隔阂与落寞：分析法学在近代中国的传播及其命运，本文主要内容关键词为：隔阂论文,法学论文,落寞论文,命运论文,近代中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
分析法学派是19世纪西方三大法学流派之一，其创始人为边沁与奥斯丁，初期主要盛行于英国，后来衍生至欧洲大陆诸国以及新大陆的美国。广义的分析法学还包括了凯尔森为代表的“纯粹法学”、哈特、拉兹为代表的“新分析法学”、麦考密克为代表的制度法理论以及后来的“法律过程学派”等支派，本文探讨的是狭义的分析法学，即以边沁、奥斯丁、凯尔森为代表的早期法律实证主义思想。
所谓分析法学，即以分析实在法中的法律概念为己任的法学理论体系。分析法学家们试图通过对实在的法律概念进行逻辑语言分析，厘清法律概念的含义，从而使得法学成为一门科学。分析法学思想在近代开始传入中国。作为西方法学史上的重要法学方法，在传入我国以后，它遭遇到了什么样的命运呢？它对我国的法学理论与实践产生了什么样的影响呢？国内学者在此方面着墨不多，因为梳理一种思想在社会领域的影响是一件非常困难的事情，本文拟在这方面作一些探索。
一、分析法学在中国近代传播、研究状况概观
（一）研究基点：分析法学是一种外来物
在开始探讨分析法学在近代中国传播与研究状况之前，我们首先要弄清一个问题：中国传统法文化中有无分析、实证的传统？这一问题非常重要，它关涉分析法学对于中国是否是全新的东西，是否与中国传统文化暗合，并直接关系到分析法学在中国能否真正扎根的问题。
在“法律实证主义与中国”一文中，梁治平先生认为，中国古代的思想资源和学术资源与实证主义的立场、方法最相契合[1]。我不赞成这种观点。我认为，从总体上看，中国古代的学术资源和思想资源恰恰缺乏分析、实证的精神，从内在精神上讲，两者甚至是背离的。众所周知，中国传统文化带有整体性、模糊性特点，在中国传统思维方式中，逻辑思维一直不发达，直觉思维与辩证思维居主导地位。蒙培元先生对此作了非常经典的总结：“如果传统思维方式有一个最基本的特征，那么在我看来，这就是经验综合型的主体意向性思维。就其基本模式及其方法而言，它是经验综合型的整体思维和辩证思维，就其基本程序和定势而言，则是意向性的直觉、意象思维和主体内向思维，二者结合起来，就是传统思维方式的基本特征……它和西方的所谓理性分析思维是对立的，倾向于对感性经验作抽象的整体把握，而不是对经验事实作具体的概念分析，忽视了概念系统的逻辑化和形式化，缺乏概念的确定性和明晰性……因此，不是认知型的或实证论的。”[2]也就是说，中国传统文化缺乏的正是分析、实证的特点。作为其支脉的法文化是否同样如此呢？答案是肯定的，因为文化具有整体性特点，法文化不可能游离于整个文化之外而存在。
当然，我们不否认，在我国的传统文化中，也有某些学派重视分析与实证的方法。如梁启超发现，清儒治学的根本方法与西方近代的科学精神很相近。胡适发现，中国古代的墨家学派很具有科学精神，重视方法的研究。但是这一切都无法改变这一点：从根本上说，中国传统的法律方法是以强调整体性的诠释学方法与带有诗性思维特点的推类方法为主体的，因此，分析、实证的方法终究不是中国传统文化 （包括法文化）之主流。
约言之，中国传统法文化一直缺乏分析、实证的传统，中国传统法文化本体中并没有产生分析法学，分析法学是一种外来物，这是本文研究的一个基点。
（二）历史视点：分析法学在中国近代传播、研究概观
从现有资料上看，分析法学在清末民初开始传入中国，是作为当时先进的中国人向西方学习这一大的实践背景的一部分，并且是与作为科学主义代表的实证方法一起介绍进中国的。分析法学在近代中国的传播可以分为两个时期，其分界线大致在1919年“五四运动”前后。“五四运动”之前，人们对分析法学只是做了零星介绍，并没有深入研究。“五四运动”之后，人们对分析法学的介绍开始深入起来，到20世纪20、30年代，终于形成了分析法学研究的第一次热潮。以下我将具体探讨分析法学在这两个时期传播与研究概况。
1.清末民初，分析法学初步传入中国
分析法学在清末民初传入中国是与当时一些理论家的方法论自觉密切相关的。在当时，一些先知先觉的中国人开始反思中国在近代落后的原因，其中的一些理论家从思维方式这一深层次方面寻找到了原因。他们发现，近代以来，西方社会之所以能够在科学技术等方面取得飞速发展，主要原因在于实现了方法论上的革新，其中培根所创立的归纳方法功不可没。而反观我国，长期以来，方法之学一直不发达，既没有产生亚里士多德式的演绎逻辑，也没有产生培根式的归纳逻辑，这导致了我国近代科学技术落后，因此，他们倡导引进西方的科学方法，以革新传统文化，这方面的先驱性人物有严复、梁启超、胡适等等。
严复是近代大力推介西方科学方法的第一人。在“严译八大名著”中，严复就介绍了穆勒、斯宾塞等使用的、当时在西方非常流行的科学方法，在《原强》、《政治学讲义》中，他多次提到这些方法。虽然他没有说到要将这些方法用之于法学，但是，谈到了要将科学方法应用于与法学紧密相关的政治学领域，他希冀在中国建立一种类似于西洋的政治科学。“故吾党之治此学，乃用西学最新最善之涂术。”[3](P.1243)在具体的科学方法上，他比较推崇归纳、观察的方法。他认为，“此后吾党之言政治，大抵不出内籀之术。而同时所为，有二种功夫，一是区别定名之事，一是考订沙汰之事。”[3](P.1243)可以这样说，严复开启了将科学方法应用于社会科学研究之先河，为分析实证方法应用于法律领域奠定了很好的基础。
