刑事法治视野中的罪刑法定原则——对我国刑法第3条的反思，本文主要内容关键词为：刑法论文,法治论文,视野论文,原则论文,我国刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2002)增刊-0114-04
引言
实现法治，是人类自近代以来的美好愿望。相应地，在刑事领域，刑事法治也就成为 人努力奋斗的目标。罪刑法定原则的诞生在刑法发展史上具有里程碑的意义，它是近现 代刑法体系的基石已成为不争的事实。罪刑法定原则与刑事法治的理念相契合，是实现 刑事法治的坚实后盾，并在刑事法治语境中得到格外的关怀。正是基于此，笔者在学界 的一片欢呼声中，重新冷静、理性地审视我国的罪刑法定原则。本文认为，罪刑法定原 则不仅应当制约司法权，保护抽象权利，维护一般公正，而且应当制约立法权，保护具 体权利，维护个别公正。由此出发可见，我国刑法第3条的规定具有严重的功能缺失， 而这种功能缺失根源于其前半段的规定。本文的结论是：我国刑法第3条应删除前半段 的规定。
一、从法的封闭性与开放性谈起
按照系统论的观点，任何系统都具有封闭性和开放性双重特性。所谓封闭性，就是一 个系统相对于其他系统的相对独立性，它具有自身的内在运作机制。所谓开放性，即指 系统要与周围环境进行能量交换，它的发展变化受制于环境的变化。把系统论运用于法 学研究，我们可以把法视为一个系统，它也具有封闭性和开放性。昂格尔在论述法治时 指出，它的规则应当具有某些关键性的脱离政治和习惯的独立性，另外，这种独立性要 求专门的机构，职业集团和话语模式[1]。博登海默也指出，在法制发展过程中的某些 重要时代，便盛行着把法律建成一门自给自足的科学的趋向，完全以它自己的基本原理 为基础，且不受政治学、伦理学和经济学等学科的外部影响[2]。维护法律一定程度的 封闭性和自主性是值得肯定的，因为法律制度旨在保护权利和预期的安全，这就要求法 律能够抗制住各种压力的冲击，以维护自身的自恰性、可预见性和稳定性。然而，社会 生活是复杂多变的，社会本身是一个大系统，法只是内含于其中的一个子系统，子系统 的稳定性必将与大系统的流变性产生激烈的矛盾并受到它的冲击，这意味着法律不得不 受那些型塑并改变社会生活结构的社会力量作用的影响。法律的自主性只能是一种部分 的自主性。试图把法律同外部的社会力量——这些力量不断冲击着法律力图保护其内部 结构所依凭的防护层——完全分隔开来的企图，必然且注定是要失败的[2]。故而，法 的开放性是法得以存在发展的必要属性。
法的开放性，就是法要对社会生活的变化保持敏锐性，随社会的变化而及时变化。但 是，由于人类理性认识能力的局限性，成文法的滞后性、不周延性是永远无法消解的内 在缺陷，法的稳定性与社会的繁复性之间存在着永恒的紧张。面对社会的复杂性，法律 未能全面地作出规定；面对社会的流变性，法律未能及时地作出反应，法律只是对社会 旧有状态的局部的描述。缓解这种永恒性紧张的问题，就是一个克服成文法的局限性的 问题。有论者运用冲突功能主义的理论范式来研究这一问题，并得出结论：部门法体系 必须注重结构的合理性。这种结构的合理性主要表现在结构的弹性和开放性上，相关的 结构应由刚性部分和弹性部分共同构成。其中，刚性部分保护法律体系具有一定的稳定 性，而弹性部分则使该体系随着社会现实的发展相应地作出自我调整，在发生冲突时提 供制度化的出口，也就是说体系内部的法律冲突的提出和解决必须形成制度化机制，从 而最终实现法律的渐进式变迁[3]。本文在此采纳这种观点。因为就像论者所指出的那 样，立法手段虽可以立竿见影地变革法律制度，使法律具有较高的应变性，但正如战争 和大规模有组织的暴力在强制变革政治和社会秩序的同时，会造成严重的社会动荡一样 ，法律世界中通过立法去强制性地实现法的变迁，也会带来沉重的代价。频繁进行的立 法修正，由于违背人们对法的基本功能的期待，最终的结果往往是使法律的尊严彻底丧 失，使人们对法律失去基本的信任[3]。所以，克服法律体系本身的僵化性同时又不至 于破坏法的整体秩序性价值，只能通过合理设置法律规范本身的结构来实现。为此，许 多部门法通过设置一些原则性、模糊性的基本规范来构造结构的弹性，并通过这些弹性 机制来应对不断变迁的社会生活，例如在我国的民法体系中有诸如社会公共利益、诚实 信用等基本原则的规定。这些基本原则具有“空框结构”的特征，立法者未以权威的方 式确定其法律意义上的理解，对之加以解释就自然地成为法官的工作。通过这种并非明 示的方式，立法者就把根据新的时代精神的需要补充和发展法律的任务交给了法官，后 者将把社会发展产生的新要求以解释的形式充实于那些抽象的“空框结构”中，完成使 法律追随时代发展的使命[4]。
