危险责任的一般条款立法模式研究，本文主要内容关键词为：条款论文,危险论文,模式论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着工业革命将人类社会改造成“风险社会”之后，传统的过错责任越来越无法适应因各种“危险活动”所导致的“事故”。德国民法学家耶林虽然针对过错责任正确地指出，“产生责任的是过错、而不是损害”①，但他的名言是针对过去，而不是面向未来。因为，在企业工伤事故、道路交通、产品生产、环境污染等领域，是损害决定责任，而不是过错决定责任。侵权法的中心已经从过错行为责难、损害填补转移到风险范围归责②、损害分担。
危险责任是工业社会在侵权法上的产物，它从根本上改变了侵权法的体系，成为划分传统侵权法与现代侵权法的标识。纵观欧洲大陆各国民法典中的侵权法，找不到危险责任的一般规定，相反，在民法典之外形成了“杂乱”的危险责任特别立法。虽然此种特别立法在一定程度上满足了现实生活对侵权法提出的要求，但同时也严重侵蚀了法典化的基本价值——体系化、完整性和信息集中。
我国正在起草的侵权法，以一般条款的方式确立整个侵权法的基本原则和归责基础，与世界范围内的基本发展趋势相吻合。③在此前提下，重新审视危险责任在侵权法中的地位及其立法模式，尤其是深刻探究危险责任的一般条款④，无论在理论上还是实务上都具有极强的现实意义。
一、危险责任的概念、历史及特征
(一)危险责任的概念
在侵权法理论上，与过错责任相对应，存在危险责任、无过错责任、严格责任等多种责任形态的概念。这些概念的共同特点在于，不再采取过错责任原则，而是从分配正义出发，通过危险归责、损害分担来应对现代工业社会中的各种风险。
1.危险责任
危险责任的概念来源于德国法，德国学者Max Ruemelin⑤在1896年第一次使用了危险责任的概念(Gef
hrdungshaftung)，此种概念在此之后被理论和立法所接受。该概念更多地建立在侵权危险来源的基础上。在德国法上，危险责任是指企业经营活动、具有特殊危险性的装置、物品、设备的所有人或持有人，在一定条件下，不问其有无过失，对于因企业经营活动、物品、设备本身所具风险所引发的损害，承担侵权责任。可见，危险责任从发生损害的事由——“特殊危险”出发，定义此种新型的侵权责任。法国法在19世纪末由Saleilles和Josserand两位学者引入了“风险理论”，该说认为，“人类生存于社会中，凡对他人创造危险，必须对于其后果负责，责任之基础并不在于有无过失，而系因自创造危险。危险责任所以获得共鸣，因自动力发明之后，机器逐渐代替人力。企业家利用机器营运，工人组织团体抗衡，因平衡机器营运之危险与团体抗衡之困扰，提供保险制度开发之契机。危险责任说在机器、团体和保险三种互动中，始自1897年方而脱颖而出。”⑥此外，在法国侵权法上，依据《法国民法典》第1384条发展了具有一般条款性质的“物的责任(fait de la chose)”⑦，其实际上也是危险责任，只是以“旧瓶装新酒”的表述，即采取了直观的“物”的概念，来涵盖所有脱离了人的控制范围的各种危险物、危险活动等。
在英美法中具有“极度危险活动”责任、“高度危险活动”责任或“异常危险活动”责任的概念，此种高度危险责任与产品责任等一起构成了英美法中的严格责任。1868年发生在英国的Rylands v.Fletsher案奠定了普通法上高度危险责任⑧，并且推动了责任客观化的发展。美国1977年的《侵权法重述》(第二版)采纳了后一种概念，并针对异常危险活动规定了一般原则。美国法上的高度危险责任与德国法上的危险责任存在区别，后者在适用范围上远远小于前者，而英美法中的严格责任大约对应于大陆法系的危险责任。
与传统侵权法中的过错责任不同，危险责任建立在工业社会中各种法律许可的风险基础上，而不是“非理性的自然人的不法行为”。因此，危险责任较为直接地体现了此种归责的特殊对象。
我国《民法通则》没有使用“危险责任”，而使用了“高度危险责任”的概念。⑨从比较法来看，该条的内容与美国侵权法重述第二版的相关规定非常相似，实际上仅仅规定了危险责任中的一部分，与第122条的产品责任和第124条的环境责任共同构成现代侵权法中的危险责任。
2.无过错责任
无过错责任来源于英美法，1916年美国学者巴兰庭在《哈佛法律评论》发表文章，第一次提出了无过错责任。无过错责任强调在归责时，不考虑行为人的主观状态，具有一定程度上“结果责任”的特征。从严格意义来看，无过错责任的概念属于危险责任的上位概念，在表述上直接对立于过错责任，鲜明地反映了此种归责的特殊性，但没有直接揭示出此种责任的真正规制对象。例如，在自然人侵权中，也存在无过错责任，如监护人责任、动物侵权责任。因此，无过错责任并不完全是现代侵权法的产物，动物侵权和未成年人侵权的无过错责任是侵权法历史上最原始的“危险责任”形态，而各种补偿责任(如征收、紧急避险等合法行为所引发的补偿责任)也属于广义无过错责任的范畴。但是，工业化之后的危险责任直接反映了现代工业社会所产生的新型危险来源，尤其是企业经营活动对人类共同生活所造成的影响。因此，现代侵权法中作为无过错责任的“危险责任”与古老侵权法中“危险责任”虽然同出一个法理，但在规制对象、在侵权法中的地位等方面不可同日而语。⑩
特别需要注意的是，无过错责任的“严格程度”存在一定程度上的差异：在产品责任中，“产品瑕疵”是责任前提，因此，有些国家一直认为产品责任是过失责任；而在机动车侵权中，交通事故造成损害后果即引起责任，除非不可抗力和非机动车一方故意引发该事故；而在环境责任中，已经完全过渡到“结果责任”，除了不可抗力之外，有损害即有责任。因此，在“无过错责任”的概念下，存在不同严格程度的责任形态。
3.严格责任(strict liability)
严格责任相对于普通责任，强调归责的严厉性，体现在原告无须举证证明被告对造成损害具有过错，被告仅享有法定的抗辩事由。严格责任又可以分为相对严格责任和绝对严格责任。因此，严格责任并不是一个传统大陆法系“概念法学”意义上严谨的侵权法概念，更多地是对不同于过错责任的责任形态的笼统概述。英国学者对此有明确的态度，“就方便分类和说明而言，严格责任和过错责任是相对的责任形态，但进而检讨，可以发现二者在本质上更多的存在连续性，而不是两个不同的类型。”(11)对严格责任的范围，理论上具有不同的观点，通说将过错推定(尤其是违反社会安全保障义务的侵权责任)以及无过错责任都归入到严格责任的范畴。从这一点来看，严格责任并不是严谨的归责概念，虽然在比较法上，学者习惯于将大陆法系的危险责任称为“严格责任”。
通过上文简要分析可以发现，只有危险责任才是现代侵权法中归责原则的科学概念，它与传统侵权法中的“物的责任(包括建筑物责任和动物侵权责任)”以及未成年人责任、补偿责任等共同构成了侵权法中无过错责任的体系。由于无过错责任容易遮蔽危险责任在现代侵权法中无过错责任的核心地位，所以，本文强烈建议我国侵权立法采取危险责任的概念，将危险责任作为与过错责任并列的归责原则，而无过错责任作为理论上的归责形态。
(二)危险责任的发展史
1.罗马法
在罗马法中就已经出现了一些早期危险责任的形态，它集中体现在动物侵权中。由于人类早期社会科学技术尚不发达，没有严格意义上的工业生产，因此，作为“无法完全预见其行为”的动物成为重要的危险来源。早在十二铜表法中就出现了有关动物侵权的规定，罗马法中针对动物侵权采取“actio de pauperie”的诉讼模式，即在动物没有人为因素干扰的情况出现了不同于预期正常状态的行为，动物饲养人就动物危险行为所造成的后果承担责任。罗马法之所以强调动物侵权建立在动物出现了非人为因素影响的“突发行为”基础上，目的在于平衡动物饲养人、受害人以及第三人之间的利益关系。与现代侵权法不同，依据罗马法，动物侵权责任人可以通过将致害动物交付给受害人替代损害赔偿。(12)但是，如果动物饲养人本身同时还具有过错，即发生了无过错的动物侵权责任与过错责任竞合，则仅仅通过交付致害动物不能免除责任。动物的范围在开始时限于四脚役用动物，而后扩张大到其他各种动物。受到当时法学研究水平的限制，罗马法将动物侵权中的动物危险行为归结为“动物本身从事不法行为”，而不是“饲养动物”本身是真正的“危险源”。所以，在动物侵权之后已经死亡的情况下，罗马法规定动物饲养人免除责任的规定就不难理解了。(13)
到了罗马帝国后期，由于马戏团表演日益增多，从外省进口了大量的野生动物(ferae)，导致逃逸动物对城市共同生活构成威胁。因此，罗马法中增加了“edictum de feris”敕令，要求动物管理人就逃逸动物在共同街道以及其他活动地点致人损害的情况下承担无过错责任，并且即使通过交付致害动物也不得免责。(14)
此外，罗马法中针对公共道路周围居民随意抛洒或者乱扔物品导致其他行人受到损害的情况也规定了无过错的严格责任(actio de deiectis vel effusis)。但此种立法为欧洲19世纪的大多数民法典所抛弃，只有《奥地利民法典》第1318条延续了罗马法上建筑物侵权的无过错责任规范模式。
虽然罗马法中在其他一些地方也出现了无过错责任，如船员、店主等针对其管理的物品承担无过错责任，但此种无过错责任建立在担保责任基础上。而家父对未成年子女以及奴隶的无过错责任与因科学技术发展所形成的工业风险社会没有任何必然联系，实际上，这属于最早期的“替代责任”。在罗马法中，“未成年人以及奴隶”与“动物”在侵权法上具有同样的“风险”，例如，如同交付致害动物可以免责一样，通过交付“未成年人和奴隶”一样可以免除家父的侵权责任。需要注意的是，在罗马法中，法官违反职务侵害一方当事人，同样适用无过错责任，但此种“职务侵权”更多具有公法性质，对危险责任的发展没有实质影响。
2.日耳曼法
早期日耳曼法中的侵权法具有浓厚结果责任的色彩，即将侵权责任单纯系于损害后果，它取决于客观上因果联系，而不取决于过错。只是在与罗马法交汇之后，日耳曼法上纯粹的结果责任方才越发显得过于严格。
3.现代应用法学派
欧洲大陆在16世纪至18世纪之间通过继受罗马法，尝试满足早期资本主义工商业日益发展的需要，形成了重要的“现代应用法学派(Usus modernus pandectarum)”。罗马法中重要的无过错责任形态得以保留，如动物侵权等，但动物侵权的前提不再以“动物作出违反其种类常态行为”为前提，只要动物致人损害，饲养人就应当承担责任。
4.工业革命之后危险责任的发展