继严复之后，在近代不遗余力地推介西方科学方法、主张用科学方法改造中国传统文化的学者是梁启超。梁启超同样注意到了导致西方科学大发展的内在方法：以实证论、进化论为代表的科学方法，并且，他同样表现出了对这种方法的神往。如在“进化论革命者颉德之学说”[4]一文中，梁启超系统地介绍了斯宾塞的进化论哲学，并给予了较高的评价：“斯宾塞以进化哲学倡导学界，其功固大不可及”[4]。在1918年11月24日的《国民公报》中，梁启超发表了“推理作用”一文，在这篇文章中，梁启超对西方的推理技法非常推崇。他认为，人与禽兽的最大不同就在于人能推理，能举一反三，进行“完全的推理”。他痛感中华文明虽然久远，虽有自己的特长，但是，推理方法不完备。因此，他呼吁：“我期盼我青年诸君，要知道这是现在我国人公共的毛病，这毛病不去，在现今世界上绝不能生存，终究是要被淘汰的……我们个个要把我的推理良能，常常操练到极熟。”[5]
与严复似乎心有灵犀，梁启超对于培根所创的归纳方法同样非常看重。在“论中国学术思想变迁之大势”与“墨子之论理学”中，梁氏高度评价了培根开创的归纳论理学，认为其“实论理学界一大革命，而近世欧美学者所群推为不朽之业者也……倍根氏（即培根）所以独荷近世文明初祖之名誉者，皆以此也。而数百年来全世界种种学术之进步，亦罔不赖之。”[6]
比严复更进一步的是，为了使得西方的科学方法为国人更好地接受，梁启超还煞费苦心地从中国传统文化本体中寻找与之类似的东西。在“清代学术概论”[7]中，梁启超很注意发掘清儒治学方法所体现的科学精神。梁氏认为，清儒治学，很重视对证据的搜集，所谓“遍为搜讨”、“博搜旁征”是也。梁氏本人即很欣赏顾炎武的“博证”法，即“论一事必举证，尤不以孤证自足，必取之甚博，证备然后自表其信”。他还认为，戴震的“不以人蔽己，不以己自蔽”恰恰体现了科学的存疑精神。在梁氏看来，清儒治学“纯用归纳法，纯用科学精神”，甚至其所用方法的程序、步骤都与近世西方科学所用的相近。
在科学方法的应用方面，梁启超又比严复更进了一步。梁启超直接地提到了用西方的科学方法来改造中国的法学。如在“论中国宜讲求法律之学”一文中，梁启超曾强调“发明西人法律之学以文明我国”[8](P.93)，从而在我国建立法律科学。并且，梁启超最早向国人介绍“分析法学派”。1906年，梁启超翻译了日本法学博士奥田义人所著的《法学通论》中“论法律之性质”一章。在这篇文章中就有有关分析法学的介绍：“命令者说，谓法律为主权者之命令。此观念导源于罗马法曹，而大成于英国之分析学派。霍布士曰：法律者有权力之人命某部下，以某事当为某事不当为之言语也。其后边沁、阿士丁（即奥斯丁——引者注）皆祖述之，因曰：法律者，治者规定受治者之行为所颁命令也。此说大得学者之赞同，一时阿士丁之后，震全欧法学界。虽然，亦非笃论也。命令者云，优强者所行诸劣弱者也。劣弱者若不率则恶报随之，制裁是也。”[9]这是国内最早介绍分析法学的文章。虽然我们无从了解梁启超是否是有意识地向国人介绍西方的分析法学思想，但从其对科学方法的强调以及鼓吹在中国建立法律科学这些主张看来，他显然是将分析法学作为一种研究法律的科学方法而加以介绍的。此外，梁启超还对其时他能够接触到的一些主要分析法学家的思想做了介绍，如他发表了“功利主义者泰斗边沁学说”、“霍布斯学案”、“近世文明初祖二大家之学说”等文章，这些文章都是与分析法学思想有关的，因此，梁启超无疑是我国分析法学研究的先驱。
在清末民初，还有另一些学者触及到了分析法学派及其思想。如林鲲翔在1906年的《法政杂志》上发表了“法律理论与法律事实”[10]一文，介绍了后来我们所称的分析实证主义法学。杨德邻在“法律学小史”[11]一文中对分析法学派也略有论述，但这些论述都非常简略。
由上可知，在清末民初，人们只是初步接触到了分析法学，只是在译介某些作品时接触到了分析法学，并没有对这一学派作专门的研究。在当时，人们本着对西方“科学”的追求，试图将在西方行之有效的、以实证方法为代表的科学方法适用于政治、法律科学领域，并试图在中国传统文化中寻找到大致类似的东西，以利于西方的科学在中国生长。但在人们的心目中，分析法学理论并没有留下太深的印象，更谈不上扎根，这主要是与当时中国的实际情况直接相关的。在当时的中国，虽然探索西学、译介西方法学著作已成为一种时尚，但人们仍侧重于追求实用。当时的“洋务派”希望直接通过引进西方的法律制度从而达到“师夷长技以制夷”的目的，希望从“夷法”中找到有利于中国的条款，以达到“以子之矛，攻子之盾”的效果；当时一些留学归来的学者热衷的是西方的“法治”与“宪政”思想，因为这些思想对改造中国社会作用更为直接。这反映了当时人们急于求成的心态，在这种心态驱使下，人们尚未来得及考察隐藏在法律制度背后、更为深刻的法律思想及其方法。
2.“五四运动”之后，人们对分析法学的研究进一步深入，到20世纪20、30年代，形成了分析法学研究的第一次热潮
