论违法性要件的独立，本文主要内容关键词为：要件论文,独立论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《物权法》制定工作结束之后，侵权行为法的制定行将提上立法机关的工作日程。在立法者面临的诸多问题中，是否将违法性规定为侵权责任的独立要件尤显棘手。对此侵权法的基本问题，我国学界向来见解歧异，当下亦无热烈的讨论。遂不揣冒昧，在此略陈自己对于违法性要件独立的管见。
一、违法性的含义与功能不同于过错
违法性的含义与功能不同于过错是违法性要件独立的根本依据。就含义而言，违法性是指侵害私权益行为的不正当性。①违法性的概念揭示出侵权法并非片面地保护受害者，而是兼顾行为人的行为自由，此行为自由既包括一般意义上的行为自由，也包括享受特定的正当利益、行使特定权利的自由。因此，在权益被侵害之时，受害人不可能总获得救济。为了成立侵权责任，在确定了行为人的行为与受害人的权益被侵害之间存有因果关系后，接下来要做的工作是将侵害行为评价为违法。而侵害行为能否被评价为违法，应视被侵害的权益系何种性质以及行为人(某些时候还包括社会公众)就侵害行为是否享有正当利益而定。以权益的性质而论，其受保护的强度主要受如下四个因素的影响：位阶的高低；轮廓的清晰程度(或曰内容的确定程度)；是否具有社会典型公开性；与他人的正当利益发生冲突的可能性的大小。②概括而言，绝对权益所处的位阶高，③内容确定，具有社会典型公开性，与他人的正当利益发生冲突的可能性较小，从而受保护的强度最高，而侵害绝对权益的行为一般即应被评价为违法。至于一般人格权、债权、一般财产利益等权益，由于位阶较低、轮廓不甚清晰等因素，受保护的强度较低，从而侵害此等权益的行为，不能仅仅因为侵害的发生即被评价为违法，通常需要借助利益衡量的工具，才能给出违法还是不违法的判断。在违法性的层面上，如果侵害行为不能被赋予负面评价，责任自然无从谈起，如果侵害行为被赋予了负面评价，接下来要做的工作是认定为侵害行为之人是否有过错。④
过错是指行为人在为违法的侵害行为时所具有的应给予否定评价的主观状态。行为人知道其行为会侵害他人的权益，并且在主观上追求或者放任侵害结果发生的，为故意。疏于交往中必要的注意的，为过失。过失又可区分为有意识的过失与无意识的过失。前者亦称懈怠(luxuria)，是指行为人认识到侵害后果的发生是可能的，但是相信其不会发生，后者亦称疏忽(neglegentia)，是指行为人未认识到侵害后果发生的可能性，但是他本来应该认识到侵害结果有可能发生，并且该侵害结果本来是能够避免的。⑤就某个侵害行为来说，如果行为人在主观上被认定为具有故意或过失，则其对于侵害发生的知与欲(故意)，或者懈怠与疏忽(过失)的心理状态就应当遭受否定的评价，侵权责任从而得以成立。反之，如果行为人在主观上无过错可言，责任不能成立，受害者即应自己承担不利后果。以过错为责任成立前提的理由是，人是有理性的，但其理性也是有限度的，虽然人们在社会生活中应当小心行事，以免给他人造成不法侵害，但小心行事的标准只能以人们的有限理性，或者说以人们有限的知识、能力等为依据。倘行为人竭尽所能，仍然不能预见侵害将会发生，或者虽然预见了侵害发生的可能性，但尽其全力仍不能避免此可能的侵害转化为现实的侵害，行为人在主观上即不应受到非难。⑥
与含义上的差异相对应，违法性与过错两个要件的功能虽然都可以约略地概括为平衡行为人与受害人的利益，保障行为人的行为自由，但是二者的侧重点不同。违法性要件的侧重点是，基于民事权益的性质差异，为人们勾画自由的界线。处于自由界线之内的行为，即便引发了侵害结果，也不会导致侵权责任的成立。《德国民法典》的立法理由书所称的，侵权法的任务在于“界定人与人之间的权利范围(Rechtskreise)，在此权利范围内，人们可以发展其个人自由，谋求自己的利益”，⑦正此之谓也。在违法性要件的基础上，过错要件的侧重点是，在明确了特定权益应当受保护，并且行为人(以及某些情况下的社会公众)就侵害行为不享有正当利益之后，要求人们不能滥用其自由意志而侵害他人的该当权益。倘侵害应受保护的权益的行为人并未滥用其意志自由，没有过错，侵权责任仍不能成立。这样一来，行为人的行为自由就得到了进一步的保障。在此方面，《德国民法典》的立法理由书指出，“在决定是否以及如何行为之时，只要必要的事先思考(forethought)表明他人的合法利益可能会受到影响，人们就应考虑这些利益。如果经过慎重思考一个行为看来不会给他人带来危险，人们就可以自由地为该行为。即使这一行为后来还是给他人的合法权利造成了损害，受害人也只能忍受这样的结果，就像其遭受的损害是由事件造成的一样。”⑧
二、违法性与过错难以区分并非具有普遍意义的问题
将违法性当作侵权责任的独立要件，首先面临的难题是违法性与过错能否被明确地区分开来。在区分违法性与过错的代表性国家德国，亦有学者(如Brüggemeier等人)对违法性要件独立的做法提出了质疑。⑨其核心思想是，在故意侵权的情况下，行为的违法性可得认定，但故意侵权在实际案件中所占的比例甚小，意义不大。在非故意地侵害权益的情况下，不能因为发生了侵害结果就将行为评价为违法的，只有在行为人违反了交往安全义务(Verkehrspflichten)时才能给出如此的评价。⑩而交往安全义务的标准与客观化的过失标准(违反交往中必要的注意)是相同的，因此，违法性与过错不能被明确地区分开来，违法性要件独立也就没有什么实际意义。在我国，反对将违法性当作独立要件的学者亦以违法性与过错难以区分为其主要的理由。比如，有学者认为，我国民法理论认为违法性是指对宪法、现行民事法律及社会主义道德准则的违反，相当于西方国家所谓的对一般社会准则的违反。对违法性做这样的理解是以对违法性与过错作明确区分为基础的。在采主观过错概念即过错指行为人决定其行为的心理状态的情况下，违法性与过错的区分泾渭分明。但是，在民法中应采取客观过错概念，亦即过错是未尽一般的注意义务而违反了一般社会准则。如此一来，所谓的违法性就包含在过错概念中，也就没有必要将不法作为侵权责任的独立要件。(11)