工业革命也是一场“法律革命”，更具体而言，是一场“民法革命”。大规模的生产和销售方式改变了传统的交易模式，例如，财产的客体中心从“土地等不动产”向“货币和消费产品”转化，合同从自由磋商协议向定型化的格式条款转化。就侵权而言，人类社会进入到一个前所未有的技术发达状态，生产力在较短时间内超过了人类过去几千年来累计发展的程度，但同时也进入到一个“风险事故社会”。例如，随着蒸汽机车的发明和铁轨的铺设，在巨大牵引力的作用下，人类运输能力大大提高，但脱轨造成人员伤亡和财产巨额损失的风险也大为增加。
危险责任正是从铁路开始，保持了与现代工业革命在时间上的一致性。在德国，危险责任的发展掌握在立法者的手中。1838年的普鲁士帝国铁路法第25条第一次规定了无过错的危险责任，而在该法律通过之前的前四天(1838年10月30日)，普鲁士第一条铁路——从柏林到波茨坦——才刚刚开通。将普鲁士铁路法中危险责任的规定称为“天才的贡献”丝毫无溢美之词之嫌。(15)不可忽视的是，当时的铁路公司通过合同约定，可以排除上述第25条的危险责任的适用，直到1871年普鲁士通过帝国责任义务法，才真正奠定了危险责任在现代侵权法中的核心地位，并且在1940年将危险责任适用范围从人身损害扩大到财产损害。此后，所有的发达工业化国家都几乎沿着同样的轨迹出现了各种现代危险责任：工伤事故责任、交通工具责任(包括各种飞行器、机动船舶等)、产品责任等。大陆法系侵权法针对危险责任多采取民法典之外特别法的立法模式，其根本原因在于当时侵权法与现实生活的脱节。正如德国著名侵权法学者v.Caemmerer所言，在当时的侵权法的社会基础中，“受惊的马与坍塌的脚手架是侵权法上的相关风险”(16)。新型工业和产品事故不属于以过错责任为中心的一般侵权法的调整范围。所以，无论在大陆法系还是英美法系，危险责任都是伴随着典型判例逐步发展起来的。
(三)危险责任的特征
1.分配正义作为危险责任的法理基础
过错责任建立在矫正正义的基础上，通过要求行为人承担损害赔偿责任，从而起到纠正乃至抑制不法行为的目的。而危险责任建立在法律许可的各种“危险活动”的基础上，其法理体现为：任何人引致或者利用了“特殊危险”，就应当就此种危险给他人所造成的损害承担赔偿责任，体现了损益相当的基本正义观念。(17)
虽然人类发展受益于科学技术的进步，但从公平正义的角度来看，优先适用科学技术的企业或者享受科学技术进步带来好处的人同时也给其他社会成员带来了危险，此种危险远远超出了人力可以控制、预见的程度。就此必须平衡科学技术进步给整个社会所带来的利益与单个主体利益免受新型危险侵害的利益保护之间的关系。在理论上，可以全部禁止整个危险活动，但直接后果是导致生产力下降、整个社会利益严重收缩等；如果针对此种危险活动适用传统过错责任，则大量的一般社会民众将普遍面临自身利益严重遭受威胁的困境。这在工业革命之后的较长一段时间中已经表现得非常明显：工伤事故频繁、道路交通事故高居不下、瑕疵产品始终存在。德国学者Esser在半个世纪以前，对此有精辟的论述：“仅仅从国家许可从事危险活动出发，可认定企业不具有责任可非难性，所以同时必须找到一个全新的归责需要的理由。如果人们仅仅就此解释，应当存在一种过错形态，人们只需要在概念上以及在一般意义上将‘过错’中可责难性特征去掉，这是无法胜任上述任务的。因为这样一来就在道德层面造成倒退，此种倒退基于特殊事由在一些具体领域易于引发一般危险的威胁，并且使得侵权法理念易于丧失其核心的危险，即过错责任失去了其教育价值。而危险责任的归责基础，正如紧急避险行为一样，并不体现在可归责性、意志瑕疵性，而在于我们法律意识的一个基本认识，即对于那些享受特殊权利的人，应当令其承担由此所带来的不幸。”(18)因此，危险责任就是对“许可从事一种危险行为的正义补偿”。(19)
在论证危险责任的正当性时，很多学者将国家许可危险活动与危险责任的无过错性联系起来，即危险责任作为许可高度危险活动的“补偿”。但此种论证存在很多不足。在实践中，我们没有发现因为针对某种危险活动法律设定了危险责任，所以许可此种危险活动；反之也没有发现，因为没有设立相应的危险责任，所以一些特殊危险活动被禁止。
此外，通过无过错责任的危险归责，可以免于受害人在举证方面所面临的特殊困境。而从加害人-企业的角度出发，处于市场竞争和利润要求的压力下，危险责任也促使企业通过成本内化和成本外化的各种方式达到风险防范和损害预防的目的。
2.危险责任不是“特殊侵权”而是现代社会最重要的“一般侵权”责任形态
在传统侵权法理论中，作为无过错侵权责任的危险责任被视为过错责任的例外形态，此种侵权法理论仍然固守在滥觞于18世纪的自然法思想，其社会基础是农业手工生产社会。从侵权法的发展历史来看，在出现了现代工业革命之后，在所有发达国家都出现了同样史无前例的新型侵权问题，如锅炉爆炸造成人身伤亡、机动车事故、环境恶化、产品致人损害等。这些“事故”从早期的例外现象早已成为现代社会中的最常见“侵权形态”。无论是统计数字(20)还是个人生活经历，都明确表明，危险责任早已不是特殊侵权，而是最“一般的”侵权形态，只是较之于传统的“过错侵权”具有“特殊性”。
因此，在以一般条款确立归责原则的立法模式时，仅仅确立危险责任的归责原则地位，尚不足以满足现实的需要。在此基础上，还必须以抽象的一般条款进一步明确危险责任的基本事实构成，以此整合各种具体的危险责任，如高度危险责任、产品责任、环境责任等，以此化解特别法的种种弊端。
(四)危险责任的划分
依据不同的标准，可以将各种具体危险责任划分为不同的类型：
第一，传统危险责任与现代危险责任。在传统侵权法中，动物侵权可以称之为最古老的危险责任，因为无论动物如何进化以及人类如何了解动物的习性，都无法避免动物具有不可预见的危险性。未成年人侵权导致监护人的替代责任在某种意义上也属于早期的危险责任，因为未成年人心智尚未成熟，非理性行为时刻存在，即使父母以及其他监护人尽到了教育等监护义务，仍不能排除其承担无过错的“危险责任”。此外，在道路、建筑物等设施侵权情况下，涉及到静态的物的安全责任。而现代危险责任建立在工业革命基础上，新型科学技术投入生产，直接导致人类社会进入到“高风险的事故社会”，机动车、有轨道机车等交通事故、产品责任、环境污染等属于现代危险责任。
第二，狭义危险责任与扩大的危险责任(21)。依据不同的事实构成，可以将危险责任分为狭义危险责任和扩大的危险责任。前者的事实构成完全建立在危险基础上，尤其是免责事由仅仅限于不可抗力，如动物侵权、环境侵权、机动车侵权等。而扩大的危险责任建立在缺陷所造成的危险基础上，所以又称为缺陷责任，典型代表就是产品责任。正是因为产品责任不是单纯建立在生产产品的“危险活动”基础上，而是建立在“缺陷产品”的危险性基础上，所以，一些国家将产品责任规定为过失责任。(22)
二、危险责任的立法模式
目前，无论是大陆法系还是英美法系，对于侵权法的归责原则的二元体系，不存在分歧(23)，即在传统的过错责任之外，危险责任(大陆法系)或者严格责任(英美法系)都已经成为核心归责原则之一。
但是，就危险责任的立法模式，无论在立法理论上还是在已有的各种立法活动中，却存在不同的模式。争论的焦点集中在：是应当采取危险责任的一般条款，还是仍旧采取特别法的单行立法模式？或者在二者之间采取中间道路，针对所谓的“高度危险”采取一般条款的立法模式，而将产品责任、机动车侵权、环境侵权、动物侵权等规定为单行的特殊侵权？
就此我们需要从历史的纵向和当今比较法的横向多个角度考察，以此为我国侵权立法提供较为有力的论证基础。
(一)传统侵权法中没有危险责任的一般条款
1.传统侵权法的体系
传统民法典侵权法中规定了古老的“危险责任”，即动物侵权和建筑物侵权。大陆法系民法典普遍接受了这些侵权形态，如《德国民法典》第833条和第836条。我国《民法通则》在列举式的“特殊侵权类型”中也规定了上述两种侵权形态(第126条和第127条)。而现代工业社会中的“危险责任”，如机动车侵权、产品责任等，被规定在民法典之外的特别法中。最为突出的一点是，民法典中并没有有关危险责任的一般条款，其原因在于，危险责任并不是与过错责任并列的归责原则，而仅仅是在“特殊侵权案件”中适用的例外规则。当时的侵权法理论认为，危险责任是过错责任之外的一些例外现象，不存在统一的归责基础。毕竟侵权法核心是“不法行为法”，而不是“合法危险责任法”。此外，民族国家的兴起与保护民族产业在国际竞争中的比较优势，也导致19世纪的欧洲大陆各国立法者必然采取有利于企业的责任原则，以促进自由竞争的资本主义生产方式的发展。(24)
但是，传统侵权法的体系显然忽视了危险责任在现代工业社会的重要意义。随着科学技术的进步，在社会中不断涌现出新型的“特殊危险”，如基因克隆技术等，单纯列举各种特殊危险已经不能满足现代工会业化的需要。
2.从禁止类推到许可类推
与传统侵权法中针对“特殊侵权行为”采取列举式的危险责任规定相对应，传统侵权法禁止类推适用有关危险责任的特殊规定，在比较法上，尤其是德国、意大利和瑞士的司法实践，都禁止类推适用危险责任，只有立法才能够规定具体危险责任类型，并且针对每个特殊的危险责任规定了固定事实构成要件。(25)例如，在历史上，德国司法机关针对飞艇不适用危险责任(26)，也怠于将有关输电或者输气管线爆炸的无过错责任类推适用到水管爆炸案件中(27)。当然，扩张危险责任的适用在成文法系国家，首先是立法者的任务，在没有明确规定的情况下，才涉及到法官类推适用的问题。(28)禁止类推的根本原因仍在于，传统侵权法仅仅将危险责任视为过错责任的“例外情况”，不具有普遍性，当然也就不能在已经采取列举式的立法之外随意扩张。但奥地利危险责任法属于例外，其允许法官类推适用特殊危险责任。(29)
脉冲式的危险责任立法给侵权法的体系带来了一些无法容忍的不良后果，择其要者：
第一，各个具体的危险责任事实构成要件以及免责事由存在很大程度上的差异，而且此种差异找不到合法的基础，造成侵权法在内在体系上失调。
第二，僵硬的危险责任与其调整对象日益脱节，尤其当工业社会的发展呈现出加速度的趋势时，列举式的立法“疲于奔命”，即使在采取许可类推的奥地利，也仅能够在有限的范围内弥补上述弊端。
第三，在侵权法体系上阻碍了侵权法的现代化“升级”，过错责任在侵权立法中占据核心地位，但司法实践却日益脱离此种核心归责原则，导致立法与司法脱节。
随着各种工业风险的出现，法学家意识到，侵权法不可能通过单纯列举的方式规定危险责任。尤其考虑到，工业革命之后，现代社会已经进入到一个充斥着各种无法预见的风险社会，因此，此时危险责任采取一般条款的立法模式是现代侵权法的一个重要使命。
(二)比较法上危险责任最新立法模式分析
