惩罚与保护的平衡点——刑事赔偿国家免责的理论与实践，本文主要内容关键词为：平衡点论文,理论论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法治的实现过程及其难点，实际上是如何妥善安排处理好国家权力与个人权利两者之间的关系，寻找它们之间的最佳平衡点。国家权力与个人权利并非总是处于一致和谐状况。在实现法治的过程中，它们往往存在冲突。权力和权利的冲突在刑事司法领域的表现尤为突出，两者关系的处理和制度安排往往成为衡量一个国家法治状况的晴雨表。刑事司法的过程从一定意义上说就是寻求惩罚与保护的平衡。在刑事司法中，国家的主要任务是打击犯罪，维护社会秩序。但是，在法治社会中，刑事司法的这一职能不应以侵害个人权利为代价而实现。因此，在整个刑事司法中，重要的问题就是在权力与权利发生冲突的情况下，何者应该具有优先性。
不可否认的是，中国的刑事司法学者在讨论这一冲突模式时，在很大程度上忽视了《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）。实际上，国家赔偿制度在保护公民权利和确立国家权力范围方面居于重要地位，《国家赔偿法》在一定程度上划定了国家活动的界限，维系着国家权力和公民权利之间的平衡。这一平衡点，最集中地体现在刑事赔偿的免责条款上。国家既要行使权力，又要承担权力使用中发生的对权利侵害的赔偿，同时也享有权力致害的某些豁免情形。刑事赔偿国家免责的理论与实践，在很大程度上为解决刑事司法中的冲突模式，特别是在中国现实司法语境中合理界定二者之间的边界，提供了一个有益的认识进路。
本文以现行《国家赔偿法》中刑事赔偿国家免责条款为根据，分析了刑事赔偿国家免责的6种情形；通过对司法实践中存在问题的实证分析，说明赔偿义务机关有意引用免责条款规避赔偿义务，误用、滥用免责条款的现象十分突出，稍有不慎，国家权力便很容易造成对公民权利的侵蚀；针对司法实践中存在的问题，本文提出了刑事赔偿国家免责的立法完善建议，以及在国家权力和个人权利发生冲突的情形下，优先保护个人权利的观点。
一、刑事赔偿免责条款的制定及依据
世界各国的立法都不同程度地对国家赔偿责任的范围作了限制，只不过限制的大小有所差异而已。如：1971年联邦德国《刑事追诉措施赔偿责任法》第五条和第六条，明确规定了国家免除赔偿和拒绝赔偿的情形；1968年奥地利《刑事赔偿法》第三条，规定了免除国家赔偿的4种情形；1950年日本《刑事补偿法》第三条规定了2种可以不予赔偿的情形；中国台湾地区1983年“冤狱赔偿法”第二条规定了6种不予赔偿的情形。中国1995年颁布施行的《国家赔偿法》中，第十七条规定了免除国家赔偿的6种情形。
根据该条规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：
1.因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的
按照这项规定，故意作虚伪供述，要求当事人对虚伪供述所引起的错误结果（导致被逮捕）报有希望或者放任心理。当事人因种种原因，如受到外在压力或者被司法机关传讯，心理恐惧或者紧张，或者出于对坦白从宽刑事政策的错误理解，以为只要说了有犯罪事实，就能获得从宽处理等等，而作了虚伪的供述，不属“故意作虚伪供述”。这里的“故意作虚伪供述”，应当是指欺骗司法机关，误导侦查，有意作与案件事实不符的陈述，或为替别人承担刑事责任而作的虚假陈述。在这种情形下，法律排除该公民请求国家赔偿的权利，首先是对其欺骗行为的惩戒，如果给予赔偿就等于承认欺骗司法机关、干扰司法秩序之违法行为的正当性，这显然不符合刑事诉讼法的基本精神。其次，公民在故意作虚假供述、自证有罪时，对自己被羁押或误判的后果已料到并自愿接受，即这种结果是公民自己故意追求的，因而也就丧失了请求国家赔偿的权利。