违法性与过错难以区分是必须正视的问题，但应当明确这个问题只是在特定的范围内和特定的条件下才会发生，而不是普遍存在的。首先，在侵害一般人格权、债权、一般财产利益等权益的场合，由于受侵害的利益内容不甚确定、与他人的正当权益发生冲突的可能性较大等因素，违法性判断主要是利益衡量问题(为便于认定违法性可以进行违法行为类型的构建)，而与行为人是否违反了交往安全义务没有关系，从而亦无从论及交往安全义务与注意义务的标准是否重叠，以及标准的重叠是否意味着违法性与过错融合为一体。在侵害绝对权益的场合，由于有可能以交往安全义务的违反为违法性判断的标准，才会发生违法性与过错难以区分的问题。其次，在侵害绝对权益的场合，违法性与过错难以区分问题的发生也需要两个前提：(1)在违法性的判断上采行为不法说或采折中说。在发生侵害绝对权益的结果时，依结果不法说，如无正当化事由，仅凭侵害结果的发生即可确定行为的违法性，至于行为人是否违反了注意义务，是过失层面的问题。故依该说，即使在侵害绝对权益的场合，违法性与过错也有显著的差异。如果采行为不法说，就非故意地侵害绝对权益的行为而言，违法性判断应取决于交往安全义务的违反，这才引发了交往安全义务与注意义务的标准是否重叠的问题。如果采折中说，在直接侵害，侵害结果的发生足以证成行为的违法性，违法性与过错的区分至为显然；在间接侵害，把交往安全义务的违反当作违法性的判断标准，才有可能出现交往安全义务与注意义务的标准重合的局面。(2)在过失的认定上采客观标准。即使采取行为不法说或折中说，如果在过失的认定上采主观标准，与采客观标准相比，注意义务与交往安全义务发生重叠的可能性要小得多，区分违法性与过错也不困难。同时，应予注意的是，如果在过失的认定上采客观标准，该标准亦并非适用于一切情形，例如，在涉及与有过失、精神慰抚金、无义务而为救助行为等问题的案件中，过失是采主观标准的。另外，在某些案件中，认定过失时也考虑个人的特殊情况以及特定的客观情事，而交往安全义务是不考虑这些因素的。从而，违法性与过错难以区分问题的发生又受到了一定的限制。
要言之，只是在侵害绝对权益的场合，在违法性判断上采行为不法说或折中说(限于间接侵害)，在过失的判断上采客观标准，并且在认定过失时不考虑行为人的特殊能力(如老年人或未成年人的较低的能力)与特殊情况(如突发疾病等)，也不考虑特殊的客观情事时(如开车时检修良好的车突发故障以致不能及时刹车，或者开车者因别人的大卡车的阻挡而未能看见特定的交通标识)，交往安全义务与注意义务的标准才会重叠，才会产生违法性与过错难以区分的问题。即便就这些情形来说，违法性与过错在内涵上的差异仍然未被取消。违法性仍然是基于遭受侵害的权益的性质以及行为人就该当侵害行为是否享有正当利益对行为的客观性质所作的否定性评价，过失原则上(如果行为人的个人能力能够达到客观标准的要求)仍然是对行为人的疏忽或懈怠的主观状态的谴责。或者，如Stathopoulos所言，违法性是对行为所作的客观的负面评价，过失是指行为人的主观可责性，违法性是对行为本身的谴责，过失是对行为人个人的谴责。(12)更为重要的是，在行为人的个人能力达不到客观标准的要求时，就侵害的发生来说，行为人实际上并无主观可责性，此时，其承担责任的根本依据在于行为的违法性。从而，以判断标准的重叠为依据主张过错包含了违法性或者主张干脆放弃违法性要件有失偏颇。(13)非得“较真”的话，在违法性与过失的判断标准发生重叠的场合，人们也可以反过来说，是违法性包含了(吸收了)过错。
三、违法性要件独立方能为正当化事由提供理论依据
关于正当防卫等正当化事由或违法性阻却事由的理论依据为何，(14)我国学者有不同认识。有些学者主张，正当化事由的理论依据只能是违法性要件，只有将违法性明确为独立要件，何以正当化事由能够排除责任的成立才能获得清晰的说明。另外一些学者则认为不规定违法性要件问题不大，因为能够通过其他方式对正当化事由加以说明。比如，有学者认为，行为人对合法行为不负责任，实际上是一个免责问题。免责事由的确定，不是必须通过承认违法行为的概念才能解决。在没有把违法行为作为责任要件对待的情况下，法律也可以规定免责事由。同时，也应当看到，阻却违法的事由，实际上也可以称为阻却过错或因果关系的事由，免责事由的存在主要是指行为人对损害的发生没有过错或与损害的发生没有因果关系，从而应使其被免除责任。所以，通过过错的概念就可以解释免责事由及其效力问题。此外，表明行为人的行为具有合法性的事由是多样的，并不仅限于合法执行职务等几种情况。即使出现这些情况，是否都应导致行为人被免责，也要根据法律规定和具体案情来决定。(15)
本文以为，在上述两种意见中，以前者较为可取。理由在于：
1.不宜笼统地将正当化事由归结为免责问题(16)
在侵害结果发生后，某个事由的存在可能会导致侵权责任不成立，而该事由之所以导致责任不成立，在于其否定了侵权责任的某个构成要件。将此类事由不加区别地称为免责事由，不能从根本上阐明免责的根据，在学理上是含混不清的。为明了起见，略举数例以为说明：第一，厨师某甲将鼠药放在食物罐内并置于架上，儿童某乙以为该罐所装的是食物，在取用时从椅子上掉了下来摔伤了头部。对于某乙所遭受的损害，某甲毋须负责。(17)在此例中，侵权责任不成立的原因是，某乙的摔伤并非某甲将鼠药装入罐中并置于架上时所应防范的危险，自法规目的说的角度看，某乙的受伤与某甲的行为之间无因果关系。第二，某甲于夜间回家时，遭到歹徒某乙的不法攻击。为保护自己的人身安全，某甲将某丁打伤。在此例中，是正当防卫这个正当化事由排除了侵害行为的违法性，从而责任不成立。第三，儿童某乙由于怕狗突然跑上了车行道，并且正好冲到骑自行车的某甲的前面。某甲立即避让，还是没有躲开，孩子被撞伤。(18)在此例中，某甲的行为没有过错，从而责任不成立。以上情形中，行为人不承担责任的原因分别是行为与损害之间没有因果关系，行为无违法性，行为人没有过错。不加区分地将导致责任不能成立的事由笼统地称为免责事由，没有把握问题的实质。这样一来，侵权责任构成要件理论也丧失了实际意义。