从世界各国和地区最新的侵权法立法来看，针对危险责任采取不同程度的一般条款的立法模式已经成为现代侵权立法发展的重要特征之一。从欧洲侵权法原则、瑞士侵权法草案、法国债法改革侵权法草案、德国侵权法改革动议乃至我国台湾地区侵权法修订工作来看，针对危险责任存在不同的立法模式，主要体现为特殊危险责任或者高度危险责任的一般条款与包容性更强的危险责任的一般条款，前者可以称之为“狭义危险责任”立法，后者可以称之为“一般危险责任”立法。
1.欧洲侵权法原则(30)
《欧洲侵权法原则》虽然采用了严格责任的概念，但在立法说明中明确指出，在是否采用该概念问题上出现过多次反复，而且在体系上将严格责任拆分为三个部分。首先，第4：202条规定的“企业责任(Enterprise Liability)”(31)。依据立法者的理由，由于受害人在因企业经营活动中的各种危险而遭受损害的情况下，不能够完全辨别造成损害的具体原因，通过举证责任倒置，要求企业承担受害人的损害并不是由自己经营活动中的各种危险所造成的证明义务。(32)其次，分别在第六章“替代责任”中规定了“辅助人责任(Liability for Auxiliaries)”和第五章“危险责任”中规定了“高度危险活动责任(Abnormally Dangerous Activities)”。其中，第五章所规定的危险责任采取了与现行欧盟成员国危险责任特别立法相衔接的模式，即在第5：102条中，规定优先适用内国法中的特殊危险责任，并且，在内国法没有规定的情况下，可以类推适用严格责任。(33)可见，《欧洲侵权法原则》中所规定的“高度危险责任”属于有限制的危险责任，并不包括环境责任、产品责任等其他危险责任，从其草案立法理由说明来看，其受到了美国侵权法重述第三版较大的影响。(34)
2.法国2005年债法改革草案中的危险责任一般规定
法国最高院(Cour des Cassation)早在1896年著名的锅炉爆炸案件中，从《法国民法典》第1384条中导入了适应现代工业社会的“危险责任”。随着工业生产中劳动意外事故不断涌现，“风险理论”(35)不断发挥影响。这使得法国最高院从1885年开始在动物管理人责任(《法国民法典》1385条)与一般的物的持有人责任(《法国民法典》1384条第1款)中逐步从法定的过错责任过渡到“严格”责任。由此，法国法在《法国民法典》的侵权责任法框架内为危险责任奠定了基础。
上世纪初，法国学者提出了“风险”理论：首先，事故是在追逐利润的过程中产生的，而获取利润就应当对形成的风险负责，而不仅仅是对过错负责；其次，发生在从事危险活动过程中的事故责任，应当由从事此种活动的人(原则上只能是企业)承担，就此并不以过错为前提。依据滥觞于罗马法中的报偿理论，谁获得利益就应由谁负担由此造成的损失。此种理论较好地说明了工业事故的无过错责任的基础。例如，雇员在受雇期间被机器伤害，应从雇主那里获得赔偿，这些雇主既然从机器中获取了利润，理所当然应对机器形成的危险负责。雇主可以把这种赔偿费用计入产品的成本中，让消费者负担，或者分散到其他人身上，但不能让受害者自己负担损害。
2004年借着《法国民法典》二百周年纪念活动之际，法国多位知名学者共同发起成立了一个民法典改革委员会，针对整个债法进行改革，并于2005年11月份通过了债法改革方案。在该草案的民事责任法部分中尝试将法国近一百多年来的侵权法立法和司法“新型血液”反馈到深受自然法思想影响、建立在“手工农业社会基础上”的侵权法中。
在侵权责任法草案中，法国侵权法草案规定了五个归责事由，分别是行为人自己行为责任、物的责任、替代责任(第三人行为责任)、相邻关系侵权责任(不可量物侵害责任)以及高度危险责任。此种多重归责原则集中体现了法国侵权法在过去一百多年里的理论和实践的成果，尤其是自己责任、替代责任以及物的责任的区分，反映出《法国民法典》中传统侵权法以过错责任为中心的归责体系已经完全不能适应现代工业社会的要求。
在侵权归责体系中，危险责任在法国侵权法草案中占据了重要的位置：
第一，在物的责任中(第1354条、第1354-1条、第1354-2条)，规定了典型的严格责任，即物的管理人承担法定的(de plein droit)严格责任，不存在通过举证证明自己尽到了注意义务而免责的可能。从法国侵权法历史上的判例来看，物的责任最早反映了工业化生产对侵权法的挑战，如因锅炉爆炸而发生的企业内部人身损害案件，产品致人损害所导致的侵权问题等。虽然法国侵权法很早就发明了所谓的“风险理论”，但其实质仍然从自然人过错责任角度出发研究现代危险责任。
第二，在高度危险活动责任(第1362条(36))中，明确规定责任主体为企业，即企业应当就各种高度危险承担严格责任。依据该条第2款的规定，所谓高度危险活动是指导致严重损害的风险、并可能引发大规模损害的各种活动。法国法的高度危险活动在概念上与美国侵权法重述非常相似。其中尤其值得注意的是，将此种责任的主体明确规定为“企业”，从而在归责体系中明确依据主体划分责任形态的一个关键性标准。
第三，在两个重要的特殊侵权责任形态中，即道路交通事故责任和产品责任中，基本上是将单行的侵权特别法纳入到民法典中，实现法典化的基本价值—信息集中。
此外，该草案还较为详细地规定了雇主的替代责任(第1359条、第1359-1条以及第1360条)，类似与英美法中的“vicarious liability”。
从法国侵权法草案的体系来看，该草案将现代工商业社会中的危险责任分解为三个部分，它们分别是作为严格责任的物的责任、高度危险活动责任以及两种特殊归责事由(机动车责任和产品责任)。此种立法虽然没有完全摆脱传统侵权法的自然人侵权法的色彩，但已经尝试脱离一元归责理论的窠臼，尤其是通过确认特殊高度危险责任的一般条款满足司法实践的需要。当然，其仍然没有从根本上重新构建涵盖道路交通责任、产品责任在内的危险责任的一般条款。
3.瑞士侵权法草案
传统的瑞士债法典没有关于危险责任形态的规定，其针对工业社会的各种危险活动采取了民法典之外的单行立法模式，包括电力设施法、铁路法、狩猎法、航空飞行器法、道路交通法、原子能法以及管道法中的严格责任。
2002年瑞士侵权法草案一改通过单行的特殊侵权法规定具体危险责任的立法模式。该草案将侵权归责体系划分为三个部分，即过错责任、危险责任和辅助人责任。依据起草人Piere Widmer的观点，过错责任在过去的很长时间里不再具有中心地位，上述三个归责原则在侵权法体系上具有平等地位。(37)
瑞士侵权法草案第50条明确规定了危险责任的一般条款：“一个特殊危险活动导致的典型风险引发了损害，从事此种危险活动的人承担侵权责任，即使此种危险活动是法律所容忍的活动。”“当依据其本质或者依据其在从事该活动时所使用的材料、器具或者能量，尽管尽到了一个专业人员所期待的注意义务，仍然易于引发常见的或者严重的损害，此种活动尤其属于特殊危险活动；如果法律针对一个类似的风险已经规定了特殊责任，则尤其应当认定，针对此种特殊风险活动存在危险责任。”“针对有关具体特定特殊风险的特别法规定继续保留适用余地。”(38)
瑞士侵权法草案有关危险责任的规定与欧洲侵权法原则非常相似：一方面，针对所谓的“特殊危险活动”采取了一般条款的立法模式；另一方面，针对已经采取单行立法的一些危险责任，如机动车、产品、环境责任等，通过保留现有规定的援引模式，扩大该“特殊危险责任”的适用范围。实际上立法的重心在于维护现有特别法的前提下，针对“特殊危险”采取一般条款的立法模式。
4.德国侵权法改革呼声中危险责任一般条款动议
德国当代著名民法学者Esser(39)第一个较为系统地提出了现代侵权法“二元体系”，即过错责任与危险责任。但是，他并没有提出以一般条款统一规制危险责任的立法模式，因为他认为，通过有关“特殊危险”的概念无法确定责任，例如一个剃须刀同样存在“高度危险”。他更多地建议，危险责任适用于“社会强制接受危险(Zwang zur Gefahrenhinnahme)”的领域，以此体现侵权法对加害人承担社会责任的要求。Esser的此种思想在德国2002年损害赔偿法的改革中有所体现：依据道路交通法新的第8a条第1款的规定，在好意同乘时，由于同乘人自愿、而不是被强迫接受乘坐机动车的风险，因此，机动车保有人人不承担无偿运输时给自愿乘客所造成的损害。
德国当代著名比较法专家克茨(40)教授对于危险责任具有深入的研究。与上述两位学者不同，克茨教授旗帜鲜明地主张在现代侵权法中必须增加有关危险责任的一般条款。在他看来，所有的各种形态的危险责任都建立在“特殊危险”基础上。为了协调与目前德国民法以及行政法调整危险责任的立法现状，他主张在保持目前立法不变的前提下，通过一个有关危险责任的一般条款为各种危险责任以及将来的危险责任奠定统一基础。例如，针对各种具有特殊危险的设备、活动以及物质，一般条款能够起到很好的兜底功能。但究竟如何定义“特殊危险”，始终是采取一般条款无法回避的核心问题。就此克茨教授提出了重要的参照标准——危险的强度(41)，此种强度一方面来源于危险实现的经常性，如道路交通中时常发生的机动车交通事故，可以继续保留；另一方面来源于损害后果的严重性，如原子能反应堆发生泄露所导致的不可设想的损害后果。相反，如果尽到必要的注意义务，并采取充分的安全措施即可避免的活动，可以排除在“高度危险”之外，如掉入到一个未设定安全防护设施的矿井中。
克茨教授还认为，可以继续保留在司法判例中已经发展出来的各种“高度”危险行为的事实构成要件，但关键的是要废除禁止类推适用的原则，通过一般条款保证危险责任归责原则的开放性和灵活性，以适应现代工业社会的需求。克茨有关危险责任一般条款的建议，与《德国民法典》立法模式中“提取公因式”的思维完全吻合，依据他的建议，应当将《德国民法典》第835条改为“危险责任的一般条款”，即“不法行为与危险责任”。
另外一位德国当代侵权法学者Deutsch(42)教授尝试用一个有关危险责任的一般条款取代目前德国法中以具体规定方式出现的立法模式，并且通过许可类推的方式，在一般条款的框架中纳入一些重要的具体危险责任类型。
与克茨教授不同，德国另外一位当代重要的侵权法学者Von Caemmerer(43)教授认为，应当针对危险责任进行类型化划分，此种模式优于一般条款的立法模式。为了避免类型化所带来的弊端，即封闭性，他主张在类型化之外可以进一步设计可以类推的事实构成要件。Von Caemmerer教授所设计的有关危险责任的类型主要包括如下几种：
第一，有关建筑物责任的危险责任事实构成要件，并且可以类推适用到其他“设施”。第二，针对科学技术风险的危险责任，就此又分为如下两种：其一，现代运输工具的危险责任，包括机动车、火车等各种动力驱动的有轨和无轨运输工具；其二，利用危险物质的设施和运营的危险责任。