犯罪嫌疑人曾作有罪供述不能简单地认为“故意作虚伪供述”。“故意作虚伪供述”必须是公民故意所为。如果公民是迫不得已而为之，如因刑事司法人员的刑讯逼供造成屈打成招，从而被羁押或者被判处刑罚的，不属于“故意作虚伪供述”，国家仍应对该公民受到的损害承担赔偿责任。
在司法机关曾交待过有罪与故意作虚伪供述的区别主要在于，行为人作虚伪有罪供述时是否违背本人意志，而是否违背本人意志，只能通过是否被采取强制措施、是否有刑讯逼供等外力作用，以及行为人作虚伪有罪供述的动机、目的等综合判断。联邦德国《刑事追诉措施赔偿责任法》规定，因被告人有故意或严重过失而对其采取刑事追诉措施的，免除赔偿，但对于被告人因被限制提供口供的，则不能免除。这一规定，把被采取强制措施后提供虚伪口供的情形排除在国家赔偿免责事由之外，有其合理性。中国立法虽未明确把被采取强制措施后作虚伪供述排除在免责事由之外，但该条款的逻辑架构涵盖了这一层含义，即故意作虚伪供述在先，是原因，而被羁押判刑在后，是结果。如果司法机关的羁押行为在先，作虚伪供述在后，理应不属本条款免责情形。我们认为，“因公民故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据”这一免责条款的构成应包括以下三个要件：
(1)从主体看，被羁押或者被判处刑罚者必须是故意作虚伪供述或者伪造有罪证据的有行为能力的公民本人。如果是因某一公民提供伪证误导司法机关对另一公民拘留、逮捕或判刑，不能免除司法机关的刑事赔偿责任。
(2)从行为人主观方面来看，是故意且对自己将会受到法律追究的结果持希望或放任态度。一方面，从认识因素分析，行为人明知所提供的供述或证据是不真实的，会妨碍司法机关查明案件真相，会导致对自己不利的后果，而故意为之。如果是在被采取强制措施后，司法人员逼供、诱供，行为人被迫违背自己的意志作出虚伪供述，从而被继续错误羁押的，不能免除国家赔偿责任。另一方面，从意志因素分析，行为人对自己将会受到不应有处罚后果持希望或放任态度。行为人作虚伪供述或伪造证据是为了对自己法律意义上的不利，如果是为了陷害他人或者隐匿对自己不利而为的，不属这种情形。如出于亲情或江湖义气、报恩等种种心理或感情，故意替犯罪人开脱，冒名顶替，心甘情愿蒙受不应有的处罚等。如果行为人因自己的过失导致其被司法机关错误羁押或错误判刑的，国家不能免除刑事赔偿责任。
(3)根据行为人所作的虚伪供述或提供的伪证足以认定该行为人犯罪。如果行为人虽作了虚伪供述或提供了伪证，但不足以认定行为人犯罪，或者认定行为人有罪实际上是依靠其他证据定案，亦即行为人提供的假证与其被错误羁押和错判没有关系，也不能免除国家的赔偿责任。
另外，“故意作虚伪供述”的举证责任在国家。也就是说，只有司法机关有证据证明当事人作了虚伪供述，国家才能免予赔偿。
2.依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的
1979年《刑法》第十四条、第十五条的内容在修订《刑法》中是第十七条和第十八条。只是条文序号有变动，内容没有变化。第十七条是关于刑事责任年龄的规定，按照这条规定，中国《刑法》将刑事责任年龄划分为绝对无刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄、完全负刑事责任年龄。实施危害社会的行为而不负刑事责任的包括：绝对不负刑事责任年龄阶段的人实施危害社会的行为的情形，相对负刑事责任年龄阶段的人实施的除故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的犯罪的情形。具备这两种情形的人被羁押，要求刑事赔偿的，国家不负刑事赔偿责任，原因在于：刑事赔偿的构成要求刑事司法机关客观上违法羁押了被追诉者，主观上存在过错。上述两种情形的人实施了危害社会的行为，其行为也已达到用刑罚进行惩罚的程度，只是由于行为人没有达到承担刑事责任的年龄，才没有追究其刑事责任。刑事司法机关在对其采取羁押措施时主观上不存在过错，所以，应免除国家的刑事赔偿责任。
