清末民初商事立法对商事习惯的认识与态度，本文主要内容关键词为：商事论文,民初论文,清末论文,态度论文,习惯论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：K25 文献标志码：A 文章编号：1000-5315（2007）04-0096-06
商事习惯是人们在长期的商业活动中形成的、约定俗成的商业规则与习俗惯制。在没有商法的时代，它曾起着规范商事经济关系中商人、商业组织和商业活动的作用。在一个国家制订商法的过程中，商事习惯理应是其重要来源之一，有着不可忽视的立法价值。从近代中国商事立法活动来看，是以移植外国商事法律为主，但自清末到民国始终都在进行着外来法律资源本土化的努力，试图将外来法律与传统商事习惯相融合。本文拟从清末民初社会各阶层在商事立法中对商事习惯的认识与态度入手，探析当时人们对商事习惯的立法价值的理解与认同情况，从一个侧面了解中国法律近代化的艰难进程。
在中国古代国家立法中没有商法。与西方国家在中世纪就出现了独立的商法概念和体系不同，中国在清末以前从来就没有出现过商法的概念和体系。之所以出现这种情况，有其深刻的社会经济根源。从经济根源上看，这是由于中国古代一直是封建自然经济占绝对支配地位，商业和贸易极不发达。从法律制度上看，我国古代一直缺乏私法传统，“诸法合体、民刑不分”，“重刑轻民”是我国古代法律体系的特点；在清朝之前，私法从来没有以一个独立的部门法律的形式存在。但我国古代的民商事生活并非是毫无秩序的，事实上主要靠民商事习惯来予以调整和维持，“吾国向以重农贱商为政策，故于商业上绝少成文之规定。其实商事习惯，各有其相沿之成例，无以名之，名之曰不成文之商例而已。且一地有一地之商例，而一业又有一业之商例，颇近于地方单行章程者然”[1] 38。在漫长的无民商法时代，民间习惯规则长期存在并支配着人们的日常经济生活，调节着人与人之间的各种关系。
鸦片战争以后，外国资本主义广泛深入中国市场，新的经济运作方式也对中国工商业起到了刺激作用。一方面，外国资本主义工商企业在华发展迅速；另一方面，国内也出现了一批受外国资本刺激和影响，“仿西国公司之例”建立起来的新式工商企业，企业的内部关系和外部关系较为复杂，从而要求有相应的法律来加以调整。而当时通行的《大清律例》“成于三百年前，主为刑法之规定，而户婚、田土等类关于民法者极少；至商法则全无规定，间有如市廛法、牙行法、度量衡法等亦止为国家对于商人之禁令，非商人对于商人之平衡。民间钱债交涉向视为细故，官置不理；商民涉讼官无可援之例，其判决例案多出于任意”[2]。在全世界为一大市场、“商战”正酣之时，由此，商事立法直接关系到列强在华权益和本国工商业者的利益，清政府立法的缺失对资本主义工商业的发展极为不利。如果说，在鸦片战争前，工商业中的传统习惯和旧法律中关于市场及一般钱债关系的规定尚足以调整简单商品生产和商品交换的话，那么鸦片战争后，随着近代中国资本主义商品经济的产生和经济结构的变化，这些习惯和法律规范无论如何是不够用了，客观上要求有近代商事法律制度与之相适应。