2.过错概念只能解释本质上是无过错事由的免责事由，而不能解释正当防卫等本质上是正当化事由(或违法性阻却事由)的免责事由
违法性与过错相区分的理论已由正面说明了过错概念是不能解释正当化事由的，此外，尚可通过分析正当防卫等事由的正当根据以及分析正当化事由与无过错事由的差异的方式进一步说明何以过错概念不能为正当化事由提供合理的解释。
就基于正当化事由的侵害行为来说，从行为的外观以及行为人的主观状态来看，此种导致责任不成立的行为与能够导致责任成立的行为并无差异。比如，行为人的行为与受害人遭受侵害两个事实之间存在因果关系，行为人是“故意”为侵害行为的(行为人有“过错”)。(19)何以在前者行为人不负责任，而在后者就应当负责呢？答案只能是，正当化事由的存在使得侵害行为不能被评价为违法。各种正当化事由之所以正当，或者说之所以能排除行为的违法性，具体的理由有所不同。在此，对几种典型的正当化事由的正当根据略作分析：第一，正当防卫。正当防卫有两个根据。一方面，被当作个人权利来理解的正当防卫，是每一个人与生俱来的防止他人对自己的不法侵害的自我主张权。另一方面，正当防卫也可以被当作社会权利来理解。根据这一理解，正当防卫是法秩序，它不需要躲避不法。如果不存在官方的帮助，被侵害人的自卫权同时也是在维护公共和平秩序。(20)由于这两个理由，致人损害的正当防卫行为是正当的，对此类行为不能给予否定的评价。第二，紧急避险。将紧急避险行为评价为正当的，其政策考虑是价值较小的利益(Gut)以及在一定条件下(比如《德国民法典》第228条所规定的条件)同等价值的利益必须让位于占据优势的利益。(21)如果能够确定优势利益，某人损坏或毁损属于他人的将要发生危险的物或者侵害他人的与危险无关的物，就不再是违法的。第三，自助行为。自助行为的正当根据在于，虽然在法治社会中人们已获得了较为充分的法律保护，但是仍会有一些例外情况使得当事人不能及时获得权力机关的帮助，假如错失了机会，当事人请求权的实现将面临很大的阻碍。在这些情况下，法律允许人们凭借自己的力量维护自身的利益，侵害行为也就不再是违法的。第四，受害人同意。受害人同意的正当化根据是受害人在法律以及善良风俗的限度内对自己的合法权益有处分的自由，从而在受害人基于真实的意思而同意时侵害其权益并无不正当可言。
另外，在笼统的免责事由的名目之下，意外事件(Zufall)与不可抗力(h
here Gewalt)才是可以通过过错概念得到说明的事由，从而它们也被称为无过错事由。关于意外事件，Deutsch指出，一个侵害如果既非故意，又非过失，即被描述为意外。(22)意外事件的存在排除了行为人的过错，相应地损害即应由权益享有者自己承担。不可抗力实际上就是提高了的意外事件(der gesteigerte Zufall)。这就是说，与通常的意外事件相比，不可抗力的要求更高，它仅限于从外部发生影响的，即使尽了最大的注意仍然不能避免的事件，如风暴、地震、冰雹、闪电等。(23)对于严格责任来说，不可抗力的意义尤为突出，因为通常的意外事件已不足使行为人免责。将正当防卫等事由与意外事件、不可抗力一并与过错概念联系起来解释，实际上是未认识到这两类事由使侵权责任不成立的原因分别是排除了侵害行为的违法性与行为人的过错。
由以上所述可见，为了给正当化事由合理的说明，惟有明定违法性要件。在未明确违法性要件的国家，虽然其法律制度中也有正当防卫、紧急避险、受害人同意等抗辩事由，但或者以过错为基础对这些事由牵强附会地解释，或者不对这些事由做过多的解释而只满足于就事论事。这种做法不值得效仿。
四、承认违法性有助于设计仅以违法性而不以过错为要件的规则
德国法中的某些规则，如正当防卫、消极请求权、事务所属人责任、监督义务人责任等方面的规则，仅以违法性而不以过错为要件。这种设计体例颇富启发性。如不承认违法性要件，能否妥善地设计或解释此类规则容有疑问。
1.正当防卫
正当防卫权产生的前提是即时的侵害是不法的，对合法的侵害行为，比如对合法的正当防卫或自助行为，不适用正当防卫，(24)至于为不法侵害之人是否有过错则无关紧要。从而，对孩子、精神病人、无意识的醉酒人、不可避免地发生错误之人，以及其他无过错的行为人所为的不法攻击，可以进行正当防卫。如此处理的原因是，如果法律给正当防卫权的发生增加了即时的不法侵害是有过错的这样一个条件，则在面对无过错的不法侵害之时，遭受威胁者只好尽力逃避、溜之大吉，假若无从逃避，就只能默默忍受了。这种局面恐怕是人们不愿意看到的。不过也应当注意，虽然为不法侵害之人没有过错不影响正当防卫权的产生，但是此时的正当防卫受到了一定的限制：第一，如果躲避没有危险并且防卫将给攻击者造成更为严重的损害，遭到非法攻击者应首先考虑躲避。第二，如果能够借助他人的帮助妥善地抵御攻击，应当寻求他人的帮助。比如，在面临一群进行非法攻击的孩子时，如果能够得到老师或警察的帮助，就不能防卫。第三，在不能躲避也不能寻求他人的帮助时，人们可以对无过错的侵害人采取必要的防卫措施。如果不法侵害行为将造成的危害并不大，人们仍应考虑自己面对的并非恶意的(bswillig)攻击者。在决定由使用拳头进行防卫转向使用武器进行防卫时，人们应当容忍一些较轻的侵害的风险(如击打)。(25)
2.消极请求权