从上述德国当代最主要的几位侵权法学者有关危险责任立法模式的分析中可以看出，危险责任立法模式理论呈现出从特别法向许可类推并直至主张一般条款的发展趋势。
5.奥地利侵权法中的一般条款理论与最新草案中的危险责任立法模式
奥地利学者维尔柏格在1941年所撰《损害法的诸要素》(44)一书中，阐述了自己对于侵权法的创新理论。他认为，赔偿法的原则极其复杂，单纯建立在单一归责原则基础上，无法满足赔偿法的要求，因此，无论是过错责任还是具有结果责任特征的无过错责任都无法胜任现代赔偿法的重任，因此，应当通过一个多元归责原则的“动态体系(bewegliches System)”来设计现代责任法。他指出，一方面，现代侵权法已经针对过错责任规定了较为完善封闭的体系；另一方面，有关无过错的危险责任的非体系、零星发展也无法满足现实生活中科学技术发展对赔偿法所提出的要求。但他同时也认为，一个有关危险责任的一般条款也不能满足复杂的侵权责任事由的要求。正是出于上述考虑，他设立了一个有关赔偿法的“动态系统”，即在侵害他人致人损害的情况，需要考虑如下三个方面的要件：第一，造成损害的原因是加害行为还是危险；第二，最为关键的要素是，造成侵害的事由可以归结于加害人一方还是受害人一方；第三，需要进一步检讨的是，究竟是受害人一方还是加害人一方应当承担“瑕疵”的责难。(45)
奥地利学者库齐奥作为“动态系统论”提出者维尔柏格的学生，将此种理论应用到危险责任理论中。他认为，应当扩大危险责任的类推适用，以适应现实生活中不断扩大的“高度危险”。为了避免在类推过程中出现法律不统一的局面，他主张采用动态系统方法，即将危险源进行分类划分，在无法具体认定高度危险的情况下，具有较大的免责可能，并且可以规定较低的责任最高限额。这样就形成了一个弹性的危险责任体系：从举证责任倒置到严格责任再到完全无过错责任。(46)不仅如此，他还进一步主张采用一般条款的方式调整危险责任，他认为，“许可类推也仅仅能够减轻最令人不悦的(列举式立法所带来的)麻烦，而以一般条款调整危险责任是值得追求的，并且看起来也是完全可能的，因为就危险责任存在一般原则。”(47)
同样由库齐奥教授主持的《奥地利民法典》侵权法草案中，针对危险责任同样规定了一般条款，而且是将危险责任划分为两种：第1302条的高危险责任(48)和第1303条(49)的增加危险责任，后者在危险程度上弱于作为无过错责任的危险责任，采用过失推定责任。
6.美国侵权法重述第三版中的“异常危险责任”
美国侵权法重述第三版延续第二版中第502条有关高度危险责任的立法模式，但作出了一定程度的调整。在2001年公布的第三版暂行稿中，在“有形损害(physical harms)”一节中第20条规定了“异常危险活动”(50)，构成严格责任中重要组成部分。由于英美法系的严格责任类似于大陆法系的危险责任，因此，美国侵权法重述中的“异常危险责任”仅仅是大陆法系危险责任的一种特殊形态，即使在美国侵权法重述中，它也仅仅是严格责任的一种特殊形态。
7.我国台湾地区“侵权法”修订后的危险责任一般条款
我国台湾地区新修订“民法”第191条第3款规定：“经营一定事业或者其他工作或活动之人，其工作或活动之性质或其使用之工具或方法有生损害于他人之危险者，对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动或其使用之工具或方法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。”上述规定继受了意大利民法典2050条的规定。(51)此外，该第191条也同样针对建筑物和其他工作物规定了过失推定责任。(52)台湾地区的此种规定，显然逆侵权立法潮流而动，仍然将危险责任限制在过失责任的窠臼中，遭到众多学者的诟病也就不足为奇了。(53)
当然，台湾地区“侵权法”关于危险责任的一般条款立法模式却符合当前世界发达侵权法立法的发展趋势，虽然就该款究竟是“一般危险责任”还是“推定过失的危险责任”存在争议，但是就该危险责任的“一般条款”性质，不存异议。(54)
8.我国民法中的危险责任
《民法通则》在第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”此外，该法在第123条，通过列举的方式规定了“高度危险作业”责任，具体包括：“高压、高空、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业”。上述两款综合起来，共同构成了我国侵权法中有关危险责任的规定。
但《民法通则》的规定具有一定的不足：首先，第106条第2款和3款的规定在比较法上非常相似于《德国民法典》第823条的规定，实际上将无过错责任视为过错责任的从属归责原则；而且在立法体系上，该无过错的规定并不限于侵权法，针对所有的“民事责任”都有适用余地。
其次，《民法通则》中有关“高度危险作业”的表述非常接近美国侵权法重述中的表述，但列举范围有限。在作为兜底性的“等对周围环境有高度危险的作业”规定中，将对“周围环境”具有高度危险性作为认定标准，容易产生歧义，而危险责任的真正的发生基础是“高度危险”，损害后果包括针对民事主体以及作为公共利益的环境等产生的损害，危险也不限于“作业”，而是包括各种活动、物质、设施、特殊能量等。
最后，在有关侵权责任形态的列举中，将产品责任(第122条)、环境责任(第124条)和高度危险作业责任并列，而产品责任属于典型的危险责任，导致我国“高度危险活动责任”成为一种相对狭窄的无过错责任形态，而此种并列的立法模式显然忽视了危险责任的共同基础。
因此，在我国未来民法典制定中，有必要就危险责任作出更为科学的规定。我国正在起草中的侵权法同样面临着“再法典化”的问题，即需要通过法律整理的方式重新梳理现行法中各种有关危险责任的单行法，尝试通过有关危险责任的一般条款重新协调与确立整个侵权归责原则的上位一般条款的关系，并且通过有关危险责任的一般条款，积极应对未来社会中随时可能出现的“新型高度危险。”
(三)危险责任立法建议
我国民事立法具有后发优势，而且我国工业化进程较之欧美发达国家晚了近一个世纪，西方工业社会产生的消极影响的引发的侵权法的对策，完全可以成为我们侵权立法上的“它山之石”。
1.关于三种危险责任立法模式的简要评述
依据上述比较法上的分析，危险责任的立法可以分为三种：
(1)列举式的危险责任立法模式。此种立法模式与传统侵权法单一的过错归责原则密不可分，直接导致在民法典之外形成了列举式的特别立法。如上所述，此种立法模式的出发点虽然是积极解决现实中不断涌现的新型事故风险，但最终效果却违反初衷，因为严格的特殊事实构成要件和禁止类推的原则导致立法与司法始终存在紧张关系。(55)
(2)有限度的狭义危险责任一般条款立法模式。在产品责任、环境责任等典型的危险责任之外，还存在具有共性的“高度危险”，使得很多国家有所提炼地采取了“高度危险责任”的一般条款模式，尝试解决工业社会中特殊风险所产生的侵权责任问题。此种立法模式具有较大的历史进步性，并且同时兼顾了在历史发展中形成的大量特殊危险责任的立法模式。从面向未来的立法要求来看，此种模式仍然未臻完善，因为其立法的重点并没有尝试真正对现有的所有危险责任进行体系化，而是处在协调既有的列举立法模式和满足法典化统一性要求的中间状态。
(3)危险责任的全面一般条款。所谓危险责任的全面一般条款，就是于我国正在进行的侵权立法中，以一般条款的方式统摄所有危险责任形态，在此基础上，再考虑到一般条款与现行法中特殊危险责任的协调问题。
2.以一般条款统一调整危险责任
我个人认为，我国侵权法立法应当在危险责任立法中“一步到位”，而不是仍然采取西方发达国家的“过渡路线”，因为后者更多地归结于传统侵权法的滞后性以及侵权法理论在当时的落后性。
(1)一般条款在民事立法中的地位
自19世纪欧陆法典化运动以来，如何以一部体系化的民法典调整纷繁复杂且处在变迁中的社会生活成了立法者和学者的一个棘手问题。采取严格列举的立法模式很快就被法的现实生活所抛弃，人们越来越认识到，即使是最有远见的立法者也无法通过列举的方式在法的规范中穷尽社会生活事实，诚如德国法学家Engisch所言，“生活啐弃立法者的远见。”(56)随着法哲学的发展，对个案正义的呼声亦不断加大。虽然抽象的法律规范是法典化的基本构成，但具体社会生活的特殊性却对当事人具有最重要的意义，如果简单机械地从抽象的法律规范作出判决，必然违背了法的生命力——法律源于生活。如何统一法典和现实生活构成法典化的永恒难题，而此种难题恰恰为法学家(包括法官在内)提供了专业活动空间，毫不夸张的说，法学家的重要使命就在于：沟通抽象的法律规范和处在时间之矢变化中的社会生活。立法者在法典中就此也为法学家的使命留下了“授权”一般条款，而一般条款“似乎是20世纪法学家最重要的问题”。(57)
民法典中的一般条款指的是缺乏具体内涵的一般抽象法律规定，其仅仅提出了法的一般原则或价值取向，或者仅仅规定了需要价值填补的抽象事实构成，如何将其抽象的内容适用到具体的法律事实必须从事一般条款具体化的工作，如价值填补和援引法典规定之外的处在社会变迁中的法的伦理和价值。(58)就侵权法中的一般条款而言，一般条款确立了侵权法的归责基础(归责原则)(59)，即只有在符合法定的可归责性的前提下，才能够发生损害赔偿等一系列后果，换言之，在侵权法上，并非发生损害必然产生侵权责任，相反，“不幸的事故”是常态，只有在具有归责基础和其他前提下(损害、因果联系等)才发生侵权责任。而归责性就是中国法上的归责原则，即过错责任与危险责任。
(2)危险责任的一般条款
危险责任的一般条款包含了如下具体责任形态：
第一，比较法上的“高度危险责任”或者“异常危险责任”，我国《民法通则》第123条的规定也属于此种范围。
第二，现代工业社会最典型的危险责任，如产品责任、机动交通工具(机动车、机动船舶、飞行器等)责任、环境责任等。
第三，传统危险责任，包括动物责任等。
为了协调有关危险责任一般条款与具体危险责任规定之间的关系，可以通过在一般条款中增加“危险”形态的列举，统摄各种危险责任形态。
在条文表述上，可以采取如下模式：
“第一款：在因特殊危险致使他人或者环境遭受各种损害时，危险引致人承担侵权责任。即使尽到了应尽的注意义务，仍然不能免责。
第二款：特殊危险尤其包括，但不限于如下类型：
(1)危险设备或设施，包括原子能反应堆、大型水利工程等；