刑法是主要的部门法之一，它也是存在于社会系统中的一个子系统，同样存在法的稳 定与社会的发展之间张力的问题。最明显的有下列两种情形：对于一个行为，刑法虽规 定为犯罪，但随着社会的发展，它的性质发生了质的变化，再把它作为犯罪处理，显然 违背民众的法感情和伦理意识，再者是一行为由于立法者认识能力的局限性或社会发展 使其性质发生重大变化，虽未被刑法规定为犯罪，但不作为犯罪又与整体法秩序不相容 。对此，刑法是否也应该考虑设置一定的弹性机制，保持一定程序的开放性以回应社会 现实的变迁呢?传统观点认为，民法、宪法等法律体系应当是开放性的，而刑法体系则 应是封闭性、内敛性和收缩性的。笔者以为，这种说法虽有一定的合理之处，但却是不 确切的，说刑法体系具有封闭性只是从限制公权力这个角度出发而得出的结论，如果我 们换个角度，即从保障私权利这个角度来看刑法体系，便能推论出刑法体系也应具有开 放性。要保持刑法体系对公权力的封闭性和对私权利的开放性，罪刑法定原则作为刑法 的基本原则，应当发挥支撑作用。但有论者认为，作为一项基本法律规范，罪刑法定原 则不仅没有构造刑法结构的弹性，相反却是刚性部分的构造要素[3]。也就是说，罪刑 法定原则为刑法铸造了牢不可破的铁门，致使刑法体系彻底丧失了开放性。对此，笔者 不敢苟同，罪刑法定原则的经典表述是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 意思是说，只有法律明文规定为犯罪并应受处罚的，国家才能发动刑罚权，法律没有明 文规定为犯罪的，纵使行为严重危害了国家利益，国家也不能把它作为犯罪处理。罪刑 法定原则由此厘定了犯罪圈的范围，超越此一范围发动刑罚权都是不被容许的，由此造 就了刑法体系对公权力的封闭性。但是，从法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 ，无法合乎逻辑地推出法有明文规定即为罪，法有明文规定即处罚。刑法划定犯罪圈的 目的是表明国家只能针对犯罪圈内的行为发动刑罚权，但并不表明行为一旦处于犯罪圈 之内(即符合刑法的规定)，就可以对它发动刑罚权。刑法应该对社会整体秩序价值保持 开放性，允许法官依据社会整体伦理秩序的精神对犯罪圈内的行为进行实质性的价值判 断。对于社会已不认为具有侵害性的行为，刑法应把犯罪圈打开一个缺口，允许法官把 此类行为驱逐出犯罪圈。如果刑法一味坚守其封闭性，就有可能把虽规定为犯罪但社会 已不认为是犯罪的行为当犯罪处理，这样一方面而侵害了被告人的权利，对被告人明显 不公，另一方面也会伤害民众的法感情。从以上论证可以得出结论：封闭性固然是刑法 的重要属性，但开放性也是刑法的重要属性，刑法的封闭性与开放性要以罪刑法定原则 的封闭性和开放性为支撑力量。
二、罪刑法定原则在刑事法治中的功能
法治思想起源于古典自由主义的法律学说，资产阶级革命胜利以后，各国纷纷确立了 法治原则，为资产阶级宪法的产生提供了理论基础。随着现代自由民主思想的形成，法 治可以被理解为是无政府与专制的对立物[5]。作为无政府的对立物，法治要求制定一 整套法律规则，建构起完善的法律制度，把国家活动和社会活动纳入法律的轨道，使各 项事务有序、和谐地进行，体现的是对秩序的渴求。作为专制的对立物，法治要求统治 者也受法律的拘束，统治者的一切行为要以法律为依据，使法成为统治者任意行为的枷 锁，体现的是对自由的希冀。作为无政府对立物的法治只要求法律制度的存在，依法治 民，并不必然能限制统治者，在此意义上，它与“法制”同义。资产阶级革命中提出的 法治主要是指作为专制对立物的法治，是资产阶级为捍卫个人自由针对封建统治者的任 性、残暴提出来的。当今世界绝大多数国家都已建立了相对完备的法律体系，实现了“ 法制”，所以法治的现代意蕴主要在于对国家公权力的限制，使国家权力行为受法律规 制，以此捍卫公民的私权利。正如张文显教授指出的，在一定意义上，可以说，现代法 治的精髓是官吏依法办事，只有官吏依法办事，接受法律的约束，才有法治可言[6]。 