消极请求权，即妨害排除请求权(Beseitigungsanspruch)与妨害预防请求权(Unterlassungsanspruch)，(26)其成立亦仅以妨害是违法的为前提，行为人是否有过错并不重要。这两种消极请求权的成立不以过错为前提，(27)而损害赔偿请求权的成立则要求行为人有过错，此种差异处理的原因是，赔偿将使行为人遭受损失，而排除妨害或者预防妨害则不会给行为人带来负担，或者带来的负担较轻。在前者，行为人只须停止正在进行的不法侵害或者消除不法侵害所造成的不利后果，在后者，行为人将来不为某一不法侵害行为即可。但是，消极请求权的产生要求妨害必须是违法的，如果妨害是合法的，遭受不利影响者就应当容忍。
下面两个例子充分说明了消极请求权与损害赔偿请求权在构成要件上的差异：(28)
第一，艺术品经销商某甲将其购买的一幅油画在橱窗里展示，画中人物所摆的姿势古怪可笑。某甲没有过错地认为，油画上的人物是画家虚构的，事实上，该画所描绘的是真实人物某乙。就此例来说，某甲的行为具有违法性，因为其无权将他人的肖像予以展示，故某乙享有妨害排除请求权，可以要求某甲将油画从橱窗里撤下来，但是由于某甲没有过错，某乙不享有损害赔偿请求权。
第二，某甲没有过失地声称商人某乙已经两次申请破产。这一不实言论使得某乙的商业伙伴对其经济状况产生了怀疑，不愿与之继续交易，致使某乙遭受了经济损失。在此背景下，某乙向法院提起损害赔偿之诉。在诉讼的过程中，某甲坚称自己拥有令人信服的证明材料，将来仍将警告其熟人当心“破产申请者”(Konkursmacher)某乙。就此例来说，由于没有根据地传播虚假的能够给他人造成经济损失的消息，某甲的行为具有违法性，因此，某乙可以行使妨害预防请求权，要求某甲将来不再传播这个虚假信息。不过，由于某甲并无过失，某乙的损害赔偿请求权不能获得满足。
3.事务所属人的责任
《德国民法典》第831条第1款规定：“为某事务而使用他人的人，对他人在执行事务中不法地加给第三人的损害，负有赔偿义务。使用人在挑选被用人时，并且，以使用人须置办机械或者器具或者须指挥事务的执行为限，使用人在置办或者指挥时，尽了在交往中必要的注意，或者即使尽此注意损害也会发生的，赔偿义务即不发生。”此款规定表明，事务所属人(Geschftsherr)责任产生的原因，(29)不仅仅在于他利用了分工所带来的好处，而更是基于(推定)其违反了注意与监管义务。(30)而就可能使事务所属人承担责任的事务辅助人的行为来说，仅以该行为是违法的为限，而不要求事务辅助人有过错。此种安排的法律政策考虑是增加受害人获得赔偿的机会。
4.监督义务人的责任
《德国民法典》第832条第1款规定：“依照法律规定对因未成年或者因精神上或者肉体上的状况而需要监督的人负有实施监督义务的人，对需要监督的人不法地加给第三人的损害负有赔偿义务。监督义务人已经履行其监督义务，或者在适当地实施监督的情况下损害也会发生的，赔偿义务即不发生。”此款中的赔偿责任人的监督义务必须是依法产生的，最主要的情况是在家庭法中涉及的父母对子女的人身的照顾，以及监护人、照管人对被监护人的人身的照顾。在《德国民法典》之外，比较重要的是职业培训人对未成年的被培训人的监督义务，不过此义务只存在于培训进行的时间和场所之内。(31)与事务所属人的情况相似，可能使此类人士承担责任的被监督人的行为，亦仅以该行为是违法的为必要，被监督人有无过错，对于监督义务人是否承担责任不产生影响。这一规则设计背后的原因是，未成年人或其他需要监督的人，由于无过错能力，或者过失的认定标准低于普通的成年人，其所为的侵害行为在很多情况下并无过错可言。如果监督义务人的责任亦以被监督人对于不法侵害有过错为前提，受害人获得赔偿的可能性将会大大降低。
总结以上几个规则来看，正当防卫权与消极请求权的成立以侵害行为是不法的为前提而不要求行为人有过错道理至为显然：对于合法的侵害，受害人必须容忍，无从实施正当防卫，也无从要求行为人停止合法的侵害，或者将来不为某种合法的侵害。如果侵害是违法的，行为人有无过错并不重要，法律不可能因为行为人没有过错就让现实或潜在的受害人默默地忍受不法侵害。事务所属人的责任与监督义务人的责任以事务辅助人与被监督人的行为违法为前提，至于过错是否成立则非所问，此种制度安排比较精致，在法律政策的层面上也言之成理。承认违法性要件的必要性由这几个规则也可见一斑。
五、明确违法性要件可为侵权法的类型化规定提供理论支持
基于界定人的自由范围的思想，侵权责任的成立以违法性为前提，而自方法论的角度来看，违法性是具有高度不确定性的规范性概念。(32)从而在将违法性明确为侵权责任的独立要件之后，在处理案件的过程中，能否将侵害行为评价为违法的在很多情况下仍依赖于较为复杂的以价值观念为基础的判断工作。由于受保护利益的性质不同，判断违法性的难度也有高下之别。就生命权、所有权等绝对权益来说，由于其位阶高、与他人的正当权益发生冲突的可能性小等因素，侵害这些权益的行为原则上可以被评价为违法。只有存在正当化事由时，侵害行为才不具有违法性。(33)正当化事由是否存在应由行为人举证，如果行为人不主张存在正当化事由，法官可直接认定侵害行为的违法性，如果行为人主张存在正当化事由，就具体的正当化事由是否成立，法官仍须进行价值判断的工作，考虑防卫行为是否过当、紧急避险是否超出了合理的限度、实施自助行为是否有必要等因素。然而，侵权法的保护对象并不以绝对权益为限。绝对权益之外的其他权益，由于轮廓不清晰、与他人的正当权益发生冲突的可能性较大等原因，在遭受侵害之时，原则上不能将侵害行为评价为违法的，通常在进行利益衡量后才能确定侵害行为的违法性。一般而言，利益衡量的过程分为三步：认定相互对立的法益和利益；评价相互对立的法益和利益；权衡相互对立的法益和利益。(34)利益衡量必须针对具体的个案情况而进行。由于不存在确定不移的能够给法官以可靠指示的“价值图表”，个案的情况又千变万化，法官能否在处理侵害其他权益的案件时正确地认定违法性，是不无疑问的。从而，为保证法律的正确适用，减轻利益衡量作业的负担并降低违法性认定的难度，有必要从事类型化工作。