(2)危险物，如高压、高空、易爆、剧毒、放射性物质等，动物也属于危险物；
(3)危险活动，如使用机动交通工具、企业生产经营活动导致瑕疵产品和污染环境等等。
第三款：本法和其他法律对已经针对具体危险来源作出特殊规定，优先适用该规定。”
危险责任不同立法模式的图示
[图示一]
单行立法模式
[图示二]
有限的高度危险责任立法模式
[图示三]
本文主张的统一的危险责任一般条款立法模式
三、危险责任的一般条款中的事实构成要件
必须承认，采取危险责任的一般条款立法模式，始终无法避免一般条款的弊端：缺乏具体的事实构成、法官自由裁量空间太大、对行为人缺乏可预见性等。但是，为了在一个充满了各种风险的工业社会中向广大主体提供充分的侵权法保护，此种缺点必须被容忍。
明晰一般条款中较为抽象的事实构成要件是采取一般条款立法模式的前提，对此，有必要通过法解释学等方法较为详尽地分析危险责任所涉及到的事实构成要素的内涵和外延。
(一)危险责任一般条款的积极事实构成
不同于过错责任，危险责任的事实构成相对较为简单，包括危险实现、损害后果及二者之间的因果联系。但在此需要强调，下文所讨论的事实构成要件仅仅具有一般性特征，并不排除在具体危险责任形态中具有其他特殊要求。例如，在产品责任中，抽象意义上的危险体现为瑕疵产品，而瑕疵产品本身具有“过错”特征，导致产品责任在免责事由上具有特殊性。
1.危险责任作为被许可的“特殊危险”的“担保”责任——风险归责
(1)特殊的危险
危险是一种易于导致损害的状态，包括危险活动、危险物质以及危险设备等。危险责任中的危险具有特殊性或者高度性。由于针对危险活动采取了一般条款的立法模式，导致司法机关面临，在针对具体危险活动的单行法之外，如道路交通法、原子能法等，认定各种危险活动是否是危险责任的调整对象的任务。
什么是“特殊”的危险？我个人认为，危险责任中的危险应当满足如下要求：
第一，此种危险程度超出了一般的“生活风险”，即日常生活交往中常见的“一般危险”或者“普通生活风险”，如花瓶破碎、剃刀伤人等。而危险责任中的危险活动应当是“高度的”或者“特殊的”，即建立在新型工业技术基础上产生的“特殊危险”，易于引发损害后果，如驾驶机动车造成他人遭受财产损害，构成“特殊危险”。
当然，“特殊危险”的认定涉及到不同国家社会发展的影响。例如，欧洲很多国家，如英国，针对机动车侵权仍然适用过失责任，他们认为，在机动车事故中，一方面，机动车的安全水平不断提高；另一方面，人的行为错误总是发生事故的一个重要原因。因此，针对机动车侵权采取过失责任(negliegence)。又如在美国，近年来美国很多州的司法判例逐步倾向于针对飞机事故不再采用“严格责任”。(60)
第二，具有发生损害的较高危险性，即使尽到最大谨慎义务仍不能避免损害发生。例如，穷尽最高管理水平，仍然不能排除流水线上的某个产品具有瑕疵。相反，如果能够尽到日常生活中的注意义务即可以防止损害的发生，将成为过错责任的调整对象。正是从此种意义出发，很多学者将危险责任适用的领域称为“事故法”。
第三，风险实现的经常性。与一般生活中的普通风险不同，危险责任所调整的对象“特殊风险”具有风险实现的经常性。最典型的例子就是机动车所引发的道路交通事故。即使在驾驶人完全尽到谨慎注意义务以及机动车设计安全系数不断提高的前提下，机动车引发的道路交通事故概率仍然远远超出“马车”时代，驾驶人没有过错的情况下仍然可以发生交通事故并引发重大损害后果。此外，从法律的经济分析出发，针对机动车道路事故采取无过错责任，也有助于提高事故处理的效率，尤其是在引入强制责任保险以后，责任认定原则上只是涉及到责任分担，而不涉及到是否承担责任本身。
第四，损害后果具有严重性。传统过错侵权的损害后果通常仅仅存在于单个当事人之间，即一个加害人与一个受害人。但随着工业革命的来临之后，危险责任适用的领域往往具有“大规模”侵权的特征。最典型的就是产品责任(包括药品责任)、原子能责任、基因责任、环境责任等。甚至在铁路、航空侵权责任中，“大规模损害”通常也无法避免。(61)
第五，风险的“新颖性”。危险责任与不断涌现的新型科学技术投入到生产生活中具有密切的正向比例关系。例如，基因技术投入到食品、药品以及医疗技术中，一方面给人类的粮食问题、健康问题带来了前所未有的良好局面，但另一方面探索无法控制的未知领域也给人类带来了前所未有的风险。此种新型风险基础上的危险远远超出了日常生活中的“风险”，采取无过错的危险责任有助于平衡新技术投入与一般主体合理期待的信赖利益冲突。当然，也有学者指出，针对新型科学技术采用无过错的危险责任可能会造成阻碍技术更新的后果。但是，危险责任的目的在于调整“高度危险”，通过保险或者其他手段完全可以分散新型科学技术可能具有的风险，不仅如此，企业投入新型科学技术本身就可能带来“技术垄断利润”。
(2)被许可的“特殊危险”与“担保”责任
与过错责任最大的区别就在于，危险责任所调整的对象不再具有“不法性”，而是各种合法被投入使用的“特殊危险”，也恰恰是因为许可这些科学技术投入到工业生产所产生的特殊危险，所以才导致无过错责任。在实践中，并不排除危险保有人从事“不法行为”的情况，如故意利用交通工具侵害他人生命，但就侵权归责而言，此种主观状态并不是责任事实构成要件。所谓许可危险，仅仅是指此种危险的存在乃至发生损害后果不具有法律上的可责难性，但却可以引发侵权责任。
从法学理论上来看，可以针对此种“特殊危险”采取事前审查和行政许可的方式。在实践中，也的确针对一些特殊行业采取行政许可；但是，如果针对所有建立在投入新型科学技术基础上的工业领域采取事前防范，不仅直接导致技术革新受到重挫，行政“惰性”叠生，而且同样可能引发各种“事故”和“不幸”，因为科学技术不断更新，行政许可的技术同样“危险”。
企业或者个人使用具有高度危险的技术、设备或者工具时，其目的在于为自己赢取利益。此外，只有他们最接近危险源，也最有可能对危险源进行控制。虽然从事各种特殊危险活动的企业或者个人并不具有违法性，但是，其给社会生活带来了“额外”的风险，即此种危险活动对不特定的社会交往中的行为人构成潜在的威胁，具有损害不特定人的特殊危险性。由于危险源的制造者或者控制者从此种风险中收益，依据公平原则，危险引致人必须就其危险行为承担客观“担保责任”。较之于过错责任，危险责任实际上是“风险归责”，完全脱离了行为人的主观过错状态。
此外，从举证责任的角度来看，由于危险引致人最接近危险源，而受害人无法知晓导致损害的具体过程，因此，如果遵循“谁主张、谁举证”的原则，对受害人也极为不利。
作为高度危险活动事后“担保责任”的危险责任是现代侵权法的必然发展方向，它奠定了现代社会工业化和城市化发展的重要法律保障基础。
当然，是否许可，也涉及到法律、乃至道德领域的“批准”。例如，针对克隆技术是否可以适用于人体胚胎，受到不同宗教伦理以及社会伦理的影响，世界各国目前普遍采取禁止态度。
2.危险实现——发生损害
由于危险仅仅是一种具有高度引发损害的可能性。危险实现体现为此种高度可能性成为现实，导致实际上发生损害，如发生了危险易于引发的损害后果，如机动车撞人、核电站泄露等。危险实现所导致的损害往往具有严重性和广泛性。
(1)损害后果的严重性
危险责任所引发的损害后果往往具有大规模性，即无论在发生的范围、损害的程度还是损害持续的时间都远远超出了传统过错责任中的损害后果。例如，现代工业对自然资源的掠夺性生产模式，加之人与自然的依存关系，使得现代社会中环境侵权案件日益增多。由于城市化为现代社会群居的主要模式，环境污染案件导致的后果不仅仅直接造成事件发生之时所在地的居民遭受重大损害，而且由于环境污染所固有的长期性、潜伏性、不间断性，导致跨地域、多人群的侵权案近不断发生，环境污染成为现代侵权法中引发大规模侵权案件的一个重要原因。又如，现代人作为消费者每天都依赖于重复生产的产品，而经常投入自然科学前沿技术的产品，如药物、材料等，在现有自然科学技术水平无法完全掌控的情况下，可能给数以万计的消费者的人身或者有形财产带来损害。例如，美国上个世纪80年代发生的“硅胶隆胸(silicone gel breast implantation)”，给大量接受利用硅胶重塑美好身材的女性造成不可逆转的人身损害，该案件也是美国最为典型和重要的大规模侵权案件之一。
(2)危险责任能否引发精神损害赔偿？
第一，传统侵权法禁止针对无过错责任采用精神损害赔偿
传统侵权法普遍规定，只有在过错责任中，才能够要求精神损害赔偿。由于危险责任作为无过错责任，不以过错和不法性为前提要件，所以，具有惩罚性功能的精神损害赔偿也就没有适用余地了。
例如，《德国民法典》原第847条规定，在侵害身体和健康的情况下，受害人有权要求精神损害赔偿。原则上，精神损害赔偿建立在侵权人具有过错的前提上，无论是故意还是过失。但是，在以无错归责原则为基础的危险责任中，即使发生人身损害，也不能要求精神损害赔偿，例如，德国法中的道路交通法第11条、责任保险法第6条、产品责任法第8条、环境责任法第13条都规定，在侵害人身的情况下不能要求精神损害赔偿。在因核燃料泄漏导致人身损害的情况下，也不能要求精神损害赔偿，除非能够证明侵权人具有过错。(62)
第二，现代侵权法要求危险责任同样包括精神损害赔偿
精神损害赔偿的目的在于抚慰受害人所遭受的精神损害，从而间接达到损害赔偿的目的。虽然在精神抚慰与加害人的主观过错之间具有关联，例如，依据最高人民法院有关精神损害赔偿司法解释的规定，过错主观状态的程度是判断精神损害赔偿具体数额的一个重要参考因素。但是，从中并不能推导出，只有过错才能引起精神损害赔偿。
相反，精神损害赔偿建立在受害人心理遭受损害的基础上，即与引发损害的事件本身没有必然联系。换言之，无论是因为过错的加害行为还是合法的“特殊危险活动”，都可以造成受害人遭受重大人身伤害，并且进一步引发心理痛苦、抑郁、丧失生活乐趣等精神损害。
在众多的严格责任中拒绝精神损害赔偿请求权的立法模式遭到了广泛诟病。学者认为，在严重并且造成长期持续人身损害情况下也应当允许要求精神损害赔偿。例如，2002年德国司法部启动了侵权法的第二次改革，依据德国民法典新的第253条的规定，无论是何种侵权事由，包括基于违约，都可以要求精神损害赔偿。
3.危险实现与损害后果之间具有因果联系
危险实现与损害后果之间必须具有侵权法意义上的因果联系。所谓危险实现，即损害后果必须源于具有高度危险性的工具、设备或者物质，如机动车、核电站、剧毒放射性物质等。在比较法上，大陆法系和英美法系针对过错责任和危险责任或者严格责任都采取了不同的因果联系理论。在德国，学者针对危险责任放弃了相当性因果联系转而采用规范目的保护理论。在英国，可预见性标准也同样不适用于严格责任。