清末的“新政”，为商法的产生提供了直接的动力和环境。当时一些督抚大臣，如刘坤一、张之洞等上奏要求仿照欧美等国制定商律；商约大臣、工部尚书吕海寰也提出，“诚以修订全国律例，乃更定商律之提纲，更定商律为收回治外法权之要领”[3]。他们要求制定商法的出发点并不是要实行商法的近代化，而是更多地立足于使外人能够遵守以达到收回治外法权的目的，但同样包含了制定商律的呼声。商事立法很快作为法律改革的一项任务被列入政府工作日程。光绪二十九年（1903年）三月，清政府要求载振、袁世凯、伍廷芳等“先订商律，作为则例，俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部”[4] 总5013-5014，当年七月即设立商部，作为清政府制定商事法及相关法律的主要机构之一，并于1904年1月21日颁布《钦定大清商律》，包括《商人通例》和《公司律》两部分，这是中国法制史上“有商法法典之始”[5] 74，在中国商法立法史上可谓是开篇之作。此后，清政府又颁布了如《商会简明章程》等一系列商事法规。1906年，又颁布《破产律》等，拉开了清末民初商事立法的序幕。
清末的这些商事律令出台后，对当时资本主义工商业的发展起到了一定促进作用。但由于在立法指导思想上存在着简单化的拿来主义的倾向，以翻译搬抄外国法令为主，因此这些新制订的律令有些脱离中国实际，受到来自于当时商民和后人的批评，其中最主要的批评集中在商事立法缺乏对中国商事习惯的调查与融合，不合中国固有商业习惯等等，从而对中国传统商业行为较少规范和保护，本国商人从而难以有效配合。“政府颁布商事法令，每不与商人协议，致多拂逆商情，是非不足以资保护，而较多窒碍”[6] 284。1906年《破产律》出台之后，汉口和上海等地华商将该律不合习惯未能实行者，著为论说，逐条驳议，以致农工商部于1907年12月奏明将该律暂缓施行。清政府初次进行的商法立法工作因为“移植性”太强而难以顺利植入中国社会。
实际上，从清政府在商事立法过程中的言论来看，并非对商事习惯的存在漠不关心，他们对民间习惯还是比较关注的。早在光绪二十八年（1903），在刘坤一、张之洞、袁世凯连衔保举沈家本等人的奏折中这样说道，“近来日本法律学分门别类，考究亦精，而民法一门，最为西人所叹服。该过系同文之邦，其法律博士，多有能读我之会典律例者，且风土人情，与我相近，取资较易”[7] 115，体现出对风土人情的关注。在1906年《破产律》制定颁布前后，商部也曾请商会协助调查全国各地商人的商业习惯等。如商部官员在《破产律》颁布后曾指出：臣等“调查东西各国破产律，及各埠商会条陈、商人习惯，参酌考订，成商律之破产一门”，因而“全体沿袭中国习惯者居多，采用外国条文者甚少”[8]。光绪三十三年（1907年）五月，大理院正卿张仁黼对修订民商事法律一事的奏折也谈到了与民情风俗之间的关系：“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”[9] 下册，836
从1907年起，清政府为制定商法而开展了全国范围的商习惯调查，这是中国有史以来规模最大的的一次对商业组织、商业条规和商事习俗进行的系统的调查活动。光绪三十三年（1907年）七月，宪政编查馆成立。九月，根据宪政编查馆大臣奕劻奏请，清廷下令各省设立调查局，各部院设立统计处，“京外通力合作”，调查“各省民情风俗，及一切沿革习尚”[9] 上册，52。宣统元年（1909年）五月，沈家本、俞廉三与各军机大臣议商民商各法的修撰宗旨，认为：“人类通行之习惯，各因其地，苟反而行之，则必为人所摈斥而不相容。故各地方之习惯，亦有强制力含其中者，是以国家法律承认之，或采之为成文法。然所谓习惯，有一般习惯与局地习惯之不同。一般习惯，可行于国内之一般；局地习惯，只行于国内之一部。国家当交通机关未发达时代，往往局地习惯多于一般习惯。我国现时修订法律，似宜承认局地的，采为成文法，庶得因应而便实行。