法治也已成为我国的治国方略，对于我国社会发展来说具有里程碑的意义。从法治这个 命题中，可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念。刑事法治是刑事领域中的法治，是刑 事法的价值内容[5]。刑事法治要求对刑事立法权和司法权加以限制，从而实现社会公 正，保障个人自由，保护公民权利。然而，刑事法治毕竟只是一个治理方略，其本身并 不蕴涵将其宗旨和要求转化为现实的制度框架，为此，我们不禁要问：刑事法治的宗旨 和要求如何才能实现?回答是：正是规定于近现代刑法中的罪刑法定原则培植和浇灌了 刑事法治之花。罪刑法定原则以个人自由为价值取向，体现的是刑法的人权保障机能， 它要求限制立法权和司法权，以此实现保障个人自由的宗旨。正是在限制权力，保障权 利这一点上，作为现代刑法基石的罪刑法定原则和现代法治原则最终走到了一起。本部 分将要论述的是，不仅仅是罪刑法定原则对公权力的封闭性，而且对私权利的开放性同 样保障了刑事法治宗旨的实现。
罪刑法定主义首先关切的是以立法权限制司法权。司法如果不受立法的限制，擅断、 专横就不可避免。实现以立法权对司法权的限制，始终是刑事古典学派抹不去的情怀， 所以主张严格规则主义，否定法官的自由裁量权。因而，罪刑法定的制度构造中，明显 地包含着权力制衡的思想[7]。孟德斯鸠提出三权分立学说，并认为，从事物的性质来 说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。如果司法权与立法权合而为一，则将对 公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者[8]。贝卡利亚也根据权力制 衡思想提出，立法者只能制定法律，而不能自己去推行法律。他还认为，法官对任何案 件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结 论是自由或刑罚[9]。刑事古典学派对法官权力的限制主要是通过成文法，对成文法表 现出无限热情。以成文法厘清犯罪圈，严格限制司法权的干涉范围是罪刑法定原则封闭 性的必然要求。由此，罪刑法定原则实现了对司法权的有效限制。
罪刑法定原则的封闭性使立法权扼制住了司法权，但是以立法权限制司法权，是以立 法者具有完善的理性认识能力为认识论根据的，如果过分相信立法者的理性能界定社会 中的一切犯罪行为，并能准确地把这些行为表述于法典之中，必然会陷入形式主义的泥 潭，这正是近代民族国家法律实证主义运动发展到极端的结果。实证化的法律强调只有 国家确立的法律规范即所谓的实在法才是法律，反对形而上学的思辨方式和探求法律制 度的终极价值，反对超越现行法律制度之经验现实去辨识和阐释法律，并坚持对实在法 和伦理规范、社会政策进行严格区分[2]。法律实证主义认为正义即是合法性(Legality )，这里的合法是指合实在法，所以实在法就成为正义的判断标准。凡是立法者制定的 ，都是正确的，这必然导致国家立法权的过度张扬，立法权就会象一匹脱缰的野马，纵 横千里，弛骋平川。纳粹时期的德国不过是将这种立法权运用到极致而已。对此，有论 者明确指出，在限制立法权的问题上，罪刑法定所能做的充其量只是价值取向上的引导 ，却无法对立法权的构成实质性的制约。换言之，罪刑法定本身对立法权的限制基本上 是无能为力的，它无法遏制恶法的通过和实施，更无法在具体个案中予以救济，以矫正 被扭曲的正义[3]。本文认为这种观点值得商榷，论者说罪刑法定原则“无法对立法权 构成实质性的制约”是以罪刑法定原则只具有封闭性为理论预制的，如果我们承认罪刑 法定原则的一定程度的开放性，同样可以“对立法权构成实质性的制约。”陈兴良教授 指出，罪刑法定的人权保障机能不仅表现在对司法权的限制上，同时也表现在对立法权 的限制上，罪刑法定主义的首要使命即是对立法权的限制[10]。