需要指出的是，在适用因果关系理论时，过错责任与危险责任的判断标准存在明显差异。侵权法因果联系理论经历了条件说、相当因果关系理论以及规范目的保护理论阶段。目前，相当因果联系理论占据了重要地位。相当因果联系理论建立在可预见性的标准基础上，即一个理性的行为人应当能够充分预见到其行为可能引发的损害后果。但相当因果联系理论在适用到危险责任时存在本质性的障碍，即危险实现本身并不建立在行为人可预见性的基础上。在过错责任中，可预见性标准的目的在于调整行为人的行为；而危险责任建立在“事故”基础上，责任承担根本不取决于危险制造者是否预见到损害后果，因此，在危险责任认定中，系于规范所提供的针对危险源致害的保护范围，即风险实现与损害后果之间的关联性。换言之，在过错责任中，因果联系的判断标准主要采用“相当性理论”，即损害后果与加害行为之间具有“高度的盖然性”。而在危险责任中，判断危险实现与损害后果之间的关键标准是危险责任规范的保护范围(Schutzzweck)。
依据“责任规范的保护目的”限制要件(63)，并非针对一切损害都适用危险责任，相反，只有那些可以归结到危险源领域的损害，如“机动车运营”、“瑕疵产品”、“核泄露”等原因导致的损害。当然，对危险的责任规范范围存在不同的理解。例如，在机动车侵权中，在过去很长一段时间里，将“机动车运营”限于机动车物理上的机器活动，即车辆处在行驶过程中。目前很多国家已经将“机动车运营(in Betrieb)”的规范范围扩张到“交通运营(in Verkehr)”，包括机动车停放以及上下人员所造成的危险，甚至机动车发出的巨大噪音所引发的损害也属于危险责任的调整范围。又如，仓库堆放爆竹引发爆炸导致人员伤亡，此种损害可归结于爆竹的易爆性，仓库负责人需要承担危险责任，但是，如果春节时因居民燃放爆竹导致邻人受伤，这显然不属于爆竹特定危险性的规范保护范围，而应当适用过错责任。
在危险责任中，往往还出现较为复杂的因果联系问题。例如，在多个生产商生产相同的药品情况下，经过若干年后导致服用该药物的患者患有严重的疾病，此时已经无法认定，患者究竟服用了哪个厂商生产的药品，就此产生了“市场份额理论”。又如，在环境侵权中，数个企业同时排放污水，各种污水又发生进一步的化学反应，导致更为严重的有毒化学物质，潜入到土壤中，造成植物异化，人服用了相关食品之后，导致患有严重的疾病。在此情况下，往往适用因果关系推定。
(二)危险责任的消极事实构成
特别需要强调的是，危险责任的事实构成中放弃了一些在过错责任中极为重要的事实构成要件，从中也集中反应了该二种归责原则的重大差异。
1.无需“违法性”要件
从事各种“特殊危险活动的”企业或者个人，不具有任何不法性或者违法性。驾驶机动车、从事企业生产活动都是现代社会不可缺少的社会活动。在此需要区分未经行政许可从事各种“特殊活动”的“违法性”与危险责任中无需“违法性”的差异。例如，某个企业未经许可从事爆竹生产引发爆炸，在认定危险责任时，行政违法乃至刑事违法原则上不影响对危险责任的认定，但针对“非法生产”将引发行政责任乃至刑事责任。
2.无需“过错”要件
危险责任是一种客观责任，具有“结果责任”的特征。但不同于原始社会的完全结果责任，此种客观责任建立在“特殊危险”活动基础上，而不是任何“生活风险”都引发结果责任。企业或者个人是否具有过错，并不影响到此种责任的认定。例如，在产品责任中，某个企业恶意制造伪劣商品与某个企业“意外”生产伪劣商品，原则上都不影响产品责任的认定。当然，恶意从事伪劣产品生产的企业需要承担行政责任乃至刑事责任。
3.无需违反注意义务的违法行为
过错责任建立在对具体行为人的行为调整基础上，即通过设定一个“注意义务”标准，来判断行为人在社会交往中是否具有过错。而危险责任的目的在于分散风险，即从过错责任中的矫正正义过渡到分配正义。因此，有学者将危险责任称为“不幸”(Unglück)，而将过错责任称为“不法”(unrecht)(64)，这具有一定的道理。在危险责任中，责任成立并不系于一个行为人的具体不法行为，而是一个自然人无法提前预见和人力能够控制的危险实现，即使尽到谨慎注意义务仍然不能排除损害后果的发生。
四、危险责任一般条款的从属规则
在采取一般条款的模式调整危险责任之后，需要明确一些与危险责任一般条款紧密相关的从属规则。
(一)责任主体与最高限额
1.责任主体
危险责任的责任主体应当是危险引致人或者保有人，主要是从事经营性活动的企业。个人只有在特殊情况下才承担危险责任，在现代侵权法体系中，原则上只有在机动车侵权和动物侵权中，个人才承担危险责任。而且在机动车侵权中，必须区分机动车保有人是从事职务行为还是个人行为，针对前者原则上适用雇主责任。
2.责任最高限额
侵权法实行“全额赔偿”原则，即加害人应当就其行为或者危险实现所引发的全部损害承担赔偿责任。但是，由于危险责任建立在“风险归责”基础上，即从事“合法”危险活动的行为人承担了极为“严格”的责任，因此现代各国侵权法中针对危险责任普遍规定了最高限额赔偿范围。
早在罗马法中，针对动物侵权的危险责任就设定了最高限额赔偿原则，即将加害动物交付给受害人(noxae datio)，动物饲养人即可以免除全部责任，间接体现了最高限额的赔偿原则。德国在1909年的道路交通法中，第一次引入了最高赔偿限额。危险责任的最高限额被视为是弥补危险责任无过错严苛后果的重要措施。(65)1940年的德国道路交通法在立法中提出了规定此种最高限额的理由有二：第一，只有最高限额才能够具有可保险性；其二，规定最高限额对责任人才具有经济上的可承受性。(66)
我国一些法律和法规，针对一些危险责任也规定了最高限额。例如，依据《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》，对旅客的死亡或者身体伤害最高赔偿限额为40万元。从比较法来看，世界各国有关危险责任的最高限额规定主要针对人身损害赔偿，而不是财产损害赔偿。例如，各国在产品责任法中普遍规定了有关人身损害赔偿的最高限额。
当然，此种针对危险责任设定的最高限额赔偿责任与危险责任的发展历史有着密切关系。在过错责任统治下的传统侵权法体系中，让立法者以及具有经济强势的企业接受无过错的危险责任的代价，就是将其责任范围限定在可以预见到的范围内。(67)危险责任的最高限额在一定程度上弥补了“无过错”的严厉性。不仅如此，由于危险责任与责任保险具有紧密的关联性，而保险一定是建立在“精算”的可控制范围内；因此，针对大部分的危险责任，如道路交通事故，各国普遍设定了最高赔偿限额。从实际效果角度出发，只有当责任成立与责任填补之间具有完全比例关系时，危险责任才具有意义，否则规定加害人在法律上承担全部责任，而其实际赔偿能力又远远达不到，对于受害人鲜有意义。
从保护加害人的角度出发，设立最高限额可以使得受害人通过合理的成本外化-投保的方式分散风险，即使在自己承担赔偿责任的情况下，也具有一个可以理性预见的边界。这对于促进工商业发展具有积极的意义。
但需注意的是，现代侵权法理论日益反对针对危险责任采取最高限额的立法模式，一方面，最高限额的规定违反了侵权法“完全赔偿”的原则，导致区别对待过错责任和无过错责任；另一方面，既然现代侵权法已经承认过错责任和无过错责任的双轨制归责原则，就没有必要延续在单一过错归责原则下针对危险责任设立的弥补机制—最高限额。而且最高限额对受害人不公，违反了“个别正义”的要求。在比较法中，很多国家都放弃了最高限额，如1975年的瑞士道路交通法。虽然欧盟在1986年通过的产品责任指令中规定了最高限额赔偿，但成员国中只有德国、西班牙和葡萄牙在其国内法律中作出此种规定。
我认为，危险责任不应当包括最高限额的一般规定，但不妨碍在具体的危险责任形态中，如道路交通侵权案件中，规定最高限额，但此种最高限额一定建立在对受害人充分保障的基础上，而不是建立在企业获取利润的基础上。例如，在确立最高赔偿限额时，必须考虑到通货膨胀以及人格利益的特殊性，定时上调最高限额是立法者不可避免的任务。(68)
不仅如此，在无过错责任最高限额的限制之外，过错责任仍然可以发挥作用。例如，在重大过失致人损害的情况下，如果责任保险的最高限额以及危险责任的最高限额仍然不足以填补受害人的各种损失，可以依据过错责任继续寻求救济。但是，在无过错的危险责任之外，受害人继续寻求过错责任的救济，直接导致危险责任在程序法上所具有的简明性丧失，而且直接导致法院承担较为持久的审判压力。
(二)免责事由
与过错责任不同，危险责任的免责事由主要为不可抗力与受害人故意行为。意外事件不能构成作为无过错责任的危险责任的抗辩事由。
1.不可抗力
早在罗马法中，不可抗力(vis major)就已经是“船舶、动物饲养人以及旅店管理人”的严格责任的免责事由。不可抗力体现为危险活动之外的一种事件，不可预见，并且采取合理的手段和尽到最充分的注意义务也无法避免。即使不可抗力的发生有时具有经常性，但企业也无法承受此种特殊事件所导致的损害后果。此外，随着全球恐怖暴力活动的加剧，各种人为破坏活动的概率在我国也不断增加。因此，应当将恐怖活动纳入到不可抗力的范围内。
2.意外事件
早在1838年普鲁士铁路法中，就已经将意外事件规定为铁路危险责任的抗辩事由。但到了1871年的帝国责任义务法，就以不可抗力取代了意外事件。与不可抗力不同，意外事件并不涉及到危险设备本身的瑕疵，而是要求最高程度的谨慎注意义务。实际上，意外事件低于不可抗力，但远远高于过错中有关注意义务的要求。在实践中，究竟什么是意外事件取决于个案中的具体情况，法官享有较大的裁量空间。
由于意外事件的不确定性，所以很多学者都主张在针对危险责任规定统一免责事由时，应当仅仅承认不可抗力，防止通过意外事件而导致危险责任的严格性落空。(69)笔者认为，由于危险责任根本不考虑责任主体是否具有过错的问题，即无论是否尽到注意义务以及注意义务的程度有多高，与危险责任的认定没有关联。正是从这个角度出发，应当将危险责任的统一免责事由仅仅限于不抗力。但这并不排除在一些具体的危险责任中可以考虑将意外事件作为例外情况下的免责事由。
3.受害人过错
虽然在责任认定时，作为无过错责任的危险责任成立事实构成要件中不需要过错。但在责任填补时，受害人的过失行为，却可以构成减责事由。例如，依据我国道路交通法的规定，行人“闯红灯”发生道路交通事故，机动车驾驶人只承担百分之十的赔偿责任。在行人翻越封闭的高速公路的情况下，很多学者主张，机动车驾驶人应当完全免责。
