定内部规范的法律制度》第7条规定了七项属于独立行政法规规范的内容。“（一）充实、贯彻和执行政府政策的规范；（二）管理各项公共事务的制度和办法；（三）政府的组织、运作及其成员的通则；（四）公共行政当局及其所有的部门及组织单位的架构和组织，包括咨询机关、具法律人格的公共部门、公务法人、公共实体、自治部门及基金组织、公共基金会、其它自治机构及同类性质机构的架构及组织，但不包括属于立法会、法院、检察院、审计署及廉政公署的机构或纳入其职能或组织范围内的机构，以及对基本权利和自由及其保障具有直接介入权限的机构，尤其是刑事调查机关；（五）行政会的组织、运作及其成员的通则；（六）行政违法行为及其罚款，但罚款金额不超过澳门币
500,000.00（五十万元）；（七）不属于本法第六条规定的其它事项。”按照第七项的规定，具体排除了行政法规不能规范的具体事项⑥。这种对立法权限的分工，与独立行政法规的立法依据有关。独立行政法规不同于补充性行政法规，它根据基本法授予的权限，可以无需法律的依据加以制定，《关于订定内部规范的法律制度》第4条第三款规定，独立行政法规可以创设“初始性的规范”。所以，哪些事项可以由行政法规设立初始性规范，哪些事项不能设立初始性规范，必须进行清楚的分工，才能保证初始性规范的合法性。从这个意义上说，澳门特区立法制度非常类似于法国宪法确定的二元立法体制，国会制定法律，政府制定条例，法律和条例，依据宪法的规定，均有专属的立法事项⑦。根据澳门立法法对法律和独立行政法规调整事项的规定，是否可以从逻辑上推出，既有法律保留的事项，也有行政法规保留的事项？还是说，只有法律保留的事项，没有行政法规保留的事项？或者说，法律保留的事项是绝对的，行政法规保留的事项是相对的，如果法律认为有需要可以规范行政法规的事项？这些问题是需要研究明确的。
中国内地《立法法》规定，全国人大制定基本法律，全国人大常委会制定基本法律以外的法律，国务院制定行政法规。从中国内地《立法法》第56条的表述看，国务院可以就有关事项制定行政法规，但不等于该等事项唯一由国务院规定，因为人民代表大会制度决定人大是国家的权力机关，只要它认为需要，对任何事项，包括国务院行政管理的事项都可以制定法律。内地《立法法》第56条并不能排除全国人大立法的可能性。
那么，澳门立法会对独立行政法规的事项是否可以制定法律呢？澳门立法法《关于订定内部规范的法律制度》第5条“立法会行使《澳门特别行政区基本法》赋予的职权，有权就澳门特别行政区自治范围内的任何事宜制定、修改、暂停实施和废除法律。”中的“任何事宜”是否也包括独立行政法规的事项呢？从字面上理解，“任何事宜”应可包括独立行政法规的事项，但是，如果包含了独立行政法规的事项，就构成了两者之间的内在矛盾。因为存在“任何事宜”就不应该存在“独立行政法规”，反之亦然。所以，不能简单地从字面上理解“任何事宜”与“独立行政法规的事项”关系，而应该从实质内容上理解两者的关系。笔者认为，解释它们之间实质关系，需要注意以下几点，第一，澳门行政主导的政治体制不同于内地人民代表大会制度，人民代表大会不仅仅是立法机关，而且是权力机关。而澳门立法会仅仅是一个立法机关，权力有限。第二，内地立法法对行政法规并没有区分“独立”和“补充”两种形式，但澳门立法法是作出了区分，既然有“独立行政法规”，所谓“独立”就应该有排他性，不具有“共享”性。所以，澳门行政法规有保留事项是可以成立的。第三，“任何事宜”与“独立行政法规”的提法在形式上是有矛盾的，但在事实上不会造成冲突。理由是，根据《澳门基本法》第75条的规定，凡涉及公共收支、政治体制或政府运作的法案，立法会议员不能提出。凡涉及政府政策的法案，议员在提出前必须得到行政长官的书面同意，因而，当行政长官已经制定了行政法规或认为应该制定行政法规，政府不会向立法会提出法案进行立法，从立法程序上排除了冲突。
五、行政法规在法律体系中的位阶和效力
为了维护法律的统一性，在立法制度中，均会明确规定不同规范性文件的位价和他们之间的效力关系，以及当规范性文件发生冲突时如何处理的原则和办法。
中国内地《立法法》不仅对规范性文件的位阶作出了明确规定，如，第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”而且，对规范性文件的冲突规定了处理的原则和办法，如，第88条规定：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第二款规定的自治条例和单行条例；（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；（五）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；（六）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；（七）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权”。从上述的规定中可以清楚看到规范性文件的位阶和效力，取决于立法主体在政治体制中的地位，权力机关制定的规范性文件高于行政机关制定的规范性文件，上级机关制定的规范性文件高于下级机关制定的规范性文件，前者有权撤销后者的规范性文件。由于法律是由人大及常委会制定，效力自然高于行政法规，所以，法律优先原则是绝对的。