俟各省一律交通，法律逐渐改良，然后注意一般习惯，于修订法律甚为便利。”[7] 3131909年9月，考察宪政大臣李家驹在考察日本司法制度奏折中指出：“民律商律与刑律异，一切依我习惯，决无碍于国际交通……商法中商人之行为能力，商业公司之行为能力，出银钱票据之能力，船舶输送等事，亦有各依其本国法者。既不必强人就我，自无庸舍己从人”，并以日本编撰民商法的经验教训为借鉴：“今编撰民商律之初宜鉴于日本之覆辙，不宜从袭外国法典以侈广博……应选明达之士，分往各省切实调查民事商事习惯，萃其所报告者以为编纂之资。”[10]
宣统二年（1910年）正月，修订法律大臣奏请派员分赴各地调查考察民事、商事习惯，其奏云：“窃维民商各律，意在区别凡人之权利义务而尽纳于轨物之中，条理至繁，关系至重。中国幅员广远，各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗洞澈无遗，恐创定法规必多窒碍。”[11] 219可见在起草中国传统法律体系中原先从未有过的民商法的过程中，主持修律者已经认识到了民商事习惯的重要性，并且已将调查民商事习惯作为起草法律的主要环节，而对于商事习惯的调查尤其重视。实际上，在当时进行的民商事调查活动中，首先进行的就是商事习惯调查。宣统二年（1910年）初，沈家本在奏文中这样写道：“上年臣等曾奏派翰林院编修朱汝珍调查关系商律事宜……馆中于各省商情具知其要。而民事习惯视商事尤为繁杂，立法事钜，何敢稍涉粗疏。”[12] 地方政府也认识到调查商事习惯对于商事立法的重要性。如官办的山东省调查局在论及商事立法与商事习惯调查的关系时指出：“但欲编订商法，亦非咄蹉所能立办。查各国商法多采用商习惯法，以商事委曲繁变，非专其业者不能深知。今欲编订商法，自非调查各地习惯不足以为立法之根据，此馆章调查商事习惯之所由来也。”[13] 由此可见，无论是清政府的最高决策层、地方政府，还是具体负责修律的法律大臣，都认识到新订之法律应符合中国社会需要，而进行民商事习惯调查是编撰民商各律的前提，是保证民商各律适应社会需要的基础。
在官方进行的调查商事习惯过程中，各地商会对此予以了相当重视，官方也加强了与各地商会的协调联络。如在宣统元年三月（1909年5月），修订法律馆“奏派编修朱汝珍赴各地调查商习惯，发问题百余事”。朱先到上海，后赴苏州。他在留给苏州商务总会总理张履谦的一封信函中这样写道：“盖商法含有世界性质，各国大抵从同。然因国民经济之程度及事实之习惯，亦往往有独异之处。吾国地大物博，商事尤极繁琐。今编制商法，不取裁外国则反乎从同之倾向，徒取裁外国不与吾国习惯相应，恐又不能利于推行”，“见贵省行商皆有同业规条，团体所集，恒能自为裁判，扩而充之即吾国商法之泉源”[14] 248，既道出了编制商法尊重商事习惯的必要性，又认可了“同业规条”等商事习惯的商法意义。而张履谦在回信中则说道：“诚以兹事体大，各处习惯不同，闭门造车者，出门每不能合辙……当即遵宪德意，将问题转致各业，依限集议，详细条答。并调取各项条规，送请贵馆核存，以为编订商法之预备。”张氏站在商人立场，表达了他对于商事立法“闭门造车”的否定，同时也应允代为调查商习惯事务，认为商习惯调查“为商人权利义务发生之所在，将来法典制成，均须一律遵守，故此时从事调查，关系重大，愈难掉以轻心”，并专门拟订了“研究商习惯问题简章”，发给各行业，以“研究关于苏地各业之习惯，分类条答，以备法部修律之采择，而保商人之权利”为宗旨[14] 254-257。可见，官商之间就商事习惯对于商事立法的重要性基本上已形成了共识。