自“五四运动”到1937年之间的这一段时间，虽有军阀混战，政治局面比较混乱，但是，当时的民国进入到一个相对稳定的时期，这在客观上有利于学术的发展；在这一时期，类似于西方的大学在我国如雨后春笋般地建立起来，各大学纷纷设立法科，出现了一批学贯中西的法学研究者，法学研究的学术团体与专门研究法律的专业性刊物开始出现，这极大地推动了法学研究的发展；并且，在这一时期，某些西方的法律制度已经移植进了中国，但没有产生人们期待的后果，这促使人们反思制度背后的东西，从主观方面促进了法学研究。也正是在这种情况下，西方各法学流派的思想都被介绍进了中国，出现了“百家争鸣”的局面，分析法学也被作为重要的法学思想成为人们的研究对象。因此，大致在20世纪20、30年代，在我国形成了分析法学研究的第一次热潮。
我之所以认为这一时期形成了研究分析法学的第一次热潮，是基于以下情形：
首先，当时知名的法学研究者（如王凤瀛、方孝岳、丘汉平、梅汝璈、吴经熊、燕树棠等）都或多或少地涉及到分析法学思想，并且对分析法学派已经有了较为深刻的理解。
如在“各国法律思潮之变迁”一文中，王凤瀛评述道：“（十八世纪之自然法派）纯以主理标准，据为法律观念，非失于偏激，即失于玄奥，但务高论，不察实际，法律之根本，时时动摇……学者有见于此，态度为之一变，而分析派遂勃兴于英国。奥斯丁开其先，哈兰德(Holland)、柏拉克(Pollock)继其后，就现实法律，解剖其组织，分析其成分，注重试验，勿尚独断，是为此派特点……至今英国研究法理学者，仍不脱分析派之窠臼也。”[12]在“关于现今法学的几个观察”一文中，吴经熊对分析法学派的主要理论做了一般总结：“19世纪的分析法学家是以当时的现成法制为张本的，其目的是在于各种法律之中寻出共同之点，而加以分析。他们再也不顾法律的过去，更不谈法律的将来，只研究现在的法律，而且于现在法律中只研究抽象的部分……很像植物学家有时在整株树上横截地割一块下来，洞幽烛微地观察那块木头的内部组织，纹路的布置，浆汁的成分和微生物的性质等等现象。”[13]
王凤瀛、吴经熊的这些总结至为精辟，切中了分析法学的要害：分析法学是作为自然法的批判者而出现的，是科学主义在法律领域中的体现。现代的法学研究者在这一问题的认识上走了一段弯路，只是在20世纪80年代中期之后，我国的法学研究者才再一次得出与近代学者大致相似的结论。
其次，当时的学者们对于分析法学的历史以及发展状况已经有了全面的把握。
在“法理学之意义”一文中，罗卫兴对分析法学的源流进行了非常清晰的梳理：“（分析法学）在12世纪意大利波洛拿(Bologna)将罗马法之研究复活的注释法学派已发其端……近世之分析法学，入19世纪以来，已勃兴于英国……边沁认为法律乃依于以国家实力为根据，予违反者以处罚威吓所发的国家命令。这虽是分析法学之基础观念，然……别成一派，恰好边沁死的那一年（1832年），奥斯顿(Austin)的《法学范围论》出，而英国的分析法学派于焉确立……奥斯顿之后，英国的法学者都祖述其学说，直至于今日。”[14]在“法律观念之演进及其诠释”[15]一文中，赵之远对分析法学在德、法、英、美等国的发展状况进行了考察。赵之远发现，英美分析学派的发展可分为三个阶段：(1)初期，命令说达到顶点，边沁、奥斯丁的学说风靡英美。(2)中期，受历史法学派的影响，强调法律的实施重于法律的制定，代表人物为霍兰特(Holland)。(3)后期，认为法院的承认是主要的法律渊源，而不再以国家最高主权之制定与实施为中心，这一时期的代表为萨尔蒙(Salmond)。同时，他还考察了分析法学在德国、法国的发展状况。他认为，在法德英美四国之中，分析意味最为浓厚的首推法国，因为法国的法律思想早在18世纪时就已经带有命令说的意味了，1804年之后，随着法典化的倾向日益明显，法国法学家的法律学说无不带有命令说的特点。台马龙勃(Demonlombe)、戴曼德(Demante)、马开待(Marcade)的法律定义与奥斯丁的法律定义并无二致。德国方面，耶林(Ihering)、赖森(Lasson)、凯莱(Gareis)、柯勒(Kohler)等也持法律命令说，带有某种实证分析的特点。
从现代的标准看，罗卫兴对分析法学纵向发展之研究、赵之远对分析法学横向发展之研究都称得上全面而新颖，属于补白之作。纵使到了今天，国内学者也很少探讨分析法学的分期问题，对英美以外国家的分析法学发展状况也知之不详。
第三，民国时期，已经有学者开始对分析法学主要代表人物的思想以及分析法学的主要命题进行专门的研究，而不只是满足于对分析法学派做泛泛分析。
其时，学者们对分析法学派主要代表人物边沁、奥斯丁、凯尔森的思想都有着专门的研究。其中有代表性的著作有：阮毅成的“凯尔逊政法学说概要”（《中大法学院季刊》第1卷第3期，1931年）、彭时的“世界法家之略历及其著述”（《法评》，第475-504期，1932年）、刘季涵等的“奥斯丁氏法律与主权学说”（《法学杂志》第6卷第6期，1933年）、李述贤的“边沁的法律思想”（《东吴法声》第8期，1934年）、陈任生的“客鲁曾的纯粹法律哲学”（《法学专刊》第2期，1934年）、温崇信：“奥斯丁的法律论与主权论”（《政治期刊》第4期，1935年）等等。其中彭时的“世界法家之略历及其著述”一文几乎网罗了当时所有的分析法学家及其著述，他甚至花了大量的篇幅介绍萨拉·奥斯丁(Sarah Austin)整理奥斯丁遗著的过程，这说明民国期间的法学家们有着较好的世界视野。