澳门立法法《关于订定内部规范的法律制度》第3条规定：“一、澳门特别行政区的法律、独立行政法规、补充性行政法规及其它内部规范性文件须在符合《澳门基本法》的前提下方为有效。二、法律优于其它所有的内部规范性文件，即使该等文件的生效后于法律”。根据这一规定，确立了法律优先原则。但是，将第一款和第二款联系起来分析，法律优先原则是相对的不是绝对的。因为在《澳门基本法》第11条第二款中规定，法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同《澳门基本法》相抵触，所以，澳门立法法规定，规范性文件须在符合《澳门基本法》的前提下有效。因此，《澳门基本法》的最高效力和优先地位是十分肯定和清楚。至于法律与行政法规的优先地位在基本法中没有直接而明确的规定，笔者认为，主要原因是，以立法主体的地位高低来决定规范的地位和效力的原则与澳门的政治体制不适应，也难以运用，所以要另谋出路。澳门立法法提出了法律优先的原则，那么法律为什么优先，优先是有条件的还是无条件的？从澳门立法法的规定看，补充性的行政法规一定以法律为优先，是无条件的。独立性的行政法规为什么以法律为优先？从逻辑上分析，可能出现三种情况：第一，当法律和行政法规都符合《澳门基本法》的规定，但行政法规与法律出现不一致；第二，当法律符合《澳门基本法》，行政法规不符合《澳门基本法》，出现不一致；第三，当行政法规符合《澳门基本法》，法律不符合《澳门基本法》，出现不一致。对于第一和第二种情况，法律优先应该可行。对于第三种情况，如果法律优先就有问题了，法律不符合《澳门基本法》却可优先符合《澳门基本法》的行政法规，岂不变成了法律高于《澳门基本法》了？为了避免这种逻辑上的矛盾，不能以法律优先原则来处理，应该以《澳门基本法》优先原则来解决。因此，笔者认为，处理澳门立法制度中规范性文件的冲突，应该坚持两项原则，首先是适用《澳门基本法》优先原则，其次才适用法律优先原则。从这个意义上说，法律优先原则是以《澳门基本法》优先原则为条件的。
综上所述，由于中国内地与澳门的政治体制不同，决定了立法制度的差异。对行政法规的立法依据究竟是否可以宪法作为立法依据，还是必须以法律为立法依据，在内地的立法法中尚有争论，但在澳门立法法中清楚地规定既可依《澳门基本法》，也可依法律制定行政法规。对行政法规规范的范围，在内地的立法法中行政法规并没有保留的事项，在澳门立法法中行政法规有保留的事项。对行政法规的地位，在内地立法法中法律优先原则是绝对的；在澳门是相对的，需要先服从基本法的优先原则。
收稿日期：2009-11-30
注释：
①澳门原有法律体系中的法律渊源，根据《澳门组织章程》的规定，有法律、法令、训令、批示。
②《澳门特别行政区法院司法年度年报2006-2007》，2008年6月澳门特别行政区终审法院院长办公室出版，第90-1163页（或http://www.court.gov.mo/c/cdefault.htm）。
③应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第204页。
④参见罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第145-146页。
⑤莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，第433-434页。
⑥特区立法法《关于订定内部规范的法律制度》第6条规定：“（一）《基本法》和其它法律所规定的基本权利和自由及其保障的法律制度；（二）澳门居民资格；（三）澳门居留权制度；（四）选民登记和选举制度；（五）订定犯罪、轻微违反、刑罚、保安处分和有关前提；（六）订定行政违法行为的一般制度、有关程序及处罚，但不妨碍第七条第一款（六）项的规定；（七）立法会议员章程；（八）立法会辅助部门的组织、运作和人员的法律制度；（九）民法典和商法典；（十）行政程序法典；（十一）民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼制度和仲裁制度；（十二）登记法典和公证法典；（十三）规范性文件和其它须正式公布的文件格式；（十四）适用于公共行政工作人员的基本制度；（十五）财政预算和税收；（十六）关于土地、地区整治、城市规划和环境的法律制度；（十七）货币、金融和对外贸易活动的法律制度；（十八）所有权制度、公用征用和征收制度；（十九）《基本法》赋予立法会立法权限的其它事项。”
⑦《法国宪法》第34条和第37条。《澳门特别行政区法院司法年度年报2006-2007》，2008年6月澳门特别行政区终审法院院长办公室出版，第90-1163页（或http://www.court.gov.mo/c/cdefault.htm）。
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