类型化有多重含义：(1)司法意义上的类型化。这是指经由司法实践，在规范性概念之下构建类型(或称案型、案例群)，各个类型虽有差异甚至在表面和彼此间没有什么关系但都具有该规范性概念的特征。如果行为能够被归入某个类型，就可以确定该行为具有该规范性概念的特征。比如，针对侵害其他权益(主要是一般财产利益)的行为，为了明确违法性概念，德国司法机关在《德国民法典》第826条以下构建了大量的案型。这些案型涉及了诸多领域，单就公司法领域内的造成纯粹经济损失的违法行为而论，司法机关就构建了滥用表决权、掠夺性的撤销之诉、违背风俗的资本措施、直索责任、康采恩责任等类型。(35)(2)立法意义上的类型化。这是指将经受实践检验的、较为成熟的案型在法律文件中做出明确规定。应当指出的是，在立法中做出类型化的规定不必片面地依赖本国既有的司法实践，学者所做的类型化工作、外国的司法实践及学术成果亦具参考价值。(3)学理意义上的类型化。这是指学者在学术研究的过程中所从事的类型化工作。比如，为解决判断侵害一般人格权行为的违法性的难题，德国著名学者Canaris归纳出了歪曲与不真实的事实主张(Behauptung)、人格的贬损、经济性的利用、对私人领域的侵犯、传播他人的人格表现形式(Persnlickkeits
uβ erung)与真实的事实、妨碍决定自由等类型。(36)其所概括的这些类型均系典型的侵害一般人格权的违法行为，如果行为属于其中的某个类型，行为的违法性原则上可以确定。
本文主张明确违法性要件以便为侵权法的类型化规定提供理论支撑，强调的是违法性要件对于立法意义上类型化的重要意义。《德国民法典》制定之际，社会生活远不如今天复杂多样，对于人格权保护、一般财产利益等的保护亦未给予充分重视，因此立法者满足于以3个小的一般条款规制一般侵权行为，侵害绝对权益之外的其他权益的行为的违法性判断根本上由法官借助“保护他人的法律”、“善良风俗”以及利益衡量来解决，其后引发了案型的构建。时至今日，侵害其他权益的违法行为的类型构建已取得了长足的进步。我国在制定侵权法时即不宜再以“宜粗不宜细”的观念指导条文的设计，而应果断地以违法性要件为支撑，多方面借鉴相关类型化成果，在侵权法中做出较为明细的规定。(37)比如，在第三人侵害债权方面，典型的具有违法性的行为主要有：(1)以许诺承担债务人将来的违约责任等方式诱使债务人违约的；(2)以侵害他人的债权为目的，不法地侵害、扣留债务人，毁损、扣留债权标的物，干扰债务人履行义务的；(3)与债务人串通，以债务人违约的方式给债权人造成损害的；(4)诱使负特定忠实义务的债务人违约的。承认了违法性乃独立的侵权责任构成要件之后，即有充分的理由在未来的侵权法中将此类违法的侵害债权的行为加以规定，以便减轻法官审理侵害债权案件的负担。
六、回应并推动我国的司法实践
在《民法通则》制定之前，受前苏联侵权责任构成要件理论的影响，我国学者多承认违法性是侵权责任的独立要件。但是，《民法通则》第106条第2款仅提到了过错而未言及违法性，致使学者们在违法性是否为独立的侵权责任要件方面见解不一，分歧很大。不过，从我国司法实践的情况来看，违法性并未被打入另册，实务部门对于违法性之于侵权责任成立的意义有一定的认识。
首先，最高人民法院在一些司法解释中明确地以违法性为侵权责任的成立要件。比如，1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条明确地将违法性规定为过错之外的独立要件。(38)2001年的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也在几个条文中规定了“非法”的要求。起草说明并指出，按照侵权法原理，侵权的构成要件之一是行为具有违法性。(39)
其次，在处理某些侵权案件时，法官也会将违法性当作责任成立与否的根据。比如，在著名的“悼念权”案件中，(40)法院即明确指出，加害行为的违法性是侵权责任的客观构成要件之一。虽然按照我国传统的道德伦理和习惯，死者的子女的确有权对死者进行悼念和哀思，但我国法律尚未对该项权利的相对义务人作规定，因此，被告的行为不具有违法性。由于被告的行为没有违法性，法院驳回了原告的诉讼请求。相似地，在以“亲吻权”、“生育权”、“同居权”等“自造权利”遭受侵害为由提起的诉讼中，被告的侵权责任不成立的法理依据也在于，这些利益不是法律所保护的利益，从而，侵害行为无违法性可言。
我国司法实践承认违法性是侵权责任的独立要件，应当是因为司法实务使法官们认识到仅凭过错要件实在难以为责任成立与否提供合理的说明。同时也应注意，受学界目前对于侵权行为违法性的研究较为薄弱的影响，司法机关在认定侵害行为的违法性时虽不乏可资赞同的见解，但亦有值得检讨之处。例如，在1990年代的贾某某诉北京电影学院青年电影制片厂侵害肖像权一案中，(41)法院有意识地对原告的肖像权及被告所享有的艺术自由(以纪实手法创作故事影片)进行了利益衡量，并考虑了原告所处的环境(公共场所)等因素，认为被告不应承担责任。实际上，就该案而言，如果在进行利益衡量之时采用了合比例性原则，被告行为的违法性可得确定。这是因为，原告因年幼时出天花有生理缺陷，而在影片中原告的正面半身像占影片画面的一半以上，熟悉原告之人可以辨认出画面中的人物就是原告，而且原告的形象被放映的时间长达四秒。故被告以较大的画面、较长的时间展示原告形象的行为即不应再凭借艺术自由而得到保护。