第十八条是关于精神病人犯罪不负刑事责任的规定。精神病人在不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任。刑事司法机关在办理案件过程中，将精神病人羁押，因发现被羁押者患精神病，而不追究其刑事责任，被羁押者要求刑事赔偿，免除国家赔偿责任。原因在于：刑事司法机关的行为不符合刑事责任的构成要件，被羁押者也确实实施了危害社会的行为，给社会造成了相当严重的危害，只是由于被追诉者主观上不具备犯罪构成的主观要件，才不予追究。根据过错相抵原则，应当免除国家的刑事赔偿责任。
3.依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的
由于刑事诉讼法已经修改，本项提及的第十一条修改为第十五条，该条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
(1)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。该款所列行为虽然在法律上“不认为犯罪”，但事实上已经实施了危害社会和他人的行为，只不过情节显著轻微。司法机关根据其违法行为对其实施羁押，以便查明其违法事实和情节及危害是否构成犯罪，国家不予赔偿。
(2)犯罪已过追诉时效期限的。是指行为人的行为已经构成犯罪，但根据刑法第七十六条的规定，已过了追诉时效期限，不再追究刑事责任。司法实践中，对于犯罪是否已过追诉时效，在明确犯罪人所犯何罪、应判何刑之前，往往是不易认定的。所以，在确认犯罪已过追诉时效前，对犯罪人羁押是难以避免的，国家不应对此负刑事赔偿责任。
(3)经特赦令免除刑罚的。特赦是指行为人确实犯了罪，只是依照《宪法》和法律的规定，出于某种特殊的社会政治需要的考虑，免除了某些犯罪分子的刑罚，不再追究其刑事责任，并非是对其罪行的否认，也不是确认以前对其追究刑事责任的行为错误或违法，所以国家对此也不予赔偿。
(4)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。依照刑法规定告诉才处理的犯罪，主要是指暴力干涉他人婚姻自由罪、侮辱罪、诽谤罪、虐待罪等。这种情形国家不予赔偿，主要是因为罪犯确有犯罪行为，已经给他人和社会造成了危害，从受害人和社会影响的角度看，国家对其赔偿是不合适的。
(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。根据中国刑法的规定，只对实施犯罪的人科刑处罚。犯罪嫌疑人已经死亡，没有科刑的对象，再追究刑事责任没有实际意义，所以不再追究。如果犯罪嫌疑人、被告人是因违法犯罪受到羁押，那么其死亡后已经不予追究，谈不到赔偿的问题；如果能够证明已经死亡的犯罪嫌疑人、被告人是无罪被羁押的，那么家属可以依据《国家赔偿法》第六条和第十五条的规定获得赔偿。
(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。是指刑法或者其他有刑事处罚规定的法律中有关免予追究刑事责任的规定。对于依照其他法律规定免予追究刑事责任的，不再追究。因其属于有罪被羁押，而不是无罪被羁押，所以国家不予赔偿。
4.行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为
这是指公安机关、国家安全机关、行使刑事侦查权的军队保卫部门、检察机关、人民法院、劳动改造部门的工作人员从事的与刑事侦查、检察、审判、监管人犯的职权无关的行为。