商人对于商事立法重视商事习惯的认识，远较当时的政府和立法者直接与要求迫切。从1903年《商会简明章程》颁布后，各地纷纷成立商会组织。他们逐渐由参与商会活动，进而发展为对清政府商事立法的批评，其中最主要的还是在于批评其不符合中国的实际商情。他们认为，商法既属私法范畴，考其起源，与其它种法律的起源不同，不仅异于刑法，也有别于民法，“实始于地中海沿岸，其时不过商人自为规则，互相契约，期与共守，非有法律之效力也”。自法皇路易十四采其惯习之例命人制定商业条例及海商法例，才开始商事成文法施行之始；商法既是在商事习惯的基础上发展而成的，因此编制商法必须注重对商事习惯的调查，“不独各国法制当细较异同，精研得失，且各地商情民俗，亦应调查参酌，期于折衷至当，始可起稿”，而“往者政府所颁商人通例及公司律破产律三编，一般社会不尽遵行者，亦以编订之初，出于商部一二人之手，未能与我国商人之惯习相吻合也”[15]，强烈要求由商人自订商法，由政府来组织施行，“商法既为保护商人推广贸易之用，则编纂商法之事自于商人之利害较切。商人虽无制定法律之权，然依商事惯习而类编法规以相约束，至得政府认可而进为全国商法”[16]。商人们遂开始了自订商法的创举。1907年11月，在第一次全国商法讨论大会上通过了《商法草案提纲》，要求各地商会回到本地调查“各地商情民俗”等商业习惯，由曾留学日本攻读法政的孟昭常专门负责和各地商会联络、翻译外国商法以及起草中国商法草案。1909年12月，在第二次商法草案讨论大会上通过了由商人起草的商法草案第一编《公司法》和第二编《商法总则》，合称《商法调查案》并附《理由书》，由商务总会推代表呈送政府，其目的是“欲以民间所调查者供政府之采择”，以调查所得商事习惯对政府编定商法提供依据。
进入民国以后，社会各界在商事立法对商事习惯的认识程度上，比起清末来，有了进一步的提高与深入。民初颁布的《商人通例》和《公司条例》，其主要内容就是来自清末商事调查成果——各商会调查编辑而成的《商法调查案》。“宣统二年，农工商部提出《大清商律》草案于资政院。此项草案系采取各商会所编成之商法调查案，复加修订而成，内容较为完备。惟未及议决，即归废弃”[5] 74。尔后，民国三年（1914年），开始编纂商事法规，“当时农商部本前清资政院未议决之《商事草案》，并参以全国商务总会所起草，上于政府之《商法调查案》，略加修改，呈请大总统公布施行”[5] 329，体现出民初政府对商事习惯的重视态度。
1912年，在刘揆一出任工商总长期间，主持召开了以“编订法律”为首要议题的全国临时工商会议，为民族资产阶级表达和宣传自己的法律要求和观念提供了机会，其中商事立法要重视商事习惯是其表达的主要意见之一。如首席代表王一亭认为，临时工商会议应当促使政府的经济法规符合工商习惯，如果“部定之商法有窒碍难行，可以驳正，则商人亦自应条议各种办法，以备采择”[17]。商人代表们还指出，制定商法要重视商事习惯，不能一味从速，“各省习惯不同，当一一调查清楚方能编纂一最适用之法。满清时代曾亦派人赴各省调查，现亦当继起调查，不能一时件件编出，且编出后还须经种种手续提交参议院，而参议院又有种种法律上之手续，恐万难以求速。若从速而定一种不完不备之商法，不惟无益而且有害”[18]。在临时工商会议召开期间，由王一亭等动议成立中华全国商会联合会，并创办了《中华全国商会联合会报》，成为宣传中国民族资产阶级商事立法思想的重要阵地。