关于公司转投资限制的法律思考——兼评公司法第12条之规定，本文主要内容关键词为：公司法论文,转投论文,法律论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国公司法第12条规定：公司可以向其它有限责任公司、股份有限公司投资。并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其它有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产额的50%。这一规定常被学理上称作“公司转投资的限制”，亦作为公司权利能力受法律限制的一种表现。这种表现具体体现在以下三方面：
第一，公司不得为营利性组织的无限责任股东及合伙事业之合伙人。公司的资产是公司信誉的重要表现，其投资行为涉及到股东及债权人的利益。公司的转投资行为应当能让股东及债权人合理预见到行为之法律后果。公司若投资于无限责任经营体，其责任不以投资额为限，将使公司全部资产受制于合伙或无限责任经营体之经营活动，危及公司资产的稳定性和可靠性。这一限制已为许多国家立法所承认，如日本商法典第55条就规定：公司不得为无限公司、两合公司股东及合伙之合伙人；我国台湾地区公司法第12条也作出了相似之规定：公司不得为他人之无限责任股东。我国公司法此规定，实质上是否认公司能组建法人合伙型联营。
第二，公司只能向有限责任公司、股份有限公司投资。换言之，公司不得向非公司企业法人投资，就法条本身的解释而言，此规定是不得周延的。实际上我国现有的具备法人资格的经营体中，除公司外，也存在大量未改建为公司的企业法人，这两种法人形式将会在一定期间内并存。公司法的这一规定已受到一些学者的质疑，并认为公司应当能向任何有限责任经营体投资。（注：江平主编：《新编公司法教程》，第64页，法律出版社，1994年版。）
第三，公司的转投资额不得超过公司净资产额的50%。现代公司法对于公司资本确立了三大原则，即资本确定、资本维持、资本不变三原则，其目的均在于维持公司资本的真实性，保护债权人的利益。若不限制公司转投资的数额，最大的不利后果在于虚增资本，同时亦可能出现一笔资金建立数个公司的现象，导致滥设公司，空壳经营，危及社会经济秩序。
应当指出，我国公司法对公司的转投资限额规定有着自己的特色，即只规定投资方的投资限额，而因投资所形成的对接受投资方资产结构的变化及相关后果不予规制，即我国对公司转投资的限制是单方面的。而国外在此点上采用的是双管齐下的立法方法，即不仅体现在对投资方的限制，亦体现于对接受投资方的限制，此点又与我国立法呈现出不同的特色。
一、对公司转投资的分析及国外相关立法的参考
毋庸讳言，转投资是公司运营过程中一项动态的行为，由转投资最终将形成公司相互之间一定的特殊关系。一般而言，公司的转投资主要以下面两种方式进行：
第一，出资设立子公司，包括设立全资子公司和非全资子公司两种。就我国立法来看，公司法权承认国有独资公司的存在，因而对一般公司而言仅能与其它公司共同设立由自己控制多数表决权之子公司。
第二，通过购买股票的方式进行投资。这种方式又要看投资公司所占股份表决权之限额。一旦投资公司所控制另一公司股份额或资产额达一定数量，则后者往往成为投资公司之子公司，德国法将此种公司又称为从属公司，投资公司则被称为控制公司，此时公司（控制公司与从属公司）之间关系适用有关母子公司关系之特殊规定。当投资公司所投资本未达到对另一公司的控制地位，则此时被认为是参股公司，并对之辅以特殊规定。就参股公司而言，一般认为参股行为应具有长期性方才认为是投资行为，而在股市上为理财的目的而一时买进卖出股票的行为不应看作是投资行为。
公司的转投资行为无论采用何种方式，仅对其投资的数额、接受投资的主体进行限制是远远不够的。任何一种转投资事实上都会造成公司资本的虚增，并由此为大股东操纵公司提供了机会。
第一种方式，如图所示：
设A公司得以设立全资子公司的话，可使自己资产虚增7.5千万元，使公司以5千万元的实有资产在帐面上表现为1.75亿元。根据现行公司法，A公司不得设立全资子公司，而是与其它公司共同投资形成自己的子公司，则虚增资本额将会更为巨大。
