对《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》司法解释之检讨——证券虚假陈述民事赔偿责任机制论，本文主要内容关键词为：民事论文,虚假论文,证券市场论文,司法解释论文,赔偿责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、赔偿责任依据
《规定》开篇列举了其制定的法律依据即民法通则、证券法、公司法以及民事诉讼法 ，并且设有专节规定共同侵权行为，同时其第6条规定投资人提起诉讼是“以自己受到 虚假陈述侵害为由”。因此，从该解释的制定依据、结构和措词结合起来看，我们可以 非常肯定地得出结论：该《规定》所规范的民事赔偿案件的责任依据仅为侵权责任，并 没有突破此前最高院2002年的“通知”。(注：“通知”第1条明确：“虚假陈述民事赔 偿案件，是指……侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件。”)
笔者认为，《规定》对虚假陈述民事赔偿责任依据仅限定为侵权责任的做法是值得商 榷的。在证券市场中，因虚假陈述而致投资人损害，构成侵权责任殆无疑问，但侵权责 任绝非唯一责任。
事实上，证券市场包括发行市场与交易市场，按照虚假陈述的发生环节我们可以将其 分为两类，一类为发行市场中的虚假陈述，而另一类为交易市场中的虚假陈述。而因该 两类虚假陈述产生的民事责任，按照民法的基本原理，显有区别。
在证券发行市场中，投资人因信赖招股说明书等披露信息而认购发行人所发行的股票 ，发行人与投资人之间即存在合同关系。对发行人而言，如其在上述披露信息中进行虚 假陈述，则其同时构成对合同义务与法定义务的违反；而对于投资人而言，在因虚假陈 述受损失的情况下，其救济方式有三：一可依据我国合同法的规定，主张发行人欺诈而 撤销合同，然后依据我国合同法第42条的规定主张缔约过失责任；二可直接依据合同法 主张违约责任；三可依民法通则主张侵权责任。在此处，对于发行人而言，存在违约责 任与侵权责任的竞合；而对于投资人而言，如其主张撤销合同，则存在缔约过失责任请 求权与侵权责任请求权的竞合，如其不行使撤销权，则存在违约责任请求权与侵权责任 请求权的竞合。
在证券交易市场中，因信息披露义务人并不都是买卖合同的当事人(如证券中介机构) ，受侵害人往往也并非发行市场买卖合同当事人，且虚假陈述人所违反之义务乃是法定 义务，因此，在交易市场中，因虚假陈述产生的民事责任一般确为侵权责任。
由此可以推测，最高院推出该司法解释时，仅仅考虑了证券交易市场的虚假陈述，而 忽视了证券发行市场的虚假陈述。但《规定》第29、30条的规定又确定地表明该解释的 适用范围包括证券发行市场与证券交易市场，因此，这显然是此次解释的一大败笔。
笔者认为，因证券市场尤其是发行市场中的虚假陈述导致投资人请求权竞合时，应该 依照传统民法的一般理论，允许投资人在两项请求权中择一行使(注：王利明主编《民 法侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第230页。)。而对于投资人而言，选 择不同的责任作为赔偿依据并非是没有差别的。例如在出现缔约过失责任与侵权责任竞 合时，缔约过失责任的归责原则为过错推定，而一般侵权责任为过错责任原则。同时， 缔约过失责任的赔偿范围为所有信赖损失，包括“所受损害”与“另失订约机会之损害 ”。(注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第五册)，中国政法大学出版社1998年版 ，第227页至234页。)而侵权责任赔偿范围仅限于实际损失。显然，在此选择缔约过失 责任对于投资人而言更为有利。
二、过错
《规定》在第五部分对各虚假陈述行为人所承担的民事赔偿责任，按严格责任、过错 推定责任和过错责任顺序作了区别对待，即对于发起人、发行人或者上市公司，适用严 格责任原则(见《规定》第21条第1款)；而对于发行人、上市公司负有责任的董事、监 事和经理等高级管理人员，证券承销商、证券上市推荐人及其负有责任的董事、监事和 经理等高级管理人员，以及专业中介服务机构及其直接责任人，适用过错推定原则(见 《规定》第21条第2款，第23、24条)；而对于上述以外的其他作出虚假陈述的机构或自 然人适用过错责任原则(见《规定》第25条)。