考虑到我国司法实务的状况，未来的侵权法亦以明定违法性要件为宜。如此，既可回应既有的司法实践，也有助于提高法官认定侵害行为是否具有违法性的水平，从而有裨于侵权案件的正确处理。
七、余论
自公元前3世纪古罗马的《阿奎利亚法》规定不法(iniuria)要件以来，在相当长的时期内，违法性与过错二要素被含混地归于同一个要件之下，此要件名称不一，或为不法(《阿奎利亚法》)，或为过错(faute，《法国民法典》第1382条)，不一而足。至19世纪晚期，《德国民法典》的立法者方在耶林区分客观不法、主观不法的理论的影响下，(42)将违法性与过错规定为侵权责任成立的两个不同要件。可以说，违法性与过错相区分的理论是侵权法学术发展的结晶，也是侵权责任构成要件理论精致化的表现。违法性是基于遭受侵害的权益的性质与行为人就侵害行为是否享有正当利益对侵害行为所做的非价值判断，过错则是在对侵害行为已经给予了非价值判断后，对行为人主观状态的谴责。如果侵害行为因正当化事由的存在而无违法性，责任无由成立，亦无从进而论及行为人是否有过错。如果侵害行为是违法的，行为人亦可能因无过错而得以不承担责任，人们的行为借此得到了进一步的保障。基于违法性不同于过错的含义与功能等原因，我国未来的侵权法宜在一般条款中明确规定违法性要件，另外，针对侵害一般人格权、债权、一般财产利益的行为做出类型化的规定。否则，违法性要件将仍只能在解释论上存在，如同日本侵权法的状况一般。
注释：
①德国的通说将违法性界定为“与法律秩序的矛盾”。参见Tilch/Arloth(hrsg.),Deutsches RechtsLexikon,Bd.3,3.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2001,S.3509。这种近乎同义语反复的界定方式不足取：一则，“法律秩序矛盾说”不足以表明不同法域中的违法性概念的差异；再则，针对他人受到侵权法保护的利益(原则上是绝对权益)，法律规范要求人们尽交往中必要的注意。这种注意义务的要求也是法律秩序的组成部分，违反这部分法律秩序只是过错问题，确切而言是过失问题，而不是违法性问题。故笼统地说违法性是指(行为)与法律秩序的矛盾亦不能体现违法性与过错这两个侵权责任的基本范畴的不同之处。
②在位阶的高低、轮廓的清晰程度、是否具有社会典型公开性等三个因素对于权益受保护的程度，进而对侵害行为的违法性判断的影响方面，奥地利学者Koziol有简要的说明。参见Helmut Koziol eds,Unification of Tort Law:Wrongfulness,Kluwer Law International,1998,p.15 ～ 16,p.132 。另外，在与他人正当利益发生冲突的可能性对于一般人格权的受保护程度的影响方面，Canaris有简短的论述。参见Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Bd.Ⅱ/2,C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung,1994,S.491。
③所谓绝对权益乃绝对权与绝对法益之合称。绝对权即所有权等权利，绝对法益如生命、身体、健康、自由等。德国的民法理论认为，绝对法益与绝对权有两方面的差异：首先，就绝对权来说，存在着权利主体与权利客体的关系，比如所有权的主体所有人与客体所有物的关系，而就生命权等绝对法益来说，其本身与人是不可分离的，是人的本质属性。其次，在处分方面，绝对法益的处分受到了较多的限制，而绝对权的处分通常是自由的。不过，也有学者认为，就侵权法而言，区分绝对法益与绝对权并无多少实益。因为侵权法关注的是损害赔偿，遭受侵害的是绝对法益还是绝对权，在效果上并无不同。参见Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Bd. Ⅱ/2,S.374。
④本段落所言及的检验顺序实际上就是德国法上的侵权责任三阶层构造的反映。依三阶层构造理论，责任成立的第一个阶层为构成要件符合性(包括行为、侵害、因果关系三个要素)，第二个阶层为违法性，第三个阶层为过错。三个阶层自下而上排列，而非处于同一个平面。三阶层构造理论最早是由刑法学者提出来的，后被引入侵权法。三阶层构造适用于一般侵权行为，而不适用于负衡平责任或严格责任的侵权行为。
⑤参见Hk-BGB/Schulze，§276，Rn.17。能否预见以及能否避免或以行为人个人的能力、知识等为标准，或以抽象的理性之人的能力、知识等为标准，这就是过失的主观或客观标准。
⑥与刑法不同，侵权法中的过失采取了客观标准，致使有些学者认为，过失不再是指行为人的主观可责性，或者说过失不再是指应予谴责的行为人的主观状态。实际上，即便过失的认定采纳了客观标准，过失的主观色彩也大部分得到了保留。理由有三：(1)客观化的过失标准并非适用于一切案件，而是有所限制。比如，在德国法中，当案件的处理结果取决于过错程度的衡量时，过失的主观标准可得适用；(2)客观化的过失标准与个人主观标准在很大程度上是重合的。过失标准的客观化是指以一般人而非行为人本人的知识、能力、经验等因素为判断过失有无的根据，而按照统计学的理论，这些因素的分布应当是正态分布。这就是说一般人的能力水平大概是所有人的能力水平的均数，靠近均数分布的频数最多，离开均数越远，分布的数据就越少，并且左右两侧基本对称。因此，在以客观标准判断过失成立与否之时，实际上与以多数人的个人能力为标准并无差异。从而对于多数人来说，客观标准的采用并没有使过失丧失主观色彩。只有能力未达平均水准之人，才可能因客观标准的采用遭受不利；(3)在确定客观标准之时，一个重要的举措是将人分为不同的群体，然后再结合各群体的特征确定各自适用的标准。显然，在划分群体之时已考虑到不同人群的知识、经验、技能等因素，从而可以说因人的群体而确定的客观标准本身即具有主观的色彩。