如在《无商法之弊害》中，他们指出制定商法要从自己国家工商业发展的实际情况出发，批评了清政府的商事立法，“不察社会的要求”，“由着政府自为”，“摹仿他人颁布一种商律，但是定法律的人没有法律思想，也不明商业习惯，徒有规定，不能实施”[19]。尊重商业习惯，并不意味着摈弃外国制订商法的先进经验，而是要注意吸收外国商法的合理内容和精神。在工商业发展中，诸如商人之商行为、薄记之程式、结算之手续、附资之规定、公司之组织、经理之权限、店伙之规则等，各国“大抵不谋而同”；在工商业发展中，“若存一鄙弃外国法典之心，则恐我国商法永无成就之日。盖今日商业已趋于国际领域，世界各国商法，虽互有不同，而其大要则一”；“我们今日要商务发达，学人家的新法，先要把我们旧来的商业上许多障碍除去了才能够的。除去了这许多的障碍，必由国家制定一种商法，教商人遵守。若商人并不知道有这种商法，仍照从前的恶习惯做的去，恐怕外国的新法子，拿到中国来，还是行不得的”[20]。
从1918年起，北洋政府司法部也进行了一次全国规模的民商事习惯调查活动，这次民商事习惯调查多少受到了民初法学家、政治家的思想影响，如“鉴于私法制度侧重习惯”[21]，“感于民商法典编订之必要，始议着手调查材料，……将来民商法典之胚胎在于是矣”[22]，这是政府认识到调查商事习惯对于商事立法的重要性和必要性而采取的行动。这一点在北京政府对奉天省高等审判厅长沈家彝关于“呈请创设民商事习惯调查会”呈文的批复中亦可以看出。该批复说：“该厅所拟设奉省民商事习惯调查会，专任调查各地习惯，所见极是，殊堪嘉尚。查民商习惯甚为复杂，不独奉省为然。该厅率先设立民商习惯调查会，拟将调查所得汇集成书，以为编订民商法之材料。”[23] 这次民商事习惯调查活动直接影响到后来立法机关的工作取向，使立法机关在以后的民商事立法活动中更注意把重视民商事习惯作为一种重要的立法理念和方法来加以运用。
下面仅以《票据法》的制定过程为例，来分析当时人们在商事立法中对商事习惯的认识与态度。
中国旧式票据流行久远，有着深厚的票据习惯与传统。到了近代，要很好地完成票据法的立法工作，实现中国票据制度的近代化，就必须先要调查了解我国的票据习惯传统。从1922至1925年，修订法律馆先后编成五次《票据法》草案，“则置重于实际上之应用，务求推行尽利，故博征英美德日先例，以谋票据信用之巩固，及流通力之增加，并尽量采纳各地之习惯，以期适合国情”[24] 816，表现出对于国内各地票据习惯之尊重。修订法律馆顾问、法国人爱师嘉拉主持起草的商法典，其中包括“票据条例”部分，即为修订法律馆第二次草案（亦称爱氏案）。在起草之初，爱氏称，中国私法的制订必须重视中国习惯，“中国旧有之商事惯习，所有商会组合及其他制度，必不可废；惟稍加改革，增益其职务可耳……弃旧有之习惯，徒剿袭外国法，做纸上空谈非所取也。修订中国商法法典，能保持中国旧有之商事习惯，复参合以新商法适用之条规，庶法典一颁，自无窒碍难行之虑矣”[25] 215，体现出对中国固有商事习惯的关注。但是，在起草票据法时，他却改变了自己的主张，认为应跟国际接轨，故对中国本土习惯甚少采纳[24] 815-819。还有一些学者及工商界代表对此提出自己的看法。如1922年，上海交通银行副经理胡孟嘉在《票据法研究》上撰文指出：“编订票据法，必须求诸法理；而采访习惯，又须范以法理；两者并进，庶几不悖”，就票据习惯和法理的关系进行了探讨[26]。曾参与票据立法的王凤瀛也提出了自己对票据习惯的参酌意见，他认为：“处二十世纪商法国际化之时代，立一法，定一令，徒沾沾焉墨守陈规，拘泥旧习，必不足以执简驭繁，应变无穷。