在中国刑事赔偿制度中，国家对司法工作人员实施的侵权行为的责任也是有限度的，只对其执行职务行为所造成的损害负赔偿责任。凡行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关工作人员实施与行使职权无关的个人行为所造成的损害，由其本人负责，国家概不承担责任。至于职务行为与个人行为的区分与认定，则以国家侵权赔偿责任构成要件中执行职务行为的认定标准来衡量。
5.因公民自伤、自残等故意行为致损害发生的
凡非因外力强迫，自己故意伤害自己造成损害的，国家不承担赔偿责任。
公民自伤、自残的行为是指行为人为达到某种个人目的，在无任何外力强制或者胁迫的情形下，自己将自己致伤、致残的行为。如果是在执法人员的威逼下致伤、致残的，则不属于自伤、自残。执法人员的威逼须与伤、残有直接的因果关系，如果仅仅因为不堪忍受某些司法人员粗暴的管理方式，自己将自己弄伤、弄残的，不属于受到司法人员的威逼。对司法人员粗暴的管理行为应依照有关规定进行处理，但和被追诉者的自伤、自残的行为要区别开。
6.法律规定的其他情形
这是一项原则性规定，即除本法规定的刑事赔偿免责事由外，其他法律规定对某种事项免除国家赔偿责任的，依照该法律规定。有人认为，从民法通则等法律规定来看，因不可抗力、紧急避险、第三人的过错等造成损害的，可以免除国家的赔偿责任。
二、中国刑事赔偿免责条款的执行现状及存在问题
《国家赔偿法》的实行，对于保障公民和法人的权利，规范国家权力的正确行使起到了重要作用。但是，从整体上看，《国家赔偿法》颁行六年来，刑事赔偿免责条款的实施，效果并不理想。
这主要表现在一些赔偿义务机关对应当给予刑事赔偿的案件，相当普遍地存在着误用、滥用国家免责条款，规避赔偿义务的行为。经对1995-2001年间安徽、湖南、湖北、河南、重庆等省级检察院问卷调查，证实大部分没有得到赔偿的案件，都是适用《国家赔偿法》免责条款的结果。安徽省各级人民检察院六年来受理的刑事赔偿案件总数228件，决定不予赔偿的114件，适用《国家赔偿法》第十七条的有89件，约占所有决定不予赔偿案件数的78%。其中，适用第（一）项的34件，适用第（二）项的6件，适用第（三）项的34件，适用第（六）项的15件。湖南省各级检察机关受理案件总数272件，决定不予赔偿的178件，适用第十七条免责条款的148件，约占所有决定不予赔偿案件数的83%。其中，适用第（一）项的32件，适用第（二）项的8件，适用第（三）项的54件，适用第（五）项的2件，适用第（六）项的52件。湖北省各级检察机关受理赔偿案件总数305件，决定不予赔偿的177件，全部适用的是第十七条免责条款。其中适用第（一）项的27件，适用第（二）项的18件，适用第（三）项的76件，适用第（四）、（五）项的各1件，适用第（六）项的54件。河南省各级检察机关受理赔偿案件总数399件，决定不予赔偿的238件，适用《国家赔偿法》第十七条的209件，约占所有决定不予赔偿案件数的88%。其中，适用第（一）项的36件，适用第（二）项的26件，适用第（三）项的121件，适用第（六）项的26件。重庆市各级检察机关受理赔偿案件总数195件，决定不予赔偿的100件，全部适用的是《国家赔偿法》第十七条的规定。其中，适用第（一）项的23件，适用第（二）项的12件，适用第（三）项的46件，适用第（六）项的19件。
如果将上述问卷调查收集的数据进行汇总，可以看出安徽、湖南、湖北、河南、重庆等五省市检察机关1995-2001年度，审查办理刑事赔偿案件总数为1399件，其中决定不予赔偿案件数为807件（约占审查办理案件总数的58%），审查后另行处理592件（约占审查办理案件总数的42%）。在所有决定不予赔偿的807件案件中，适用《国家赔偿法》第十七条免责的共有723件，占审查办理案件总数的52%，占决定不予赔偿总数的90%。其中适用第十七条第（一）项的共152件，约占审查办理案件总数的11%；适用第十七条第（二）项的共70件，约占审查办理案件总数的5%；适用第十七条第（三）项的共331件，约占审查办理案件总数的24%；适用第十七条第（六）项的共166件，约占审查办理案件总数的12%；适用第十七条第（四）、（五）项的分别为1件和3件，百分比数近乎为0%（参见图1）。