⑦Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Bd.Ⅱ/2,S.350.
⑧Reinhard Zimmermann,The Law of Obligations-Roman Foundations of the Civilian Tradition,Oxford University Press,1996,p.1035.
⑨Brüggemeier 的相关见解可参见Gert Brüggemeier,Deliktsrecht,Nomos Verlagsgesellschaft,1986,S.85f f,92ff。
⑩Verkehrspflicht一词，国内向来有不同译法，如交易安全义务、安全保障义务、社会安全义务、往来注意义务、社会活动安全注意义务，等等。本文认为，译为交往安全义务较为贴切。因为，德文的Verkehr一词本来就有交往、交流，(人与人之间的)交际、联系之义(参见《新德汉词典》Verkehr词条的第二、第三个义项，上海译文出版社2000年版，第1263页)。至于Verkehrspflichten所由发展的Verkehrssicherungspflichten(现为Verkehrspflichten的一个种类)，宜译为交通安全义务，因其原则上适用于道路交通领域。另外，有学者将Verkehrspflichten译为交往义务，同时将Verkehrssicherungspflichten译为交往安全义务，这是因为有些德国学者乐于在广义上使用Verkehrssicherungspflichten一词，将其当作Verkehrspflichten的同义词。这种直译的做法也是可行的。
(11)参见孔祥俊、杨丽：“侵权责任要件研究”(下)，《政法论坛》1993年第2期。
(12)参见Michael Stathopoulos,Bemerkungen zum Verhltnis zwischen Fahrlssigkeit und Rechtswidrigkeit im Zivilrecht,in FS für Karl Larenz,C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung,1983,S.645。 Stathopoulos是希腊学者，其于1983年为Larenz八十诞辰祝贺文集撰写的“论民法中的过失与违法性的关系”一文系违法性方面的重要文献之一。
(13)我国有些学者认为，就严格责任而言，责任的成立不考虑行为人是否有过错，从而行为的违法性是严格责任成立的根本依据。此点被当作违法性要件独立的一个理由。实则，严格责任是适用于特定的具有危险性的行为的。如果法律允许人们从事某种具有危险性的行为，而行为人亦未违反交往安全义务，则责任的成立并不以违法性为前提。本文此处所言的在行为人的能力达不到客观标准的要求时，违法性而非过错是责任成立的根本依据，乃是针对过错责任而言的，与以严格责任为例主张违法性要件独立非属同一。
(14)与正当化事由相对应的德文单词为Rechtfertigungsgrund 。此词亦可译为正当化根据、正当理由。与正当化事由同义的违法性阻却事由(排除违法性的事由)一词，其对应的德文单词为Rechtswidrigkeitsausschlieβ ungsgrund。
(15)参见王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第542页。郑永宽博士也认为，违法阻却事由的规定实际上是一个免责问题，对免责事由的解释和确定，只须依赖于法律的单独规定，而无须经由将违法确定为侵权行为构成要件的解释途径。参见郑永宽：“违法性之于侵权行为的构成”，载江平主编：《侵权行为法研究》，中国民主法制出版社2004年版，第144页。
(16)严格地说，在责任成立后再基于某种理由如受害人的意思等免除债务人的责任方可称为“免责”。因此，在某个构成要件遭到否定从而侵权责任不成立之时使用“免责”一词并不合适。不过，学界已习惯了这个不准确的用法，本文习用之。
(17)此例系参考王泽鉴：《侵权行为法》(第1册)，中国政法大学出版社2001年版，第222页。
(18)此例采自(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第193页。
(19)严格意义上的过错(故意与过失)只能以行为是违法的为前提，如果行为不具违法性，行为人的主观状态就不能被评价为有过错。
(20)参见(德)耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第402页。
(21)参见Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,9.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2004,S.343。
(22)参见Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,4.Aufl.,Carl Heymanns Verlag,2002,S.67。
(23)参见Tilch/Arloth (hrsg.),Deutsches Rechts-Lexikon,Bd.2,S.2259。
(24)参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第125页。