应当说，此次最高院的司法解释深受美国证券法影响，几乎完全照搬了美国1933年证 券法关于证券民事赔偿责任的归责原则。但最高院似乎有一疏漏，即对于过错的标准未 予以明确。
过错，包括故意与过失。判断故意的标准为主观标准，即对故意的判断应注重对行为 人的行为时的心理状态以及其行为引起的后果进行综合考虑，对此问题，理论界与司法 界均基本没有争论。但判定过失的有无则一直是传统侵权行为法当中的难点。
对于过失的标准，有主观标准与客观标准两种。主观标准即认为过错本质上是当事人 在为具体行为时的一种应受谴责的个人心理状态；而客观标准是指以某种客观的行为标 准来衡量当事人的行为是否违反社会准则。(注：王卫国：《过错责任原则：第三次勃 兴》，中国法制出版社2000年版，第250～251页。)
在我国，应采用何种过失标准至为关键，对于《规定》规定适用过错推定原则以及过 错责任原则的当事人，过失的有无直接决定着责任的有无。但《规定》对此竟未置一词，必将使该条丧失可操作性，并因此留给法院太大的自由裁量权，使判决增添许多不确 定性。
笔者认为，鉴于我国上市公司以及证券中介机构层次参差不齐甚至鱼龙混杂，对于过 失的判断标准，不宜采主观标准，而应采用客观标准。
事实上，世界各国判例学说对过失的判断通常也均采用客观标准，即以“注意义务” 为标准建立起一种过失检验方法。如德国民法典第276条规定：“怠于交易上所必要的 注意，为有过失。”英美法系的过失概念，也采客观标准。如英国法官弗拉斯特：“所 谓过失者，指违反义务，对于应为之事而不为，或不应为之事而为之者言。此应为或不 应为之行为，则以通常有理性之人，在通常生活中，当为或不当为作其标准。”(注：
See Fraster& Burrow,《British torts》,chapters tenth,west group 1997。)
但在传统民法理论中，注意义务从低到高被分为三个层次，即“疏忽之人应有的注意 义务”、“与处理自己事务为同一的注意义务”和“善良管理人的注意义务”。对各注 意义务的违反分别构成重大过失、具体轻过失和抽象轻过失。
在虚假陈述案件中，在确定过失的判断应采取客观标准后，还应解决另一个更为基础 性的问题，即确定注意义务的标准。但令人遗憾的是，此次“解释”也并未予以明确。
有学者认为，只有证券发行人应负最高的注意义务(即善良管理人的注意义务)，因其 为信息源的控制人，而专业机构仅为某一方面的专家，只需尽到合理谨慎的审核义务就 足够了。(注：黄振华：《美国证券法上的民事责任研究》，对外经济贸易大学2000年 博士学位论文，第270页。)另有学者认为，对中介机构而言，如果仅是轻微的过失，不 应当承担责任。(注：王利明：《论证券法民事责任制度的完善》，《证券法律评论》 ，2001年第1期。)
在此，笔者认为，这些观点都难谓妥当。对于发起人、发行人或者上市公司而言，因 其承担的系属无过错责任，不问有无过错或过失。而对于高级管理人员以及证券中介机 构，如因虚假陈述发生侵权责任，在性质上乃是属于传统民法上的专家侵权责任，专家 在此所负的注意义务乃为最高之注意义务，即善良管理人的注意义务，也即足够合理谨 慎的注意义务。(注：王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第259 页。)
笔者注意到，美国证券法对此问题所确立的义务标准同样采取的是“善良管理人的注 意义务”。美国证券法认为，责任人在签署或出具有关公司审计报告、评估报告、法律 意见书、公司申请书等一系列文件时没有按照恪尽职守(Due diligence)原则尽到合理 的谨慎时，即认为存在过错。其中，合理性标准应当是一个理性的人(Reasonable man) 在管理自己财产是所采取的标准。美国法院在解释和适用“合理性”标准时考虑的因素 包括：被告的知识水平、专业水平、对发行人情况的熟悉程度和获得信息的可能性，以 及实际介入发行程序的程度。(注：杨明宇：《证券发行中不实陈述的民事责任研究》 ，《证券法律评论》，2001年第1期。)