第二种方式，如图所示：
A公司与B公司在相互接受对方5千万元投资后各在帐面上拥有1.5亿元，实则各自资产仍保留1亿元，根本未增资，两公司合计共虚增资本1亿元。
两种投资方式造成虚增资本的不利后果是显而易见的。它首先违背资本真实原则，不利于保护债权人之利益，使债权人盲目信任公司的实力而与之交易；其次虚增资本看似有利于股东，实则为大股东（往往又是公司的董事）进一步操纵公司，损害小股东之利益提供了机会。第一种方式中，由于母公司与子公司既独立又相互依赖，子公司很容易再向母公司进行参股，形成第二种投资所形成的关系。在第二种投资方式中，AB公司各拥有对方30%的表决权，相互参股为相互串通提供了机会。若AB公司董事相互约定，A在B中30%的表决权依B董事之意志行事，作为回报B在A中30%的表决权依A董事之意志行事，加上董事自有的股份表决权，足以左右公司之决策，危及其它股东的利益。
应当说，我国现行公司法对以上两种投资所生的弊端是无力控制的，且两种方式依50%的限额规定是完全合法的，这一点不得不成为立法中的一个疏漏。国外的公司立法往往对这两种投资施以了足够的重视。具体表现在以下两方面：
第一，对母子公司，控制公司与从属公司之间的相互关系加以规定。体现在：
1、限制或禁止子公司或从属公司拥有母公司或控制公司的股份或资产，以此消除公司相互参股而造成的资产重复计算。这种限制已基本成为各国立法的通例。英国公司法规定，“子公司或其名义上的代表不能成为母公司的成员，并且任何母公司向子公司所分配或转让的股份均是无效的”。（注：Pennington'S Company Law.Fourth Edition,Pag-e 645 Butterworths.1979 Edition.）法国商事公司法规定，一公司拥有另一公司股份或资产的10%以上时，后者不得拥有前者发行的任何股票或资产。这些规定实际上直接指向于消除公司之间相互参股而造成的弊端。
2、在财务报告方面作出特殊规定。母公司（控制公司）既须对自己的财务状况作出报告，也须对整个集团财务状况作出报告。英国公司法要求“控制公司”(Hollding Company)须在其年度财务报告及相关公告上给出它每一个子公司的名称及成立国家，须说明由它或它的代表人及由它的其它子公司及其代表人所拥有的各层次子公司股份的比例”，同时“须说明子公司的对集团的损誉有影响的特别事件和对集团资产有影响的特别事件。”（注：Pennington's Company Law.P643.Butterw-orths.1979 Edition.）对于子公司而言，也须在其财务报告及相关报告上表明拥有其股份或净资产额10%以上的公司的名称及其组建地，并对自己对每一层次公司所发行的股份的持股比例作出特别报告。（注：Pen-nington's Company Law.P645.Butterworths.1979 Edition.）
3、在责任承担上，多数国家通过立法或判例都不同程度承认了“揭开公司面纱原则”，或称直索原则。以此在母公司（控制公司）对子公司（从属公司）施以不正当影响之时，承担赔偿责任。
4、在税收承担上，采用对关联公司（包括母子公司、控制公司与从属公司）按“分配公式分摊税负原则”(Formude,Apportionment)和“公平核算原则”(Arm's Length Principe)，进行税负核算方法，以避免公司的逃避税收行为。
第二，对相互参股公司的股份持有，规定附随义务并对其表决权加以限制。国外一些公司法对相互参股公司都已明确限制，体现在：
1、限制公司相互持股数额。这一点法国商事公司法就更具代表性。该法第358条规定：如果一公司拥有另一公司10%以上股份或10%以上资产时，后者不得拥有前者任何股份或资产，否则必须在法定期限内转让，并不得享有表决权。若公司持有另一公司低于或等于10%的股份或资产时，后者也只能持有低于或等于10%的股份或资产。