图1 五省市检察机关1995-2001年办理赔偿案件及适用国家免责条款情况汇总
如果再将上述五省市检察机关1995-2001年度适用《国家赔偿法》第十七条规定办理案件情况作进一步的量化分析，可以看出，司法实践中适用第十七条第（一）、（三）和第（六）项作国家免责的共有649件，约占适用第十七条免责条款案件总数的90%。而适用《国家赔偿法》第十七条（四）、（五）项的只有4件，仅占适用第十七条免责条款案件总数不到1%（参见图2）。
图2 五省市检察机关1995-2001年适用国家赔偿法第十七条规定办理案件情况
从1995年至2001年，五省市检察机关适用《国家赔偿法》第十七条不予赔偿的案件数呈逐年上升的趋势（参见图3）。
图3 五省市检察机关1995-2001年适用国家赔偿法第十七条规定不予赔偿案件情况
由于种种原因，我们无法对所有适用免责条款案件的合法性作出判断，但这些数据确能反映出司法机关在实施《国家赔偿法》中的某种现状和存在的问题，即国家司法机关倾向于运用国家免责条款减轻自己的责任，免费条款在很大程度上被滥用，成为一些司法机关规避赔偿义务的主要借口。我们试图通过其中的两个典型案例予以说明。
案例一：H请求国家赔偿案
赔偿请求人H，系个体肉贩。1997年6月至7月，H与B合伙经营生猪收购、销售生意，由H负责宰杀和销售。由于经营亏本，B即采取支付少量货款和白条等方法继续收购生猪。期间欠款4.4万元无法支付。B为躲藏追索而携款潜逃，后向公安机关投案自首，被法院以诈骗罪判处有期徒刑12年，剥夺政治权利3年。因为H与B系合伙经营，区公安局于1997年8月以H涉嫌与B共同诈骗为由将H刑事拘留。区检察院于1997年9月，对H以诈骗罪批准逮捕。H被逮捕后，供认在猪肉经营中克扣过合伙人B的生猪肉，价值5万元。区检察院审查认为，H虽与B合伙做生意，但并不明知B用欺骗的手法采购生猪，故无共同诈骗的故意。H在合伙经营中主要负责宰猪和销售猪肉，也无共同诈骗的行为，因此，不能认定其共同犯罪，并于同年10月对H作出了不起诉决定。1999年1月，H以对其错误羁押和违法扣押现金5万元为由，向区检察院提出给予侵权赔偿请求。区检察院立案受理审查后认为，H虽不构成与B共同诈骗犯罪，但H曾作过克扣合伙人B生猪肉的有罪供述，基于这一有罪供述，于1999年3月引用《国家赔偿法》第十七条第（一）项之规定作出不予赔偿的决定。H不服，于1999年5月向市人民检察院第一分院提出复议。分院审查认为，区检察院对H批准逮捕属于错捕。另外，因为H克扣的5万元猪肉系B诈骗所得，应予追缴。据此，于1999年6月作出《刑事赔偿复议决定书》，决定变更区院作出的《刑事赔偿决定书》，对错误羁押造成的侵权予以赔偿，同时，驳回H要求返还其被扣押的人民币5万元的请求。
此案的关键是H的行为是否属于《国家赔偿法》第十七条第（一）项规定的“故意作虚伪供述”。如前所述，刑事赔偿中“故意作虚伪供述”是指为欺骗司法机关，误导侦查，有意作与案件事实不符的陈述，或为替别人承担刑事责任而作的虚假陈述。本案中，H虽然供述克扣过B的生猪肉，但克扣生猪肉的行为不构成刑法上的犯罪，克扣行为和B的诈骗行为也没有任何联系。H克扣生猪肉的行为不能引起刑事追究，仅凭H的供述也不能必然引起对H采取逮捕强制措施的法律后果。从H供述的动机和主观目的看，既不是为了欺骗司法机关，也不是为了替别人承担刑事责任，更不是为了误导司法机关对其进行追究，从H的供述和追诉机关对H采取强制措施的起因看，H不构成刑事赔偿中的虚伪供述，不存在免除国家赔偿责任的事由，相反证明了司法机关对H的羁押是错误的。而赔偿义务机关引用第十七条第（一）项的国家免责规定，显然属于误用或者滥用。