因此，对于《规定》中规定适用过错推定原则以及过错责任原则的当事人，应负善良 管理人的注意义务，即使仅具轻过失包括抽象轻过失与具体轻过失，同样亦须承担民事 责任。
三、共同侵权
《规定》第六部分对共同侵权责任进行专门规范。并规定：对发行人信息披露提供担保的发起人(见《规定》第26条)，知道或应当知道发行人或者上市公司虚假陈述而不予 以纠正的专业中介机构(见《规定》第27条)，以及参与虚假陈述或知道或应当知道虚假 陈述而未反对的发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监 事和经理等高级管理人员(见《规定》第28条)，对于因虚假陈述对投资人带来的损失承 担连带责任。
《规定》该条的制定的依据乃是我国《证券法》第63条和第161条的规定，其中第63条 规定：“……发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿 责任”，第161条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产 评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员……就负有责任的部分承担连带责任 。”而证券法上述归责制定的依据又是《民法通则》第120条，该条规定：“二人以上 共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。
应该说，要求虚假陈述责任人承担连带责任，对于我国现阶段打击和防范虚假陈述， 是有一定积极意义的。但是，不得不指出的是，该种规定与传统民法关于共同侵权的理 论与制度是相悖的。传统民法理论认为，共同侵权是指数人以共同之加害行为造成损害 ，包括有意思联络的共同侵权与无意思联络的共同侵权两种。对于前者，要求共同侵权 人承担连带责任；而对于后者，共同侵权人应各自承担相应的责任。即在此，连带责任 的基础在于共同侵权人有共同的意思联络。(注：王利明：《论证券法民事责任制度的 完善》，《证券法律评论》，2001年第1期。)同时，对于《民法通则》第120条的规定 ，学界争讼已久。通说认为，该条所指的共同侵权乃是指传统民法理论中的有意思联络 的共同侵权。
然而，《规定》上述列举的要求承担连带责任的责任人并非均与上市公司均有虚假陈 述的意思联络，其因虚假陈述受到追究也可能是出于过失。因此，笔者认为，除非原告 能证明上述人员具有故意或通谋，否则对上述人员不应适用连带责任，而应按照其过错 大小依法确定其责任，并且该责任应为补充责任。
四、损失数额的计算
投资人损失的计算对于投资人利益的保护至关重要，也直接关系到虚假陈述民事赔偿 责任制度意义的实现。《规定》对该问题，采用了区分发行市场(见《规定》第29条)和 交易市场(见《规定》第31条)分别计算的方法，这无疑是此次解释的一大亮点。
世界各国对于投资人在证券交易市场中因虚假陈述所受损失的计算方法，一般有实际 损失法与算术平均法两种。所谓实际损失法系指依据投资人认购或交易相关证券的实际 迈入总价款和实际卖出总价款(若起诉时仍持股的，还包括视为卖出总价款)计算损失。 而算术平均法是指不区分投资人在揭露日前(不包括揭露日)各笔交易的价格和数量差别 ，将各次买入价格进行算术平均，以此平均价和各次买入证券数量的乘积作为买入价款 ，然后按相同方法计算出基准日前(包括基准日)抛售证券的卖出总价款，若投资人在基 准日后(不包括基准日)仍持有证券的，持股数量与虚拟抛售价的乘积视为卖出价款，投 资人的损失即为买入总价款扣除卖出总价款和视为卖出总价款的余额。
采用实际损失法或算术平均法，虽然对于全部投资人的整体利益的保护并无差别，但 是，对于具体投资人个体权益的保护，采用实际损失法和算术平均法计算的结果是有显 著差异的。依据算术平均法计算，将使一部分投资人获得了超过其实际损害的赔偿，而 另一部分投资人的损失却得不到全额赔付，这显然有违民法的公平原则。实际损失法则 严格遵循了民法关于损害赔偿应当与受害人损失相当的基本原理，细致区分证券市场中 投资者各笔交易的具体细节，从而使计算结果与投资者损失相一致。