在危险责任中，在责任填补或者责任承担上是否应当考虑受害人的过失是一个具有理论争议的问题。实际上，无过错责任中的“无过错”是在“责任成立要件”中不考虑加害人的主观状态，而受害人的主观状态仍然在减免责任事由上发挥功能。例如，在道路交通法中，受害人恶意“碰瓷”是法定的免责事由，而“闯红灯”等违反交通规则行为是法定的减责事由。
此外，受害人如果负担减少损害扩大的对己义务，违反此种对己义务，同样可以构成受害人过错。
4.受害人自担风险
受害人自担风险在本质上属于一种特殊的受害人过错。所谓受害人自担风险，是指受害人在已经明确知晓或者应当知道“高度危险”的情况下，仍然主动受制于此种危险状态，因此在危险实现造成损害时，受害人应当自己承担损害后果。在受害人自担风险的情况下，危险责任的功能已经不予存在，因为作为无法预见危险实现和不可避免的危险实现损害后果是危险责任调整的核心，而在受害人自担风险的情况下，受害人主动放弃法律对其进行的特殊保护，因此也就没有侵权责任的适用余地。
注释：
①"nicht der Schaden verpflichte zum Ersatz,sondern die Schuld",Rudolf v.Jehring,Das Schuldmoment im roemischen Privatrecht(1867),S.199.
②例如，拉伦茨认为，危险责任不再是“行为归责，而是赔偿义务人的‘责任范围’归责。危险责任并不涉及到行为的关联性，而是仅仅涉及到危险与责任的关联性。”K.Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band 2,Besonderer Teil,1972,S.533.
③参见《欧洲合同法原则》第1：101条(基本原则)，《欧洲共同指导法(DCFR)》侵权法部分6.-1：101(一般规则)；奥地利民法典损害赔偿法改革草案第1292条。有关侵权法中的一般条款论述，参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2004年第4期。
④有关民法典中一般条款的讨论，参见朱岩：《论民法典中的一般条款》，载《月旦民商法》2005年第2期。
⑤Ruemelin,AcP 88(1898)285,301.
⑥转引自曾世雄：《损害赔偿法原理》，法律出版社2001年版，第6页。
⑦1885年，法国最高法院将动物侵权责任进一步确定为无过错责任，此种无过错的动物侵权责任主要涉及到马车在运输过程中所发生的事故。只有在能够举证证明“cause étrangère imprévisible et irrésistible”的情况下，才能够免除无过错的责任。随之而来产生了如下的问题，即因锅炉爆炸、瑕疵产品所导致的工业部门劳动者受到伤害是否应当被视为物的所有人应当承担的责任。正是从上述意义出发，一些著名的法学家发表了此种观点。法国最高法院在1896年也开始采取此种立场。在发生于1896年6月18日的Aff
t Teffaine案件中，原告被爆炸的锅炉烫伤，法国最高法院从八十年前的法国民法典的故纸堆中找到了第1384条第1款(物的持有人责任)，并且使得该条款成为工业社会危险责任的核心条款。这也导致动物无过错责任(法国民法典第1385条)、建筑物无过错责任(法国民法典第1386条)与动产的无过错责任(法国民法典第1384条第1款)等各种物的持有人具有无过错责任的同等地位。参见Gert Brüggemeier,Haftungsrecht:Struktur,Prinzipien,Schutzbereich,Ein Beitrag zur Europisierung des Privatrechts,Spinger,2006,S.114.
⑧值得注意的是，1994年英国上院在一个与Rylands案件非常相似的地下水污染案件中，拒绝继续执行“先例拘束”原则，转而将重任交还给立法机关。"I incline to the opinion that,as a general rule,it is more appropriate for strict liability in respect of operations of high risk to be imposed by Parliament,than by the court.If such liability is imposed by statute,the relevant activities can be identified,and those concerned can know where they stand.Furthermore,statute can where appropriate lay down precise criteria establishing the incidence and scope of such liability." Lord Goff of Chineveley,(1994)A.C.264,484.
⑨《民法通则》第123条规定：“从事高压、高空、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”
⑩“侵权法不同责任标准的更替，是社会变迁引发的时代社会政策、道德伦理观念、法制观念、社会价值取向变化的结果。”参见吴兆祥：《侵权法行为法上的严格责任》，载王利明主编：《民法典-侵权行为法研究》，人民法院出版社2003年版，第185页。
(11)W.R.V.Rogers,Unification of Tort Law:Strict Liability,England,2002,p.101(no.1).
(12)M.Kaser,Das R
mische Privatrecht,C.H.Beck Veralg,1971 I,S.165,633.
(13)R.Zimmermann,The Law of Obligations:Roman Foundations of Civilian Tradition,Oxford University Press,1996,p.1096 ff.
(14)前引(13),Zimmermann,p.1106 ff.
(15)Gerd Rinck,Gefhrdungshaftung,Gttingen,1959,S.3.
(16)"scheuende Pferde und einstuerzende Gerueste die relevanten Haftpflichtrisiken waren."von Caemmerer,RabelsZ 42(1978),S.5.
(17)台湾地区学者王泽鉴教授认为危险责任基于分配正义具有如下四点理由：“一、特定企业、物品或设施的所有人或者持有人能够控制这些危险。二、在某种程度上仅该所有人或者持有人能够控制这些危险。三、获得利益者，应负担责任，系正义的要求。四、因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散。”参见王泽鉴：《德国法上的损害赔偿之归责原则》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第五册)，台湾地区版，第275页。
(18)J.Esser,Grundlage und Entwicklung der Gefhrdungshaftung,2.Aufl.1969,S.97.
(19)Fikentscher,Das Schuldrecht,9 Aulf.1997,Rn.1319.
(20)例如，依据《法制日报》报道(2007年)，全国法院受理的侵权行为案件已经超过100万件，其中占第一位的是交通事故案件，其次是工伤事故案件、雇主责任案件、医疗事故案件。据江苏高院有关统计显示，今年1月—5月全省新收侵权案件超过5万件，比去年同期增长了40.41％，其中交通事故损害赔偿，占到了人身损害赔偿案件的50％以上。参见《法制日报》2008年6月15日第四版“我国将加快侵权责任法立法”(丁国峰)。依据上述统计数字，我国法院受理的侵权案件中适用危险责任原则的数量应当远远超过适用过错责任原则的案件。此外，由于我国针对一些对社会影响面较大的“大规模侵权案件”，如环境侵权(如太湖蓝藻)、产品责任(如“大头”奶粉案件、齐二药案件)等，往往采取了行政处理方式，而没有提起民事侵权诉讼，考虑到此种因素，危险责任的“特殊性”已经成为“一般性”。
(21)此种划分方法参见德国学者Deutsch有关“Die enge Gefhrdungshaftung”“Die erweiterte Gefhrdungshaftung(Fehlerhaftung)”的类型划分。Deutsch,NJW 1992,S.73 ff.; Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,4.Aufl.2002,Rn.356 ff.
(22)典型的例子就是美国侵权法重述第三版将产品责任的归责原则从无过失的严格责任退回到过失(推定)责任。
(23)在比较法上，英国法具有较为浓厚的保守性，在大陆法系作为典型危险责任的类型，如机动车侵权责任，在英国作为过失责任(Negliegence)对待。
(24)参见[美]施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1995年版，第65页。
(25)K.Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band 2,Besonderer Teil,1972,S.536.
(26)1908年，Zeppelin大公飞艇启航引来众多拥趸，某乘客乘坐飞艇，因为暴雨产生的气流导致受伤，德国帝国法院认为，《德国民法典》仅仅在第833条针对动物规定了无过错责任，而无过错责任属于例外情况，不能类推，飞艇公司就乘客的人身伤害没有过错，所以不承担损害赔偿的责任。参见RGZ，78，171，172.
(27)BGHZ 55，229，233 ff.但德国在1977年通过修订帝国责任义务法，将最后将对输电、输气的危险责任扩张到所有液态物质的管道运输中。
(28)BGHZ 55,229,234.
(29)H.Koziol,
sterreiches Haftpflichtrecht,Manz Verlag Wien,Aulf.3,Band I,1997,S.218.