案例二：L、K请求国家赔偿案
赔偿请求人L，原系某县某渡口所所长，赔偿请求人K，原系某县某渡口所职工。1996年3月，某县某工商所与镇供销社成立农资市场联合检查组上路检查时，工商所所长C发现有两辆汽车载着化肥行驶，C即带领G等人前往查处，在渡口追上了这两辆车。查处过程中，S、L、K与G等人发生纠扭，S猛力将G一扯，致G摔倒在路上，被汽车右后轮碾压头部当即死亡。S以涉嫌故意杀人被逮捕，L、K也以涉嫌妨害公务被批准逮捕。1996年12月，某市人民检察院以被告人S犯故意杀人罪，被告人L、K犯妨害公务罪向某市中级人民法院提起公诉，某县公商局提起附带民事诉讼。经某市中级人民法院审理，于1997年10月作出刑事附带民事判决，认定被告人S犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年（上诉后，某省高级人民法院改判为三年），认定工商所参与联合检查组上路检查超越了正常职权范围，不属于依法执行公务，因此，被告L、K均不构成妨害公务罪，但两人参与纠扭，均应承担相应的民事责任。判决L、K无罪，L赔偿经济损失5000元，K赔偿经济损失3000元。L、K被关押457天后释放。
L、K被无罪释放后，于2000年9月向某县人民检察院申请刑事赔偿，要求赔偿被无辜关押457天对其人身自由权利造成的损害。某县人民检察院经审查认为，L、K两人身为渡口工作人员下船到码头与人发生纠扭，明知车前有人仍叫司机强行开车，其行为虽不构成妨害公务罪，但对本案的发生负有责任。本案属《国家赔偿法》第十七条第（三）款规定的情形，即系情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，国家不承担赔偿责任。遂于2000年11月作出刑事赔偿决定书，决定不予赔偿。L、K不服，向某市人民检察院申请复议，某市人民检察院于2000年12月15日立案，2001年3月2日，书面通知不作复议决定。
我们认为，检察机关以妨害公务罪对L、K二人批准逮捕，属于对没有犯罪事实的人错误逮捕。《国家赔偿法》第十七条第（三）款规定的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，指的是行为人实施的行为符合刑法规定的某一犯罪的构成要件，其危害没有达到犯罪所要求的程度，如贪污、受贿、盗窃等经济犯罪，不够法定数额标准。它要求情节轻微的行为和所构成的犯罪属同一性质的行为。本案中，工商所参与联合检查组上路检查超越了正常职权范围，不属于依法执行公务，亦即妨害公务的前提不存在，L、K参与纠扭与妨害公务不属于同一性质的行为，二人的行为不构成妨害公务罪，也就不存在妨害公务情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的情形。也就是说，不存在国家免责的情形。某县人民检察院依据《国家赔偿法》第十七条第（三）款作出不予赔偿决定，适用法律不当，应予撤销。应对L、K被羁押457天给予刑事赔偿。至于二人要求赔偿精神损失、企业损失费，超过了《国家赔偿法》规定的刑事赔偿范围，不属于错误逮捕引起的直接损失，给予赔偿于法无据。
三、国家免责条款的立法完善
从上述统计分析和案例分析看，《国家赔偿法》免责条款适用中存在的问题相当严重。究其原因，主要有二：一是赔偿义务机关执法观念问题，普遍存在“怕赔、不愿赔”思想，用免责条款规避赔偿义务。二是立法缺陷。《国家赔偿法》存在法条表述粗糙、简陋，易造成理解分歧的弊病。因此，通过修改《国家赔偿法》，完善国家免责条款，减少对国家免责条款的误解、误用和滥用，不失为解决问题的根本之策。
（一）关于“故意作虚伪供述”的立法修改意见