一些学者还对分析法学派的主要命题做了专门研究，其中代表性的文章有：郑天锡的“法律与事实”（《法律评论》第203期，1927年）、阮毅成的“法律与事实”（《时代公论》第3卷第44-45期，1935年）、王世杰的“法律与命令”（《武大社会科学季刊》第1卷第2期，1930年）、陶保霖的“恶法亦法之界说”（《东方杂志》第17卷第13期，1922年）、许藻镕的“恶法亦法之格言”（《法学论文集》，1927年）、季垚的“‘恶法亦法也’之格言”（《法评》第189期，1927年）、镜蓉的“国民有无遵守恶法之义务”（《法律评论》第231-232期，1927年）、东野人的“法律与道德的区别及关系”（《并州学院月刊》第1卷第4期，1933年）、胡恭先的“法律与道德分化之由来及其趋势”（《安徽大学月刊》第1卷第4-5期，1933年）等等。
民国时期的学者们对分析法学的这些命题论述得非常深入，在很多方面，即使是现代的学者比之也尚有不及。如孙晓楼在“今昔法律的道德观”[16]一文中总结了法律与道德的关系无非有三：混合论、分离论、相关论。他认为，今人所争议的法律与道德关系经历了一个发展过程：在古代法律幼稚时期，法律与道德是同一的，在中世纪直到近代，法律发展成熟，法律与道德分离论比较流行，到近现代，法律与道德又相互为用。胡恭先则在“法律与道德分化之由来及其趋势”一文中，对法律与道德在历史上的分分合合进行了细密的考察，并探究了导致这种分化的原因。他认为，近代之所以兴起法律与道德的分离运动，主要是与当时的宗教改革、自由主义的勃兴以及民族国家的兴起直接相关。由于民族国家兴起，宗教权威开始没落，宗教道德与世俗的法律开始出现分野，这最终导致了法律与道德的分离。胡恭先对法律与道德分离的原因分析得非常透彻，这正是分析法学分离法律与道德的背景性因素。而今天的很多学者很少探究这一点，他们只是一味地批判法律与道德的分离理论，由于对于分析法学派提出“分离理论”的历史背景了解得不透彻，因此，这些批判大多流于一般。
第四，民国时期的很多学者对于分析法学的优缺点洞若观火，能够对之进行恰如其分的评价，这实际上也是分析法学研究走向深入的一个重要标志。
在民国时期，有很多学者对分析法学派的优缺点都有一定的认识。如王凤瀛认为，“（分析派）注重实在，不尚空论……然分析派之法律为主权者命令，不免引起学者间非难；盖专就已经发达之法律制度，究原竟委，条分缕析，虽足助长吾人之理解，未能促进法律之改善，故步自封，因循旧习，法律之进步，终不可期。”[17]类似的观点还有很多，约言之，当时的学者们大都认识到，分析法学派只是专注于对较成熟的法律进行研究，也就是说，分析法学派注重对已经颁布的实在法进行研究，而对于这一法律的历史合理性、现实效果以及未来发展不太关心，这对于法律的进一步完善不能起到很好的作用。
对分析法学优缺点分析得最为深刻的当属当时的学者何世桢。在“近世法律哲学的派别”[18]一文中，何世桢认为，分析法学派存在以下几个方面的问题：(1)分析法学派过于强调国家的强制力，从根本上说，这是错误的，因为国家强制力根本就不是法律的必要要素。(2)分析法学派只是看到了法律是由人为制定的这一方面，而忽略了法律的自然生长过程，这导致法律没有权威。他说道：“（分析法学派认为）法律完全是立法的人故意创设的，不是自然发展的。其实法律不是这样造的……至于法律的来源，法律的背景，（分析法学派）完全不注意。殊不知我们群众生活上的种种习惯，就是法律的背景，这是分析法学不太注意的地方。”[18](3)作为分析法学派哲学基础的功利主义也是值得质疑的。“英国的边沁说，法律的制定，是要使大多数人受最大的利益。这‘大多数’三个字，是依什么为标准？为大多数人谋福利，这种福利，是不是普遍的？”[18]
何世桢实际上指出了分析法学法律概念的狭隘性，因为这一概念既不能涵括现有的一些法律，又对于法律的成长与效果鲜有涉及，因此在实践中存在很大的局限性。如果没有对分析法学派的深刻理解，如何能够做出如此恰当的评价？
法学家吴经熊同样不赞同分析法学派所说的“法律是由最高的政治权威制定的”这一命题，因为这一命题是逻辑上站不住脚的：其一，所谓政治上居上位者和政治上居下位者的区分要么失之过宽，要么又失之过狭。其二，按照奥斯丁的法律定义，国际法不是法律，但在现实社会中，国际法已经为大家承认为法律。其三，奥斯丁将法律的渊源只是归结为“政治上居上位者制定的”东西，这过于狭隘地理解了法律的渊源，因为民间的习惯、法学权威者的意见对于法律的发展同样做出了贡献[13]。
何世桢、吴经熊对分析法学派的法律概念的批判可谓一针见血，只有在哈特的《法律的概念》一书中，我们才能够集中地发现类似的批判。由此我们可以看出，在民国时期，我国法学研究者的研究水平与西方同时期的学者相比，并无二致，他们对分析法学派的评价也是非常精当的。
第五，分析法学在中国近代达至研究高潮的另一个重要标志是：已有学者用分析法学的方法来研究中国的法律问题，并试图以之为元素来建构一种有中国特色的法律理论。
