（四川大学，四川 成都 610207）
摘要：预约合同是当事人订立合同的重要方式并在实践中被广泛采用。继续履行是合同法中一项重要的违约救济制度。当预约合同面临违约时，能否采用继续履行作为救济手段，这是一个尚在争议中的问题。笔者认为，预约合同的价值在于为当事人设定了按照公平，诚信原则进行磋商以达成本约的义务，预约合同是对将来缔结本约的保障，因此预约合同违约可以通过继续履行进行救济。
关键词：预约合同；继续履行；违约救济
1.前言
预约本身是独立的合同，合同双方的缔约目的为约定在将来签订本约。在我们的生活实践中，预约越来越常见和重要，而与之相关的纠纷也更加频繁地出现。其中争议最大的问题之一是预约合同的违约救济问题，也即预约合同是否适用继续履行的问题。对此，学界大致有三种观点:
一是善意磋商说，认为当事人仅负有善意磋商义务，但磋商未必一定达成本约; 二是实际履行说，认为当事人的义务就是依约订立合同，即使磋商不成，也须达成本约; 三是内容决定说，主张区分不同情况，若预约中具备本约的主要条款，产生应当缔约的效力，否则产生善意磋商的效力。
2.预约合同的法律价值
笔者认为，在讨论这个问题之前，先应该明确的是预约合同的价值何在。只有理清这一点，才能帮助我们作出判断。如前所述，预约合同最大的特征表现为将来签订本约的约定，其独特价值在于为当事人设定了按照公平，诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务。笔者认为，在处理与预约相关的纠纷时，司法机关应当尽量从维护预约的作用和价值的落脚点出发，这样才有利于区分预约和本约的功能，保护预约的效力。
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确将“要求承担违约责任”与“解除合同并要求损害赔偿”并列为权利人可自由选择的救济手段。而继续履行就属于承担违约责任方式的一种。守约方自然会在解约赔偿和继续履行间选择更利于实现自己利益的方式。部分学者担忧的继续履行会损害交易自由的情形其实并不多见，毕竟大部分当事人寻求的是事件的解决和利益的恢复，非理性的报复行为损人不利已，并非常例。
有文献指出，大陆法系学者一贯认为违约行为在道德上的应受非难性历来是合同责任存在的重要依据。 可见大陆法系国家有着适用继续履的心理土壤和历史传统。因此即使偶然出现继续履行导致违约方的交易自由严重受损的情况，也无法否认继续履行作为违约救济手段的社会引导价值。
3.善意磋商说与内容决定说
学界对预约合同效力有三种主张，其中的善意磋商说似乎同时保护了交易自由和交易安全，这是否意味它就是最优解呢？笔者认为，善意磋商说并不真正符合预约合同的性质，且在执行上难以操作。实际履行说则过于绝对，无法应对复杂的现实。在司法实际中，内容决定说是比较符合我国实情的。
善意磋商说的支持者大致有两点理由: 其一，预约发生时，交易并未定局，依然存在着一些未决事项。即使是已决事项，也并非完全没有磋商的必要和可能。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆其二，预约既然独立，法律效力和责任与本约就应该不同，否则预约概念就缺乏独立意义 。
针对第一点，笔者认为，现实中，没有任何一份合同是完美的。当事人没能预见，或者不愿意花费时间精力去讨论一些细枝末节是再正常不过的现象。如果仅因合同有未定事项就意味着尚未达成合意，那么发生争议时没有任何合同能够成立。
善意磋商说与实际履行说的本质区别就在于，除了《合同法》规定的责任减免事由以外，被告还可以主张尽到善意磋商义务而免责。这也让善意磋商说在实践操作上遇到了障碍。既然双方已经诉诸法院，说明其自愿订立本约的可能性已经极小。当一方决心违约时，法院也无法通过判决使其主观变为善意配合。同时狡猾的违约方也可能通过阳奉阴违的磋商来规避应负的责任。因此善意磋商并不比继续履行更容易执行，或者说更利于提升交易效率。
针对第二点，我国设立预约制度是来自大陆法系的传承。考察德国的预约制度，我们发现其功能并非是为确认当事人在谈判过程中的善意磋商义务。因为即使没有预约合同，德国法律仍然给合同当事人设立了善意磋商的义务。德国通说认为，预约创设了强制订立本约的义务，权利人基于预约有权请求对方订立本约，对方怠于订立本约可通过法院判决代替其承诺。 可见预约合同区别于其他合同的本质不在于其指向善意磋商，而在于其指向将来缔约。
笔者认为预约的独立概念不一定需要靠其实现方式的标新立异来确立，如果当事人双方明确在预约中表示将来应订立本约，该预约也已经具备必要条款，那么在诉讼中将订立本约和履行本约的诉求一起审理和判决是符合社会总体经济效益的。
结语
预约合同适用继续履行有其必要性，原因有三：一是大陆法视给付为合同的本质内容 , 法律尽可能地要求实现给付；二是大陆法认为违约行为应受到道德的非难；三是在大陆法中，实际履行是承担违约责任的一种方式，而违约责任是对违约行为的一种法律制裁。同时，预约合同适用继续履行具有可操作性。首先预约合同的履行标的是缔约行为，是当事人承担的将来订立本约的一种作为义务。此义务只要不违反法律的强制性规定，就没有履行上的法律障碍。其次预约合同的内容具有确定性，其必然包含了本约所需的必备条款才能成立为合格的预约，同时也意味合同双方达成了合意，有实际履行的意思表示基础。鉴于我国的法律体系和现实情况考虑，笔者认为预约合同可以适用继续履行。
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作者简介：严明静（1992年4月—），女，四川省成都人，成都市双流区四川大学国际法学专业硕士研究生。
论文作者:严明静
论文发表刊物:《知识-力量》2018年8月上
论文发表时间:2018/7/23
标签：合同论文; 善意论文; 继续履行论文; 当事人论文; 义务论文; 笔者论文; 价值论文; 《知识-力量》2018年8月上论文;