《国家赔偿法》第十七条第（一）项规定：“因公民自己故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”，国家不承担赔偿责任。对如何正确理解和适用该条款，在司法实践中赔偿义务机关、复议机关、审判机关的认识不尽一致。赔偿义务机关往往把犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中曾交代过有罪视为故意作虚伪供述，而适用该条款抗辩赔偿。据此，有学者提出这种情形下国家免责的理由是司法机关的错误羁押或错误判刑完全是由该公民故意诱导所致，司法机关完全没有过错（注：皮纯协、冯军主编《国家赔偿法释论》，中国法制出版社，1994年，第166页。）。也有学者提出过失相抵理论，认为不论在何种性质的案件中，也不论当事人出于何种动机、目的，只要司法人员没有刑讯逼供，也没有诱供，因当事人自愿作虚伪供述而造成的错捕、错判，与当事人不如实回答侦查、检察、审判人员的讯问有关，适用过失相抵原则，国家不承担赔偿责任（注：杨立新、虢峰主编《错案赔偿实务》，法律出版社，1998年，第171页。）。甚至有人认为，因犯罪嫌疑人翻供而引起的错捕、错判，只要此前犯罪嫌疑人有一次作过有罪供述，而司法机关又无刑讯逼供或诱供，那么应视为犯罪嫌疑人“故意作虚伪供述”，国家不承担赔偿责任。我们认为这些理解不正确，与《国家赔偿法》的立法原义相悖，与法治精神不符，实践中难以通行。
理由之一：中国刑事诉讼法规定，证明犯罪嫌疑人；被告人有罪的责任在控诉机关，并明确规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和加以处罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和加以处罚。由此规定不难看出，仅有虚假供述本身不足以导致错案发生。如果司法机关仅凭被告人的虚假供述定罪，其做法是违法的。
理由之二：把曾对司法机关作过有罪供述视为故意作虚伪供述而免除国家赔偿责任，与现实法治发展水平不符。司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人前后口供完全一致的情况极为少见。目前我们不得不承认，对逼供、诱供还缺乏有效的监督和揭露，逼供、诱供现象一时还难以完全克服。在这样的环境下，把犯罪嫌疑人作过有罪供述不加区分地统统视为免责条件，让人难以接受。这样的做法，显然难以实现国家赔偿立法意图，对有效保护公民合法权利和制约司法机关的权力滥用，特别是对防止和克服逼供、诱供极为不利。
在实践中，究竟怎样认定“故意作虚伪供述”，哪些故意作的虚伪供述是国家免除赔偿责任的，仍然不好认定与区分。其原因是，中国刑事诉讼中有视口供为“证据之王”的传统，尽管刑事诉讼法第四十三条明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”第四十六条也规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”但是，由于第九十三条又规定了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，也就是说，中国法律没有规定犯罪嫌疑人的“沉默权”，犯罪嫌疑人对于提问必须回答。在实践中，造成犯罪嫌疑人的口供经常变化，前后不一、前后矛盾的情况经常出现。大部分作无罪处理的案件，都是由于证据的变化，尤其是口供的变化造成的。如司法机关先按照有罪供述及相关证据作出拘留、逮捕决定，后犯罪嫌疑人口供变化或者完全翻供否认以前的有罪供述，从而使案件的证据达不到确实充分的程度，不能起诉或判刑，而最终作撤案、不起诉或者无罪判决。