(30)《欧洲侵权法原则》为欧洲范围内的学者建议稿，由奥地学者Helmut Koziol牵头完成，参见European Group on Tort Law,Principles of European Tort Law,Text and Commentary,Springer,2005,下文引用简称为PETL。
(31)Art.4:402.Enterprise Liability
(1)A person pursuing a lasting enterprise for economic or professional purposes who uses auxiliaries or technical equipment is liable for any harm caused by a defect of such enterprise or of its output unless he proves that he has conformed to the required standard of conduct.
(2)"Defect" is any deviation from standards that are reasonably to be expected from the enterprise or from its products or services.
(32)前引(30),PETL,p.94(Koch).
(33)Art.5:102(1)National laws can provide for further categories of strict liability for dangerous activities even if the activity is not abnormally dangerous.(2)Unless national law provides otherwise,additional categories of strict liability can be found by analogy to other sources of comparable risk of damage.
(34)前引(30),PETL,Art.5:101 Commentaries(Koch),pp.104_111.
(35)有关法国侵权法中的风险理论，参见H.& L.Mayeaud/Tunc,Traitéde la responsabilité civile,I,1965,N.336-361.
(36)Art.1362:Unless particular legislation is to the contrary,one who undertakes an abnormally dangerous activity,even lawfully,is bound to compensate any harm that ensues from that activity.
Abnormally dangerous activities include those that create a risk of serious harm capable of affecting a large number of individuals simultaneously.
One who undertakes such an activity may only discharge his liability by establishing the victim's fault under the conditions laid out in articles 1349 through 1351-1.
(37)Pierre Widmer,Reform und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts auf schweizerischer und europerischer Ebenen,in R.Zimmermann(Hrsg.),Euro.Haftungsrecht 2004,S.167 ff.
(38)(1)The operator who runs a particularly dangerous activity for risk is liable for compensation of any damage resulting from the realisation of the characteristic risk inherent to this activity,even if such activity is tolerated by the legal order.
(2)An activity is deemed to be particularly dangerous if,but its nature or by the nature or but the nature of substances,instruments or energies used thereto,it is prone to cause frequent or serious damage,notwithstanding all care which can be expected from a person specialised in this field; such assumption is justified,in particular,where another statute already provides a special liability for a comparable risk.
(3)Special provisions governing the liability for a specific characteristic risk are reserved." P.Widmer,PETL Strict Liability,323,no.97.
(39)Josef Esser,Die Zweispurigkeit unseres Haftpflichtrechts,JZ 1953,S.129 ff.; 前引注(18)，Grundlagen und Entwicklung der Gefhrdungshaftung.
(40)Hein Ktz,Haftung für besondere Gefahr-Generalklausel für die Gefhrdungshaftung,AcP 170(1970),S.1ff.,Gefhrdungshaftung-Empfiehlt sich eine Vereinheitlichung und Zusammenfassung der gesetzlichen Vorschriften über die Gefhrdung im BGB und erscheint es erforderlich,das Recht der Gefhrdungshaftung weiterzuentwickeln? in:Bundesminister der Justiz(Hrsg.),Gutachten und Vorschlge zur Entwicklung des Schuldrechts,Band Ⅱ,Kln 1981,S.1779 ff.
(41)美国侵权法重述(第二版)第520条，针对高度危险活动责任提出了六点判断标准，可以作为危险责任的“高度危险”事由的参照。
(42)Erwin Deutsch,Methode und Konzept der Gefhrdungshaftung,VersR 1971,S.1ff.,Gefhrdungshaftung:Tatbestand und Schutzbereich,JuS 1981,S.317 ff.; Die Gefhrdungshaftung und der Bundesgerichtshof:Die Geschichte eines Abstoβungsprozesses,in:Claus _Wilhelm/Heldrich,Andreas(Hrsg.),50 Jahre Bundesgerichtshof-Festgabe aus der Wissenschaft,Band Ⅰ:Bürgerliches Recht,München 2000,S.675.
(43)Ernst von Cammerer,Reform der Gefhrdungshaftung,Berlin,1971.
(44)Walter Wilburg,Die Elemente des Schadensrechts,Marburg/Lahn,1941.
(45)前引(44)，第101、283页。
(46)H.Koziol,Umfassende Gefhrdungshaftung durch Analogie? in FS Wilburug zum 70.Geburtstag,S.173,180 f.und 182 f.; Bewegliches System und Gefhrdungshaftung,in Bydlinski/Krejci/Schilcher/Steininger,Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht,S.51,59 f.
(47)前引(29)，1997，S.218.
(48)第1302条：高度危险责任：
(1)高危险源造成损害的，其持有人承担责任。就危险源具有特殊利益、承担费用并且事实上行使处分权力的人是危险源的持有人。
(2)虽尽到必要的注意，但在正常使用或者活动中仍然带来经常性或者较严重损害后果的风险的物为高度危险源。高危险源主要是核反应堆、大坝、油气线路与高压线路、弹药厂与弹药库、飞机、铁路与缆车铁路、机动车、机动轮船以及采矿以及爆破。
(3)因不可抗力或者尽管物品没有瑕疵并且尽到了最大可能的注意(不可避免的事件)而造成损害发生的，排除责任。受害人事先同意损害的，或者自己承担危险的，同样排除责任。是否考虑到上述的抗辩事由，取决于抗辩的轻重与危险的程度，尤其是具体情况。在特殊危险情况下也可以仅仅减轻责任。
(49)第1303条：增加危险责任
(1)达不到本法第1302条第二款所规定的前提的危险增加源造成损害发生的，并且其持有人无法证明其已经尽到了防止该损害发生的必要注意的，该持有人承担责任。因其活动而造成上述风险的，适用上述规定。
(2)动物、建筑物、低速机动车或者具有较高速度的自行车以及滑雪都可以引发增加的危险。
(50)Liab.Physical Harm,§ 20 Abnormally Dangerous Activities:
(a)A dependant who carries on an abnormally dangerous activity is subject to strict liability for physical harm resulting from the activity.
(b)An activity is abnormally dangerous if:
(1)the activity creates a foreseeable and highly significant risk of physical harm even when reasonable care is exercised by all actors; and
(2)the activity is not a matter of common usage.
(51)“在进行危险活动时，对他人造成任何损害，根据危险的性质或者运用手段的特征，行为人应负损害赔偿责任。但能证明已采所有避免损害发生的适当措施者，不在此限。”黄立：《民法债篇总论》，台湾地区第二版，1999年，第320页。“民法第一九一条之三规定之特色在于，虽属危险责任之一般规定，但不采无过失责任原则，而采意大利民法之推定过失责任。”参见陈聪富：《危险责任与过失推定》，载陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，台湾地区元照出版社2004年版，第156页。
(52)“土地上之建筑物或其他工作物所致他人权利之损害，由工作物所有人负赔偿责任。但其对于设置或者保管并无欠缺，或损害非因设置或保管有欠缺，或于防止损害之发生，已尽相当之注意者，不在此限。”
(53)“未臻精准，不能令人满意，而且无用。”王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社1998年版，第25页，注1。
(54)前引(51)。
(55)德国比较法学者茨威格特和克茨在《比较法总论》一书中，就此有明确的表述："it may be said that the legislator can always deal with novel needs by introducing new instances of strict liability...but even so the law will inevitably limp along behind technology; in any case,is it not perhaps unreasonable to take up the time and energy of the legislative machinery,alerady very stretshed,on the amendment of the law on matters which,even in the contect of the law of tort,are fairly intersitital?" Konrad Zweigert & Hein Ktz,An Introduction to Comparative Law,(3rd ed.Trans.By Tony Weir,1998),p.659.
(56)"Das Leben spottet der gesetzgeberischen Voraussicht."Karl Engisch,Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit,Aufl.2,1968,S.82.
(57)早在1933年德国法学家Hedemann在其短小的论文“Die Flucht in die Generalklauseln”就这样认为："Denn die Frage(-die Spannung zwischen Strenge und Auflockerung,zwischen Festumrissenem Einzelsatz und unbestimmte Generalklauseln-)ist wahrscheinlich die wichtigste Frage,die es überhaupt für den Juristen des 20.Jahrhunderts gibt."
(58)德国学者Haubelt关于一般条款的定义："Generalklauseln als eine allgemeine Regelung bezeichnen,die der inhaltlichen Przisierung bedafrf.(Horst Wilhelm Haubelt,Die Konkretisierung yon Generalklauseln,1978,S.5)。张新宝教授认为，“所谓一般条款，是指在成文中居于核心地位的、成为一切侵权请求权之基础的法律规范。”参见前引②，第42页。
(59)此种将可归责性和归责基础在侵权法“开篇”即以“一般条款”的方式奠定整个侵权法的结构，体现在最新的多个欧洲侵权法建议稿中，如Koziol教授负责起草的《欧洲侵权法原则》第一条“Basic Nom”明确规定："(1)A person to whom damage to another is legally attributable is liable to compensate that damage.(2)Damage may be attributed in particular to the person:a)whose conduct constituting fault has caused it; or b)whose abnormally dangerous activity has caused it; or c)whose auxiliary has caused it within the scope of his functions."
(60)Schwarz,USA,PETL,Strict Liability,351(no.17).
(61)参见朱岩：《大规模侵权的实体法问题初探》，载《法律适用》2006年第10期。
(62)参见德国原子能法§29 Abs 2:"Im Falle der Verletzung des Krpers oder der Gesundheit kann der Verletzter auch wegen des Schadens,der nicht Vermgenschaden ist,eine billige Entschdigung verlangen,wenn der Schaden schuldhaft herbeigeführt worden ist."
(63)Ktz/Wagner,Deliktsrecht,Rn.521; Markesinis,The German Law of Obligations Ⅱ:The Law of Torts,S.700; Medicus,Jura 1996,S.561,564.
(64)前引(18)，Esser，S.1 f.
(65)"Korrelat zur Verschuldensunabhngigkeit",BT-Drucks,14/7752,S.17
(66)"Haftungshchstebetrge wurden 1940 durch das deutsche Kraftfahrzeugverkehrsgesetz als Ausgleich für die strenge Haftung des schuldlosen Halters eingeführt.Sie wurden und werden damit begründet,dass die Risko versicherbar und damit wirtschaftlich tragbar sien müsse." Irmgard Griss/Georg Kathrein/Helmut Kozio(Hrsg.),Entwurf eines neuen sterreichschen Schadensrtsatzrechts,2006,S.61.
(67)前引注(40)，AcP170(1970)，S.1，36 f.
(68)例如，从各国机动车强制责任保险的最高承保范围来看，中国机动车第三者强制责任险的最高限额就明显过低。
(69)前引(40)，Gutachten，S.1779，1803 ff.
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