《规定》第31条规定：“投资人在基准以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证 券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算”；第32条规 定：“投资人在基准日之后卖出或者仍然持有证券的，其投资差额的损失，以买入证券 平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格 之差，乘以投资人所持有的证券数量计算。”显然，采取的乃是算术平均法，而该选择 是不能令人满意的。
五、起诉
《规定》第6条对于投资人以受到虚假陈诉侵害为由提起诉讼，规定了起诉除须符合民 事诉讼法第108条规定以外，须依据行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，并提 交身份证明文件，不能提供原件的，应提交经过公证证明的复印件。
起诉以行政处罚决定为前提的规定，乃是沿用了“通知”第2条即“人民法院受理的虚 假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调 查并作出生效处罚决定”。而将刑事裁判文书和提交身份证明作为起诉的条件，不能不 说是此次解释的一大“新意”，但是，新固然新，好却未必。理由有二：
第一、《规定》规定起诉时应提交刑事裁判文书的规定在事实上剥夺了投资人依照刑 事诉讼法的规定提起刑事附带民事诉讼的合法权利，最高院的司法解释显有越权的嫌疑 。
第二、尽管最高院规定起诉须提交身份证明文件的意图是好的，即希望通过这条规定 将不符合起诉条件的投资人包括操纵股价和挪用公款炒股的非法投资人排除在原告范围 之外。但笔者认为，该规定事实上毫无意义且有违法律。事实上，投资人的身份在证券 账户证明文件和交割单原件中已经得到确认，最高院的要求显属画蛇添足，且不适当地 加重了投资人的负担，对投资人权益的维护有弊而无利。同时，该条规定也违反了我国 民事诉讼法与刑事诉讼法的相关规定。在民诉法第108条规定条件以外另行设定起诉条 件显然超越了民事诉讼法的规定，且民事主体义务的承担，或基于法律的强制性规定， 或基于当事人的约定，除此以外任何“义务”的强加均缺乏法律依据。(注：宣伟华： 《虚假陈述民事赔偿案件若干问题研究》，《上海证券报》，2002年12月17日第11版。 )
六、共同诉讼与集团诉讼
人数众多是证券市场诉讼案件的基本特征之一，由于诉讼空间的有限性，同时为简化 诉讼程序并达诉讼经济的目的，各国对于证券市场案件无不设置了针对群体性纠纷的诉 讼机制。概言之，有代表人诉讼与集团诉讼两类(注：关于代表人诉讼与集团诉讼细节 ，限于篇幅，此处不赘。可参见江伟主编《民事诉讼法》，北京大学出版社2000年版， 第120页；及《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，白绿铉、卞建林译，中国法制出版 社2000年版，第42～44页。)。
我国对于证券市场诉讼形式的明确规范，首见于最高院2002年“通知”的第4条。该条 规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以 受理，不宜以集团诉讼的形式受理”，但在此，对于不宜采用集团诉讼的原因，最高院 付诸阙如。
此次《规定》第14、15条显然是直接沿用了“通知”做法，即我国采用的仍然是民事 诉讼法第54条规定的代表人诉讼。而代表人诉讼制度与集团诉讼制度，虽在以集团名义 起诉的许可性与判决效力的扩张性上有相似之处，但仍然有较大区别，表现在：
第一、代表人诉讼中，权利人须向法院进行登记后才能参加到诉讼中；而集团诉讼， 只要权利人在法院公告的期间内没有明示退出该集团，即视为参加了诉讼，而不必另行 起诉；第二、代表人诉讼中，诉讼代表人的代表地位和权限是基于其他当事人明确授权 或法院与多数人商定的；而集团诉讼则是以默示方法消极认可诉讼代表人的地位和权限 ；