学者端木恺认为，在民国时期，在中国的学者之间，已经诞生了新分析法学的代表人物，这个代表人物就是著名法学家吴经熊，因为吴经熊的法律思想与奥斯丁的思想相合[19]。这一观点值得存疑，因为从思想根基上讲，吴经熊先生属意于社会学法学，其思想根本就不能归入分析法学这一家族。但是，我们无法否认吴经熊先生的思想受到了分析法学思想的影响，带有分析法学的某些特点。如他强调，每一个别特殊的法律均有时间、空间以及事实三度，这就是他著名的“三度论”。“三度论”强调的不过是：任何一项法律必须在一定的时空中存续，必须指向一定的事实。这一观点带有分析法学的痕迹。因为分析法学的一个重要命题之一就是：“法律是一种社会事实”，亦即对于回答“什么是法律？”这一问题，我们只需要诉诸一定的社会事实，而不用求之于其他的东西；一项法律是否有效，其有效性的根源也在于一定的社会事实。当然，吴经熊先生也发现了分析法学的狭隘性，因此将落脚点放在了社会法学之中，但不可否认分析法学对吴经熊先生的影响。他试图调和当时西方的主要法律思想（当然包括分析法学思想），为己所用，以创造出一种适合中国的法律理论。吴经熊先生的这一做法在当时的中国并不是独一无二的，还有很多民国期间的法学家都作了同样的努力。因为西方的法律理论传入中国以后，都存在一个与中国的实际以及传统文化相适应的过程，因此就存在一个吸收、融合以及改造的过程，这也是外来思想传入中国的一个必经阶段，并且是一种高级阶段。
以上就是分析法学在中国近代传播、研究的一般概况，以下我们再来重点解剖两个个案，通过这两个个案，我们就能够真正了解到民国期间的分析法学研究已经达到了较高的水平。
（三）个案解析：丘汉平与燕树棠对分析法学的研究
在民国法学家之中，对分析法学研究得最为深入的当属丘汉平与燕树棠，他们是民国期间少数将分析法学思想作为一种专门的法律思想加以研究的法学家。
丘汉平对分析法学的研究非常有特点，他将分析法学与实证主义法学区别开来，分别加以研究，这在法学研究者中所仅见。
在“现代法律哲学之三大派别”[20]，一文中，丘先生主要论及了实证派，认为它是西方当时的三大派别之一：“据现代之趋势观之，法律哲学之重要者只有三大派别：（一）新康德派；（二）新黑格尔派；（三）实证派。其中尤以实证派含容最广。”[20]接着，丘先生对实证派的思想渊源进行了考察。他认为，实证派思想肇始于休谟、孔德的思想。实证派的特点在于：“实证派否认形而上学知识……实证主义之持论，谓吾人之智识仅限于现象世界而已——即现象之相互关系，此关系须从自然科学之方法探究，方克有济……实证主义亦如康德哲学，均以物之本性为不可知者也。其学囿于现象界，限于经验，纯用自然科学之方法演出，凡超越经验者皆拒绝之……实证主义之方法，强弱点俱有之。吾所谓弱者，即此派哲学不能讨论生活之根本问题：盖以知识之探究独限于现象界而已。夫仅以叙述为惟一任务，欲解决社会之根本问题，乌可得乎？吾所谓强者，以其所决之问题及真理未尝超越经验范围求也。”[20]丘先生的这一总结抓住了实证派的核心特点：知识应限定在现象界之内，拒斥形而上学，并点明了实证主义的作用域：用以探讨自然现象，成果丰硕；用以探讨社会问题，所得将非常有限。
在同年发表的“舒丹木拉法律哲学述要”[21]一文中，丘汉平先生则专门研究了分析法学派。他发现，分析学派的特点就是追求对法律语词作精准的分析：“依奥斯丁看来，法律哲学是一种分析一般普通概念包涵各种的详细律文和原则。他的整理实质法律的方法和文法家分析造句一样。这种方法是把搜集所得的材料分为若干类，其目的无非是使人们容易了解法律的详细内容。”[21]他是这样评价分析法学派的：“分析派法学所研究的范围是限于制定法的，除了制定法所给的材料，没有别的了。这派的说明制定法（现行法）不是用批评的或评价的眼光，它的长处是能使我们纠正一个法规或判例的错误。它的批评法律是限于制定法以内的，所以，它的结果只给我们对于某个法规或判例是否和制定法的根本原则相冲突。至于制定法本身是否完善，根本原则之是否合理，这派从来没有提起的……分析的法学研究，在律师和法官来说是很重要，但对于政治家和法家，却是次要。”[21]在“从西半球的法学说到三民主义的法理学”[22]一文中，丘汉平先生以“发凡”为笔名，对分析法学做了大量的论述，其中，他特别对分析法学派的特点做了归纳：“分析派的特点如下：（一）仅就已发达的法系而研究；（二）认定法律是立法者有意识造成之物；（三）认定法律背后必有强制力才可拘束法律的对象；（四）认定司法机关是法律存在的目标，没有司法机关，就没有法律；（五）认定国家的法令是法律的正宗，这也是分析派的必然结论，因为司法机关的设立，必定在国家成立之后；（六）偏重功利主义的结果论；（七）否认法律以外的公平与正义。”[22]
毋庸置疑的是，丘先生对分析法学、实证主义法学特点的把握是没有问题的，但人们不禁要问：他将分析法学与实证主义法学区分开来是否合理呢？两者之间到底是什么样的关系？两者是不同的学派，还是同一学派的两个不同面相呢？我们需要从哲学史的角度来回答这些问题。在哲学史上，分析哲学与实证哲学在一开始时是分离的，但是，由于两者在基本精神上的契合，因此，后来两者出现了合流的局面，集中的体现就是维也纳学派，它既属于分析哲学阵营，又属于实证主义哲学阵营，以致后来人们习惯上将两者笼统地称为分析实证主义哲学。丘汉平先生实际上正是注意到了两者源头上的不同，因此才分别加以研究。但随着这两大哲学流派日益融合，它们在法学领域的代表——分析法学与实证主义法学也逐渐地融为一体。今天，我们一般都不区分分析法学、实证主义法学，而认为分析法学、分析实证主义法学以及法律实证主义三个概念的内涵、外延大致相同。因此，在今天看来，分析法学、实证主义法学不过是同一学派的不同面相。但从当时的历史条件来看，丘先生的这种区分还是非常有道理的，这也不难解释丘先生将社会学法学巨子庞德归入分析法学的原因了。