况票据有世界性质，为商业枢纽，是宜观各国趋势，以顺世界潮流”，因此必须合乎流通主义和信用主义原则，此“为根本上之原则原理”，或者没有严重冲突，否则不但不能跟世界接轨，也不能改造和统一全国各地纷繁复杂的票据习惯，有悖票据立法的初衷；然则“习惯在票据法上，亦未可忽视”，即便是国际上通用的“海牙统一票据条约”，也多设保留条款，“殆亦因各国习惯之不能强同欤”，在“主义既定”的基础上，“宜依此准绳，以定习惯之取舍”，在立法中尽量吸收本土的票据习惯，“若夫细端末节，则不妨参酌习惯，以便推行无阻”[27]。王的这个主张首先在自己主持的1922年北洋政府票据法第一次草案（即共同案）中得到了贯彻。其后，北洋政府最后完成、准备实施的修订法律馆第五次草案以及南京政府正式颁布的票据法都承继了共同案，际也是王风瀛上述主张的体现。共同案以其注重票据在实际上的应用而著称，它既注意效仿英、美、德、日等国的先例，以巩固票据信用，促进票据流通，但同时亦尽量采纳各地票据习惯，以达到适合中国国情的目的，其后每次起草票据法草案时，都以其为重点参考对象。
总之，从清末民初商事立法对商事习惯的认识和态度来看，体现出社会各阶层对商事习惯的立法价值的理解与认同程度。从立法者的角度来看，就是要试图将本国的商事习惯资源融入到制定商法之中，以期能建立起有利于经济发展的商事法律制度；而资产阶级商人及其学者代表，在自身的经济实践活动中，对于商事习惯的认识有着更为直接和深刻的体会，他们把促进资本主义经济发展作为商法首要的价值目标，试图把一些商事习惯纳入到商事立法之中，从而争取到对已有利的法律环境。
在现实的立法活动中，虽然从清末到民初，立法者都曾有着“准诸本国习惯”的立法理想，并试图在立法实践中进行采纳，然而从所制定的一系列商事法律法规来看，相关商事习惯规则仍然未能充分而合理地反映到立法之中，法律移植与本土法律资源仍然未能很好地结合起来。清末民初对商事习惯的重视，更多的是只停留在认知的层面上，因而其所立之法也基本上是从西方移植而来的。个中原因甚多。从当时中国纷繁复杂的社会现实条件来看，政治方面，清末民初政权频繁更迭，政局动荡；经济方面，自然经济缓慢解体，近代社会经济逐渐发展，然而其发展是十分缓慢、不平衡的；从商业领域来看，占统治地位的是由旧式商业向新式商业过渡的商业形态，这是一种中西商业观念合璧、新旧商事习惯并存的形态。这些情况使得当时社会条件下的法律与社会现实脱节的现象较为普遍。另外，由于立法人员素质不高、立法技术不熟练等原因，使得他们无法更好地将商事习惯吸收到商事立法中，而是在法律近代化的政治需要下采取拿来主义，直接移植外国法律条文，即使参酌了本国习惯，也还是相当不够。这就使得商事立法中对商事习惯的认识与立法实践形成巨大的差异与矛盾，这也体现出中国法律近代化需要经过一个长期的、艰难的、复杂的进程。尽管如此，清末民初商事立法者对商事习惯的认识和态度以及在某种程度上尊重习惯的思维方式，对我们今天的立法工作仍不失为一种启迪。
注释：
①参见1906年6月23日《申报》“商业驳破产律议”，1906年9月24日《申报》“汉口钱业、汇业驳破产律条议”，1906年10月1日《申报》“续汉口钱业、汇业驳破产律条议”，1906年10月7日《申报》“再续汉口钱业、汇业驳破产律条议”等。
②在谢振民《中华民国立法史》第六章第二节“票据法”中，对近代票据法的起草颁布过程作了较为详细的介绍，特别对共同案作了介绍，将它与爱氏案相比较，并指出其对之后的票据法起草颁布的影响。