第三、代表诉讼中，代表人诉讼的即判裁决对于未作登记的权利人仅有间接扩张力， 即法院可裁定适用该裁决；而集团诉讼裁决的效力是直接扩张适用于所有未明示退出集 团的成员。
上述三方面的差异表明，集团诉讼较之于代表人诉讼更有利于保护最大群体的最大利 益，同时可达到诉讼经济的目的，因此，集团诉讼自美国滥觞以来，世界各国无不争相 效仿。(注：杰弗里·C·哈泽德，米歇尔·塔鲁伊：《美国民事诉讼程序导论》，张茂 译，中国政法大学1999年版，第166页。)我国在加速法治现代化的今天，尤应借鉴。当 然这不是最高法院的能力范围所及，有待于我国民事诉讼法的修改。
七、诉讼担当制度
在证券违法案件中，虽然就整体受害者的损失而言是非常巨大的，但分摊到具体受害 者身上的损害可能相当微小，因此，这些损失微小的投资人考虑到诉讼成本往往不愿发 动诉讼，这将导致部分违法者因违法所受到的制裁远远小于其违法所获得的利益，这无 形中助长了证券违规行为的发生，损害了投资人的利益。因此，在《规定》制定期间， 许多专家学者呼吁在《规定》中确立诉讼担当制度。
所谓诉讼担当，是指原本不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利 或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权 ，判决的效力及于原民事法律关系的主体。(注：江伟主编《民事诉讼法原理》，中国 人民大学出版社1999年版，第403～404页。)
有学者认为，我国《民事诉讼法》早已确立了诉讼担当制度即代表人诉讼。笔者认为 ，这种观点是欠妥当的。代表人诉讼的确本是诉讼担当的一种典型诉讼机制，但我国的 代表人诉讼机制有其自身特点，即该诉讼代表人本身是而且也只能是案件的利害关系人 ，(注：江伟主编《民事诉讼法》，北京大学出版社2000年版，第120页。)因此，在利 害关系人以外另行设立诉讼担当制度仍是我国立法上的一个空白。
而此次《规定》仍并未能填补这一空白，其第14条所采用的“推选”一词也证实了这 一点。而这显然对于制裁虚假陈述人、维护投资人的权利、保护证券市场健康发展都是 极其不利的。
但对于诉讼担当人的确定，众说纷纭。有学者提出由证监会，另有学者提出模仿消费 者权益保护协会专门成立一个“投资人权益保护协会”(注：杨明宇：《证券发行中不 实陈述的民事责任研究》，《证券法律评论》，2001年第1期。)，还有学者提出仿效台 湾设立一个基金会，从每家公司都买一股成为股东，经费由业界捐献和交易增费中按比 例提取获得。(注：梁定邦：《从证券监管角度看公司法的修改》，载郭锋、王坚主编 《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版，第32页。)
以证监会非常有限的人力、物力资源来看，由其充任诉讼担当人，势必将妨碍其正常 监管职责的履行，且会导致证监会身份发生混同，该观点显然不现实。
专门设立“投资人权益保护协会”或类似民间组织，的确可以很好地胜任诉讼担当人 ，但问题在于其欠缺存续和运作的经费来源；而设立基金会虽可解决该问题，但是，又 势必增添投资人的负担，甚至可能滋生又一个腐败的温床。
笔者认为，在我国应尝试由检察机关充当诉讼担当人，即在发生证券市场虚假陈述时 ，检察机关对认为构成犯罪的相关责任人提起刑事公诉，对未构成犯罪或依法无法追究 刑事责任的提起民事公诉。理由如下：
第一、检察机关充当诉讼担当人，在现行法律上是有依据的。依据我国民事诉讼法第1 5条关于支持起诉的规定，检察机关对于损害国家利益、集体利益或者个人民事权益的 行为，在无人起诉或当事人不愿起诉、不敢诉、不能诉、怠于诉的情况下，可依法向法 院提起民事诉讼，主动追究违法者的民事责任；
第二、由检察机关充当诉讼担当人，有利于充分利用现有司法资源、充分发挥检察院 民事检察监督职能；
第三、检察机关作为国家监督机关，由其充当诉讼担当人，具有民间组织不可比拟的 权威性；
第四、由检察机关充当诉讼担当人，将不会导致投资人任何形式负担的增加，能很好 的维护投资人的利益。
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