在民国法学家中，燕树棠属于那种一直关注分析法学派的法学家，他对分析法学的研究几乎贯穿其学术生涯之始终，他对分析法学的研究代表了近代我国研究分析法学的最高水平，因此，探讨分析法学在近代中国的研究、传播情况就不得不特别提到燕树棠。
从广度上看，在近代学者之中，燕树棠是对分析法学派的谱系把握得最为全面的学者之一。
在“论法律之概念”[23]一文中，他不仅论及了英国的分析法学派，而且论及了德国、法国的分析法学派发展状况。燕树棠先生认为，分析学派，依其关于法律之定义，可分为法兰西、英美及德意志三派。其中，法国是分析法学出现得最早的国家，德国则为分析法学派出现得最迟的国家。
凭借着敏锐的学术嗅觉与广阔的研究视野，燕树棠先生更是注意到了分析法学派在英美的最新发展状况。在“评郝福尔《法律的基本概念》；考古来《法律关系》”[24]一文中，燕树棠介绍了美国当时出现的分析法学家霍菲尔德的法律概念分析思想，要知道，国内学者再一次注意到霍菲尔德的法律思想要等到半个世纪之后。燕树棠先生注意到，“近二十余年以来，美国有一部分法学家，大有以复兴分析法学派自任的趋势。最初有哈佛大学法律教授格雷氏(Gray)有志而未成，十几年以前有郝福尔氏(Hohfeld)已有不少的成就。现在考古来氏(Kocourek)又给分析学派放了一个很大的光明。郝福尔氏的要点是证明以八个基本法律概念概括一切的法律关系，解决一切的法律关系……考古来氏也是想找出一个简单明确的观念或方式解决复杂的法律问题。他对法律的哲理，完全是奥斯提氏(Austin)的信徒……（他们的）本意是想着以简单的法律公式解决一切法律问题，其实，也可以叫做数理的法学。”当然，燕树棠先生对霍菲尔德等人的思想也仅限于介绍，并没有太深入的研究，在中国，这种“数理的法学”直到今天仍不发达。
从深度上看，燕树棠先生对分析法学思想研究得非常深入，即使在今天，许多法学研究者对分析法学的掌握尚没有达到他当时的水平。
燕树棠先生对于一些与分析法学有关的重要理论（如法律与道德的关系、法律与自由的关系以及法律与正义的关系等等）几乎都作了专门研究与深度发掘。其中，他对分析法学的“法律与道德的分离理论”研究得最为透彻。他是在“法律与道德的关系”[25]一文中专门探讨“法律与道德关系”这一分析法学的重要命题的。
燕树棠首先指出，法律与道德关系问题是19世纪法学中最突出的问题之一，当时三个主要的法学流派（即分析学派、历史学派以及哲学派）对之做出了各自的表述。分析法学派出于反对18世纪的自然法学派将法律与道德混为一说的需要，主张将法律与道德分离。这实际上交代了分析法学派提出“分离理论”的理论背景，后来的批判者很少提到这一背景，以致造成了对分析法学的各种各样误解。其次，燕树棠指出，分析法学派的“分离理论”是建立在这样的理论假设基础上的：“（分析法学派）的这种说法是以两种假定作根据的：(1)他们假定政府三权完全分立是可能的。(2)他们假定制定一种完美无缺、概括一切、而完全无须法院补充的法律制度是可能的。”[25]对于“分离理论”的这两个理论假设，后来的研究者也很少提及。再次，他还对分析法学派的“分离理论”进行了这样的澄清：“分析学派坚持的主张是：法律与道德是分离的。他们说：道德是立法的事体；法律是司法的事体；立法的议员要管道德；司法的法官只管法律。他们的意思是：立法者制定法律必须采取道德上材料，所以研究立法就必须研究道德问题；法学家的任务只是研究立法机关已经制定的规则；法官的主要任务只是适用立法机关已经制定的规则。”[25]他的这一澄清纠正了一些人对分析法学所持的“法律与道德是分离的”这一理论的误解。如他所解释的，分析法学认为法律与道德是分离的，并不是说法律与道德在实际生活中真的是分离的，而是为了反对司法实践中那种将法律与道德相混淆的情形。由燕树棠先生的研究我们可以看出，他对“法律与道德关系”的论述是紧扣分析法学派“分离理论”的，而不是一般地论及法律与道德的关系，这是他的论文与其他论及法律与道德关系论文的最大区别；并且，燕先生的论述体系性非常强，准确地把握了分析法学派的“法律与道德是分离的”这一命题的精义：按照三权分立原则，法官的职责只是司法，他并无义务担当一个社会的道德评判者，也不必成为一个道德专家。
燕树棠先生的另一个具有开拓性的工作是探讨了分析法学派的自由思想。众所周知，分析法学家信奉功利原理，鼓吹“最大多数人的最大幸福”，从表面上看，似乎不太关心个人自由，但这实际上是一种误解，因为几乎所有的分析法学家同时又都是自由主义者，因此，分析法学派有关自由的论述非常丰富，并且非常独特。在“自由与法律”[26]一文中，燕树棠就明确地指出了这一点：“（分析法学派）承认法律以保护自由为目的。但是，他们不研究法律最终的目的，也不研究法律之趋势；他们只承认法律直接的目的是在保护个人之自由，因为法律是保护自由之方法……最近纯粹分析学派之法学家讲到自由问题，不谈立法最终之目的，不谈道德的基础，不谈空洞的理论，只就实际人与人之关系，依严格的实在的法律之观点，而予以分析的说明，与哲理派及历史派之见地完全不同。”[26]