(25)参见Claus Roxin,Strafrecht,A.T.,Bd.1,3.Aufl.,C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung,1997,S.578。不容忽视的是，在面对孩子、精神病人、醉酒者的攻击时，人们能够比较容易地断定此种攻击是非法而无过错的，在其他情况下，人们则很难断定侵害人是否有过错。因此，在运用因侵害人无过错而限制正当防卫权的法理处理案件时应当慎重。
(26)德国法中的Unterlassungsanspruch可以直译为不作为请求权。为了与我国学者的习惯用法保持一致，本文将其译为妨害预防请求权。
(27)《德国民法典》本来仅就所有权、役权、质权、姓名权、占有等规定了妨害排除请求权与妨害预防请求权。1905年，帝国法院承认这两种请求权也适用于其他权利的保护，从而弥补了法律漏洞。参见Dieter Medicus,Schuldrecht II ,11.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2003,S.446。
(28)这两个例子均采自Brox/Walker,Besonderes Schuldrecht,28.Aufl.,Verlag C.H.Beck,2003,S.524ff。
(29)或译为事务主人、营业主人。
(30)(德)马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第172页。
(31)同上，第180页。
(32)法律概念可以分为确定的概念与不确定的概念。确定的概念所指称的对象是明确的，人们可以很容易地将某一事物或现象与特定的概念联系起来。不确定的概念所指称的对象则不甚清楚，人们在将某一事物或现象与特定的概念联系起来的过程中，有必要以对人类行为的解释、社会经验、价值观念等为基础进行判断。在法律中，绝对确定的概念是罕见的，大多数法律概念至少部分地不确定。其包括已被法律所接受的自然概念，如黑暗、安睡、喧嚣等，也包括原本的法律概念，如谋杀、违法、犯罪、行政行为、法律行为等。法律概念还可以分为描述性概念与规范性概念。前者是指实际的或实际一类的，原则上为可感觉到的或以其他方式可经验的客体的概念，如人、死亡、同房、黑暗、红色的、速度、意图等。(参见(德)卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第133～134页。)后者是指包含价值标准的概念，如故意、过失、违法性、重大事由、公平裁量等。(参见(德)伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第89页。)有些描述性概念也是不确定概念，但在将不确定的描述性概念与事物或现象联系起来时，主要是以对人类行为的解释和社会经验为基础进行判断，从而不确定的程度要低一些。规范性概念都是不确定概念，并且由于本身就包含了价值标准，在将某个规范性概念与事物或现象联系起来时，不可避免地要以价值观念为依据进行判断，不确定的程度也要高于描述性的不确定概念。
(33)如果采行为不法说或折中说，此一表述即应受到限制。
(34)参见(德)霍尔斯特·埃曼：“德国民法中的一般人格权制度”，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第23卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2000年版，第420页。
(35)参见Bamberger-Roth/Spindler,§ 826,Rn.50ff。
(36)参见Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Bd.Ⅱ/2,S.499ff。其他学者的概括有所不同。比如，迪特尔·施瓦布将侵害一般人格权的违法行为概括为未经本人允许而制造、传播或公开展出一个人的肖像，未经本人允许而制造和使用一个人的以技术手段记录固定的声音等8种。参见前注(18)，(德)迪特尔·施瓦布书，第209页以下。
(37)有些学者所称的侵权行为类型化比本文所称的类型化含义要广泛得多。本文所称的类型化是指为便于违法性的判断而将具有违法性的典型行为在立法中做出明确规定，而不涉及以其他理由为基础而进行的类型化，比如在环境污染致害之下区分转基因农产品污染、水污染、大气污染、固体废物、海洋污染、能量污染、危险品污染、采矿环境损害、破坏矿产资源、破坏土地资源、破坏生物资源、破坏特定环境区域等类型。
(38)该解答的第7条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实，行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”
(39)参见唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第9页。
(40)此案即史广清诉史广文财产损害赔偿案。该案的判决书可参见http://www.chinacia.com/falv/Article/sifa/200607/1025960.html。
(41)该案的案情及判决书可参见赵中孚、梁书文主编：《中国审判案例要览》(1996年民事审判卷)，中国人民大学出版社1997年版，第355页以下。
(42)耶林所谓的客观不法是指无过错的不法，主观不法是指有过错的不法，与德国学界现今对违法性与过错二要件的理解尚有差距。另外，16世纪的罗马法学者Donellus当系最早明确区分违法性与过错二要件的学者。参见Nils Jansen,Die Struktur des Haftungsrechts,J.C.B.Mohr,2003,S.300ff。