罪刑法定原则对立法权的限制是通过司法过程中的价值评价来实现的。以德、日等国 为例，一个行为要构成犯罪，必须经过构成要件相当性、违法性和有责性的三阶段的递 进式评价。一般观点认为，构成要件相当性的评价是事实层面的评价，违法性和有责性 的评价是有价值层面的评价。罪刑法定主义的开放性就表现在它赋予法官对符合构成要 件的行为进行价值评价的权利。法官一方面从整体法秩序立场和伦理立场对行为进行正 面评价，另一方面从反面审查有无违法阻却事由，甚至可以引用超法规的违法阻却事由 否定行为的违法性，其目的在于克服刑法实证化带来的负面影响，以对立法权进行实质 性限制。这种限制自然不可能通过使相关规范在法律上趋于无效的方式来实现，而是通 过灵活运用犯罪构成，在处理具体的个案时，收缩这些规范的适用面甚至使其在事实上 处于失效状态，从而达到实质上限制立法权的效果[3]。某一行为虽然符合了刑事法律 规定的要件，但如果根据整体法秩序或社会伦理观念并不具有侵害性而排除行为的犯罪 性，这实际上是司法权对立法权的制约。在此要强调指出的是，法官只能对符合刑法规 定的行为进行实质性评价，从而把它们排除出犯罪圈，无权对刑法规定以外的行为进行 价值评判，擅自把某些社会认为具有危害性的行为纳入犯罪圈，这是罪刑法定原则的真 谛所在。在此意义上，罪刑法定与其说是一项入罪原则，还不如说是一项出罪原则。经 典意义上的罪刑法定限制的是法官的“定罪权”，它严格禁止法官在没有法律规定的情 况下任意入罪；但它并不限制法官的“不定罪权”，它也并不必然要求在有法律明文规 定的情况下法官必须入罪，法官应该在此时享有一定的自由裁量的空间[11]。由此可见 ，罪刑法定原则的封闭性使立法权限制司法权，司法权只能在立法权限定的范围内运作 ，罪刑法定的开放性又使司法权限制立法权，司法权在立法权限定的范围内享有一定的 “不定罪权”，从而形成立法权与司法权的对向互动，克服了立法权对司法权的单向制 约，真正实现了对立法权与司法权的双重制约，这是罪刑法定原则的第一个功能。
罪刑法定原则的第二个功能是实现公正，保障权利。此一功能的发挥端赖于前一功能 的实现，立法权对司法权的制约实现的是一般公正和抽象权利，司法权对立法权的制约 实现的则是个别公正和具体权利。具体来说，罪刑法定原则使整个刑法体系具有相对的 封闭性，司法权只能在立法权限定的范围内发动，即使出现新的侵害行为，只要刑法没 有规定，就不可适用类推之类的制度把它定为犯罪，同时，立法本身是针对抽象人、抽 象事的，它要求对任何人在法律的适用上一律平等，保证一般公正和抽象权利的实现。 笔者想要关注的是个别公正和具体权利的实现问题。个别公正和具体权利是司法活动的 最高追求，同时又不能脱离立法所确立的一般公正和抽象权利的引导，在特殊场合，甚 至会为一般公正和抽象权利而不得不牺牲个别公正和具体权利，一般公正和抽象权利是 刑事法治必须坚守的一条底线。但是，一般公正和抽象权利实现的是一种形式正义，由 于刑法典的局限性，形式正义并不总能达到实质正义，而对实质正义的追求是人类的永 恒冲动，因此，在个别时候，突破形式正义的底线，为实质正义的追求打开一个出口， 也是刑事法治的内在要求。罪刑法定主义的开放性为实质正义的追求提供了规范性保障 ，它允许法官在面对具体当事人、解决具体案件时，根据法律的整体精神和社会的集体 感情对行为进行实质性评价，把某些现行刑法仍规定为犯罪，但由于社会观念的发展已 不再被认为具有侵害性的行为排除出犯罪圈，从而缓解实在法僵硬、抽象与现实生活多 变、具体的矛盾，“软化”成文法，使立法的一般公正更好地转化为司法的个别公正， 以更好地保持当事人的具体权利。大陆法系的违法阻却事由和英美法系的合法辩护理由 ，将那些已失去侵害性的“犯罪”行为纳入阻却构成之中，为冲突的解决提供了制度化 的出口。这种制度化出口的存在必须以罪刑法定的开放性为前提，罪刑法定一旦成为全 封闭的原则，对行为的价值评价将不再可能，这将在下文论及我国的罪刑法定原则时具 体论述。
罪刑法定原则前述二个功能都与其封闭性和开放性有关，只是侧重面不同，前一功能 对司法权的限制和后一功能对抽象权利的保护更依赖于封闭性，而前一功能对立法权的 限制和后一功能对具体权利的保护更仰仗于开放性。完整意义上的罪刑法定原则应该既 具有封闭性又具有开放性，既能限制司法权又能限制立法权，既能保护抽象权利又能保 护具体权利，否则就是有缺陷的。
三、我国罪刑法定原则的功能缺陷