燕树棠先生还着重对英美的分析法学派进行了深入的解剖。他认为，西洋思想家对于法律做彻底分析的做法始于英国法学家奥斯丁，后来的学者不过是对奥斯丁的学说加以损益。因此，分析法律概念时，必首先论述奥斯丁的学说。而要理解奥斯丁的主张，必须先知道他思想中的三个假定：第一，法律是法令之综合。所以要分析法律必须先分析法令，必须先考虑法令之性质。第二，法律是规则，因为法令是规则。第三，法律是人类行为之规则。法律是关乎人类行为的东西，凡所谓规则，自然都是支配一切影响他人行为之规则。正是由于奥斯丁挟有上述几个假定，因此，他才认为：(1)法律是主权者对于属民所定之命令；(2)法律是由一般机关制定之规则；(3)法律为“一般适用之规则”；(4)法律必须有制裁。
燕树棠先生对奥斯丁的这种研究使许多当代人都感到相形见绌。一般的现代人只是人云亦云地批判奥斯丁的思想，对于奥斯丁为何持这种观点，以及这种观点有无合理性很少探讨。
燕树棠先生还发现，如果我们用分析法学派的方法来分析法律，一般会遇到两个难题：第一，法律是人类为了达到一定的目的而采取的手段，当遇到目的改造或手段改良之时，法律必然会随之而变，在这种情况下，变化中的法律极难确切定义。第二，法律现象本来就是至为复杂的，人们很难见其真相，因此，分析法律非常困难。此处，燕树棠先生实际上指出了这样一个问题：由于早期的分析法学思想将法律定义为“主权者的命令”，而主权者是经常发生更替的，当主权者发生改变时，到底哪一个主权者的命令是法律？早期分析法学思想在这一问题上难以自圆其说，这同时也揭示了分析法学试图通过解释法律语词而达至法律真理的作法存在一定的困难。
通过对丘汉平、燕树棠在分析法学研究方面成果的介绍，我们确实能够感知到，民国期间的分析法学研究已经达到了很高的水准，自非早期的研究者所能企及，甚至比之当代的研究也毫不逊色。本文突出丘汉平、燕树棠在分析法学研究方面的成就，主要目的还是为了显示，先贤们已经为我们这些后来的研究者搭建了一个很好的研究西方法律思想的平台，从而使我们获得了一个好的前进基地。
（四）小结
对照分析法学1919年前后在中国的传播、研究状况，我们可以得出结论：1919年以前国内学者对分析法学思想仅限于翻译、介绍，根本谈不上研究；到20世纪20、30年代，国内学者大多超越了这一初级阶段，已经能够对之进行系统而深入的研究，形成了对分析法学的全面认识，这说明分析法学的研究已经到达了一个较高级的阶段；之后，更有少数学者对分析法学的思想进行了批判性的吸收，试图以之为元素建构中国式的法律思想，以解决中国的法律问题，这表明，分析法学的研究已经进入了高级阶段。如果按照这一趋势发展下去，分析法学对中国法学产生重大的影响似乎是可以期待的，实际的情况是否也是这样的呢？
二、隔阂与落寞：分析法学在近代中国的命运
在“法律实证主义在中国”一文中，梁治平先生试图证明分析法学（或实证主义法学）在中国产生了重大的影响，他认为：“20世纪初输入于中国并且很快在中国思想界取得支配地位的，是19世纪在西方达于鼎盛的科学实证主义思潮，而中国法律学的出发点正是法律的实证主义。”[1]梁先生试图从清末民初法学教育的发展、法学研究领域的拓展以及大量法规的颁布这一角度来论证自己的观点，我则不赞同这种观点。
首先，我前面已经说过，中国传统法文化本身缺乏分析、实证的传统。虽然中国的律学也讲究分析法律概念，但它是一种完全不同于西方分析实证主义传统的东西；虽然清末的朴学也讲究论证，与西方的实证方法比较贴近，这为我们与西方的法律思想接轨带来了一定的机会，但是，这并非中国传统法文化的典型特点。因此，很难说中国法律学的出发点正是法律的实证主义。
其次，随着法学领域的拓展，分析法学被介绍进入了中国，这并不能证明分析法学的研究方法在中国就扎下了根。清末民初，有很多不同的思想曾经传入中国，但很多都消散在历史的云烟里，没有留下任何痕迹。不错，在清末民初确实颁布了大量的法规，但是，我们无法证明，这些法规的颁布是分析法学（或科学实证主义思想）在中国传播的结果。虽然西方近现代的法律带有实证性特点，但我们不能说，由于引进了西方的法律制度，我们同时就引进了与这一制度紧密相关的西方哲学思想。实际的情况是：在很长的时间里，我们只是表面上引进了西方的法律制度，但对其根基却没有深入的理解，最终的结果是导致西方的法律移植进入中国之后出现了“水土不服”的现象。当然，不可否认的是，西方式的法学教育在中国的兴起有助于分析法学思想在中国的传播，有利于我们接受西方的分析法学思想，但是，从认识到接受是一个漫长的过程，并不能一蹴而就。
众所周知，马克思主义理论在中国近代对我国法学理论的发展有很大的影响，我们能否将之归入分析法学影响的一部分呢？我认为，这是不可以的。虽然马克思主义是以实证主义为代表的科学主义思潮的一部分，与法律实证主义有着千丝万缕的联系，并且也强调法律的强制性，带有“法律命令说”的意味，但是，我们不能将它对法学的影响看成是分析法学的影响。因为，从总体上看，马克思主义法学属于社会学法学范畴，它强调法律的实践性，而不太关注对法律的概念分析，因此，它与分析法学是异质的东西。
综上所述，无论如何，我们不能证立“20世纪初输入于中国并且很快在中国思想界取得支配地位的，是19世纪在西方达于鼎盛的科学实证主义思潮，而中国法律学的出发点正是法律的实证主义”这一观点。