2、规定持股公司的通知义务。一些国家公司法规定一公司拥有另一公司一定量的股份或资产时，应在法定期限内按法定方式通知对方，否则将因此而丧失表决权，如德国股份公司法第328条。（注：德国股份公司法规定：一股份公司与另一企业相互参股的，其中一企业应按法律规定发出通知，方可对属于它的另一企业所有股票的1/4行使股份权。）
3、限制过量持股公司表决权。各国公司法均对过量持股公司之表决权予以限制。如法国商事公司法规定：如果公司一旦拥有超额股份，应在法定期限内转让，并不得享有表决权。德国股份公司法及日本公司法均有相似之规定。
可见，各国公司法均通过对因公司投资而形成的各类公司之间关系加以调整，对因前述两种投资所引发的资本虚增、股东滥用表决权的现象以相应的规定，从而完善了对公司转投资的限制规定。
二、关于公司法转投资规定的思考
我国公司法对公司转投资的限制规定仅有第12条；另在国务院《股票发行与交易管理暂行条例》中规定有持股公司的通知义务。这些规定体现了立法上对转投资弊端的一定认识，但就这些规定而言，法律对转投资的控制是非常无力的。
第一，法律仅对接受投资的主体及投资数额加以限制，而未对由此所生的公司间相互关系加以调整，因此一些现实问题无法可依的状况也时有出现。公司法第12条对转投资的限制是单向的，即只考虑到转投资对投资公司的影响，而未考虑到接受投资公司因而会发生资本结构、股份表决权分布上的变化，尤其未对由此引起的特殊关联公司之间的关系加以调整，这无疑显得非常粗略。实际上，对投资公司的投资行为予以限制仅是一方面，亦是直观的一方面，而对投资公司的投资行为的限制并不能消除公司转投资所生的弊端；重要的也是关键的另一方面，须对公司之间因转投资所形成的相互关系予以法律调整，才能最大限度地消除公司转投资的并发不良影响。因而公司法在修改之时，应当对母子公司、参股公司之间关系予以调整。
第二，公司净资产确定上的困难。我国公司法规定，公司转投资额不得超过公司净资产额的50%。衡量公司转投资限额的确定标准为公司之净资产额，而对公司净资产额如何确定，则并非易事。学者们对此的解释也是见仁见智。有的认为净资产是指公司资产减去负债后的余额，包括股本、资本公积金、盈余公积金和未分配利润。（注：江平主编：《新编公司法教程》，第65页，法律出版社，1994年版。）有的则持反对意见，认为公司的资产具备特殊性，“公司用以经营的资产，不完全是由股东投资所形成的资产，同时也包括由债权人投资而形成的那一部分资产。无论是股东的投资还是债权人的投资，在帐面上都等于公司资产。”（注：李静水：《论公司资产的特殊性及其投资者的权益保护》，载《中国法学》1995年第3期。）因而亦有人提出，“公司净资产”是否包括无形资产？由于公司资产的特殊性，是否包括公司发行债券所获之资产？公司的资产总是处于一种变动状态，在何时、以何为基准确定公司的净资产？我国公司法对此没有明确回答。相对而言，我国台湾地区公司法对此规定就明确得多。我国台湾地区公司法规定，公司转投资额不得超过公司实收股本金总额的40%。这里以“实收股本金总额”为确定标准比以“净资产额”为确定标准容易操作得多，且具有更大的限制性。我国公司法应当在这一点上予以明确。
第二，公司违反转投资限制的法律规定将产生何种法律责任，立法上未予相应规定。没有责任保证的义务是无法在实践中贯彻遵行的义务。遗憾的是公司法未对公司违反第12条规定的行为给予相应的法律制裁，在法律责任（第10章）一章中亦未对此作出相应的规定。公司转投资行为如前述是一项非常重要的经营行为，其造成的社会影响也是非常广泛的，对其加以一定限制是理所当然，但单纯地限制而不加以法律责任的枷锁，那么这种限制是软弱无力的。实际上世界各国的立法都在对公司转投资加以双向控制的同时，亦以法律责任予以配合。我国台湾地区公司法也规定：公司负责人违反关于转投资的规定时，各科四千元以下罚金，并赔偿公司因此所受之损害。这样法律规定有责任作保证才能切实得到遵行。我国公司法也应尽快完善这方面的规定。
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