我国1997年刑法修改后，第3条明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定 罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”学界对这一规定的赞美之 声不绝于耳。何秉松教授以为，我国罪刑法定原则由两个基本方面组成，其一是“法律 明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，称之为积极的罪行法定原则，它从积极 方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。其二是“法律没有明文规定为犯罪行 为的，不得定罪处刑”，称之为消极的罪刑法定原则，它是从消极方面限制刑罚权的适 用，防止国家滥用刑罚权，侵犯人权。它的确是善良公民的大宪章，是犯罪人的大宪章 。他还以为，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的 滥用，以保障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一 ，运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人权与约束刑罚权，防止滥用，保障人权的统一，是罪 刑法定原则的全面的正确的涵义，它克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定 原则的新的发展[12]。何教授的论述可谓是对第3条立法本意的精辟阐述，但笔者无法 认同他的我国罪刑法定原则克服了西方罪刑法定原则片面性的看法，笔者以为，正是罪 刑法定原则的这种“全面性”，更准确地说正是积极的罪刑法定原则造成了罪刑法定原 则在刑事法治中的功能性缺陷。
刑事法治要求限制公权力(包括司法权和立法权)，保障私权利，维护个人自由和社会 公正。按照我国刑法第3条前半段的规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定 罪处刑”，也就是说一行为只要符合刑法规定就被认为是“法律明文规定的犯罪行为” ，因此必须“依照法律定罪处刑”，法官没有权利再根据社会整体伦理秩序进行价值评 价。如此，积极的罪刑法定原则彻底抹杀了罪刑法定原则本该具有的开放性，和消极的 罪刑法定原则一起构成了封闭性的坚固堡垒，形式上的“完美”导致了实质上的亏缺。 法官对行为进行价值判断的权利被剥夺，司法权对立法权的限制将失去依托，实现个别 公正，保护具体权利的梦想也将成为泡影，对刑事法治必将构成毁灭性的重创。记得有 位哲人说过，权力一旦不受制约，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一 条经验。为了实现对立法权的制约，我们必须舍弃积极的罪刑法定原则，还法官以部分 的不定罪权。
行文至此，还剩下两个问题需要回答：第一，我国刑法采取的是定性加定量的立法模 式，法官对数额犯、情节犯不也有一定的自由裁量权，对未达到法定数额和情节的行为 不也有不定罪权吗?笔者认为，这里的不定罪权和本文主张的不定罪权是两个不同层面 的问题，拿情节犯来说，在我国当前法官对情节的审查是要确定此行为是否具有法定的 情节，一旦具有，法官就必须把它定罪；而本文要探讨的是对具有了法定情节的行为是 否有不定罪权。目前我国的罪刑法定原则是不允许这种不定罪权的。第二个问题是：承 认罪刑法定原则的开放性，是否会破坏法律的稳定性，损害法律的尊严呢?罪刑法定的 开放性赋予法官部分不定罪权，把社会已不认为是犯罪的行为排除出犯罪圈，从而保护 被告人权利，维护社会的公正，这是法律的稳定性对人的尊严所作出的让步，毕竟法律 只是促进人类幸福的工具，人的尊严高于法律的尊严。再者，如果一味追求法律的稳定 性，僵化地执行法律，必然会损害百姓对法的亲和力。一个法律制度，如果跟不上时代 的需要，而且死死抱住上个时代的具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。在 一个多变不定的世界中，如果把法律仅仅视为一种永恒的工具，那么它就不可能有效发 挥作用[2]。法律不能有效地发挥作用，它的尊严又以何维护?
四、结语
实现刑事法治是我国法治建设的重要环节，罪刑法定原则作为刑法的基本原则，直接 关系到刑事法治化的成败与否。本文认为，否定意义上的罪刑法定是它的本来面目，能 有效地限制国家权力，保护公民权利。加上积极的罪刑法定原则，形式上完满，实际上 无异于画蛇添足，弊害无穷。
收稿日期：2002-09-20
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