我认为，分析法学在中国的实际命运是：虽然早在清末民初分析法学就开始在中国传播，并且在20世纪20、30年代形成了分析法学研究的热潮，但是，分析法学并没有真正地在中国扎下根来，并没有在我国的法律领域产生很大的影响。我的这一观点似乎有点矛盾。因为有人可能会问：既然形成了研究热潮，并且研究水平也达到了高级阶段，怎么又能够说没有产生重大影响呢？其实，我的这一观点并无内在矛盾。因为纵使研究者甚众，研究得也很深入，但如果是为了批判的需要而研究这种思想，则这种思想还是很难扎下根的。
当时的情况也正是如此。除了早期的一些学者（如严复、梁启超等）强调分析实证方法的重要性、力图用分析实证方法改造中国传统文化以外，到民国时期，大多数法学研究者都是出于批判的需要而研究分析法学的。如丘汉平、吴经熊虽对分析法学有着透彻的理解，并且也做出了一些恰当的评价，但是，他们的论证理路是：通过说明社会学法学克服了分析法学存在的缺陷，从而证明社会学法学的合理性，因此，分析法学不过是作为其研究的一种铺垫，他们最终都转向了社会学法学。确实，社会学法学这一带有实证特点的法学思想是作为分析法学的批判者与超越者而出现的，它继承了分析法学派的科学主义特点，同时强调法律的社会后果，并且将法律看成是社会控制的工具，因此，从一开始它就受到了西方人的青睐，并成长为与现代分析法学并驾齐驱的一种法学流派，但是，西方人并没有最终抛弃分析法学思想。在我国则不同。当时的一些学者们一接触到社会学法学思想，就热烈地拥抱社会学法学，同时视分析法学如敝屣，加以抛弃，这导致分析法学在中国影响不畅。
除此以外，在英美大行其道的分析法学在我国受到冷落的原因还在于：分析法学的传入不可避免地受到强大的、带有异质性的中国本土法文化的拒斥。如前所述，中国传统法文化本身缺乏分析、实证的精神，注重的是一种以诠释学为代表的整体性方法，这两种方法本身就是难以两立的。近代的著名学者梁启超、胡适以及章士钊等以“新知商量旧学”，目的就是试图调和两者，但在实践中效果并不明显。而作为分析法学竞争对手的社会学法学却由于强调社会本位，与中国传统文化强调家族本位、国家本位具有某种相通性，因此，易于为国人所接受。并且，社会学法学注重法律的实施后果，主张通过法律实现社会控制，这一思想与当时国民政府的现实需要不谋而合，因此，社会学法学一传入中国就受到了学者们的青睐。并且，这一倾向由于庞德被聘为国民政府行政与教育部门的顾问而得到加强，这最终导致分析法学湮没在社会学法学的洪流之中。
同时，我们还应当注意到，分析法学传入中国时并不纯粹，它常常与其他学派的思想搅和在一起，以致逐渐地丧失了其独立性与鲜明特点。如我们经常说到，近代以来，中国的知识分子一直苦苦地追求西方的科学主义精神，以致科学主义成为近代的一股潮流。在这一潮流之中，作为科学主义代表的除了实证哲学以外，还有西方的经验主义传统、美国的实用主义传统以及马克思主义思想，这些思想传统共同作用，对中国的社会产生着影响，以致我们难以将某一学派思想的影响剖析开来。
综上所述，对于分析法学在近代中国的传播情况，我们可以用一句话来总结：因机缘而传入，因隔阂而落寞。分析法学只是作为法学领域中科学主义方法的先导而出现的，它为社会学法学在中国的传播创造了很好的条件，但是，它自身并没有在我国的法学领域留下了深刻的印记。
我之所以认为分析法学并没有真正地在近代的中国乃至现代的中国扎下根来，主要根据在于：近代中国（乃至现代中国）的法律实践中仍然充斥着与分析法学精神格格不入的东西。具体表现为：
第一，虽然法律科学的体系已经开始确立起来，但是，法学仍然没有成为一种独立、自足的科学。近代以来，法学领域充斥着各种各样的“主义”之争，法律一直依附于政治，法律之中充斥着“宏大的政治话语”，并不能形成一种独立的“话语模式”，这都是分析法学影响不彰的表现之一。
第二，分析法学的基本精神之一是尊崇制定法的至高无上地位。可以这样说，分析法学与西方的“形式法治”精神是一致的。虽然近代以来，我国的学者们一直倡导实行“法治”，但是，其效果一直不明显，“法律至上”的观念在法律实践中并没有完全确立起来。
第三，分析法学在我国没有真正扎下根来，还表现在司法领域。由于我国传统法文化中礼法不分，以礼入法的情形非常常见，这已经成为我国司法中的一种常态。而分析法学强调分离法律与道德，强调从法律中清除意识形态因素，这在我国的真正实现仍然有很大的难度。纵使在今天的司法实践中，我们仍然可以看到以政策代替法律、以道德、社会舆论干扰法律的现象，这种现象是与分析法学的要求相违背的。众所周知，一个社会中的法官并不是一个道德专家，因此不承载着进行道德评价的义务；同时，法官也不是政治家，他应当保持适度的中立性。
分析法学在中国的法学理论与实践中没有扎下根来，只是留下了淡淡的印记，其带来的不利后果是不言自明的。首先，对于长期缺乏分析实证传统的中国传统法文化来说，本来可以获得一次补足自身不足、完善自我的机会，但却由于种种机缘而错过了，此为一叹！其次，对于长期依附于道德、政治的中国法律以及忽视“形式法治”的中国来说，本来在近代时就可以从分析法学那里习得法治的精神，却由于种种机缘而耽搁、延迟了几十年，此为二叹！再次，由于分析法学有利于法学的体系化，对于法学起到了学科归训的作用，因此，对于法学的成长来说，分析法学不可缺少，其缺乏而带来的种种弊端在今天仍然不时显现出来，此为三叹！
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