对于翻供导致作无罪处理的案件，能否适用免责条款，有不同理解。一种理解认为，只要犯罪嫌疑人在正常情况下（排除刑讯逼供、诱供等情况），作过有罪供述，导致被羁押、判刑的，国家就应当免责。因为，按照《国家赔偿法》第十七条第（一）项的规定，“因公民自己故意作虚伪供述被羁押或者被判处刑罚的”，就是指故意作有罪供述，按照有罪供述被羁押或判刑，后来翻供，按照后来的证据不能证明有罪，即说明前面的有罪供述是虚伪的，是故意误导司法机关，司法机关对错误羁押、判刑没有过错，国家免责也是对犯罪嫌疑人故意误导司法机关的惩罚。另一种理解认为，如果按照作过有罪供述国家就免责，对犯罪嫌疑人来说，有失公平。因为，犯罪嫌疑人有供述的义务，假设没有犯罪也得供述，就等于促使犯罪嫌疑人编造、乱说，在这种诉讼机制下，强调作过有罪供述又翻供国家就免责，不利于对犯罪嫌疑人的人权保障。我们认为，由于赔偿法规定的不明确，上述两种观点都有一定道理，究竟哪种观点比较符合立法原意，不好把握，因此，建议对此条规定予以修改或者作出更明确的立法或司法解释，明确规定曾经作过有罪供述后来翻供的情况下，哪些应该赔偿，哪些应该免责而不予赔偿。建议借鉴国外的做法，如联邦德国《刑事追诉措施赔偿责任法》第六条规定，“一、如果被告有下列行为，则可以全部或部分拒绝予以赔偿：1.被告在关键问题上作伪证或者证词前后矛盾，或者对能减免罪责的情节缄口不言，并由此引起刑事追诉处分的，不论被告是否已就此认错。……”日本《刑事补偿法》第三条规定，“在下列情况下，经法院全面衡量，可以不给予一部或全部的补偿：1.本人以使侦查或审判陷于错误为目的，而故意作虚伪的供词，或制造其他有罪证据，以致被认为应该受到起诉、判决前关押或拘禁和有罪判决的。……”
关于曾经作过有罪供述，翻供后被作无罪处理的，国家免责的范围究竟应该有多大，尚需要进一步的调查研究。
（二）适当扩大赔偿范围，缩小免责范围
一般而言，扩大赔偿范围并不意味着必然缩小免责范围，但扩大赔偿范围意味着限制了免责范围可能扩充的空间。而且，在某些相对立的条款中，扩大赔偿范围的确就是同时缩小了免责范围。
1.扩大人身羁押的赔偿范围。目前，《国家赔偿法》对人身羁押的赔偿仅限于错误拘留和错误逮捕，赔偿面太窄。我们认为，只要对公民人身自由进行了实质性的限制，不论是否采用了拘留、逮捕强制措施，只要该公民最终被确定为无罪，就应当获得赔偿。
2.对错误判刑的赔偿实行严格的结果责任原则、无过错原则，不应当加免责的限制。因为判刑与羁押（拘留、逮捕）诉讼阶段不同、职责要求不同，羁押措施不是最终结论，其目的是达到判刑，判刑是国家刑罚权的具体运用，是刑事诉讼的最终结果，所以错误判刑与错误羁押应有不同要求，对错判应使用严格的结果责任。
3.因错拘、错捕、错判导致人身权损害的，不仅包括人身自由损害而且包括身心健康损害。对于无罪公民因被错误羁押、错误判刑导致身体健康受到损害，国家承担适当的赔偿责任，如医疗费、误工费等，不要仅限于因羁押造成的人身自由损失，也不要对健康权损害仅限于司法工作人员的刑讯逼供、暴力等行为。这样有利于受害公民的权利救济，符合人道主义精神。
4.违法行为造成公民身体伤害、死亡的，不使用免责的规定。只要司法工作人员的违法行为造成公民身体伤害、财产损失的，无论该公民是否有过错，都应由国家承担赔偿责任，这样可以促使司法工作人员依法行使职权。
5.对财产采取强制措施的损害应坚持违法原则，对错误判处财产刑并已执行的应坚持无过错原则。因为违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的情况比较复杂，只能依据违法原则来处理。对财产的处理与对犯罪嫌疑人的罪与非罪的处理，不能完全一致地看待，无罪认定并不等于财产完全合法。但是，对于错误判处罚金、没收财产刑罚的，仍然适用无过错原则，只要经再审改判无罪，原判已经执行的，无论原判如何，都应当赔偿。这与无罪错判的道理是一样的。
6.被告人被判有罪，但判决前羁押日期超过了判决确定的刑期的，其超期羁押的时间侵犯了公民的合法权益。数罪并罚的案件经过再审，个罪被改判无罪，实际执行的刑期超出再审判决确定的刑期的，超出执行的时间也同样侵犯丁公民的合法权益。为保护公民的合法权益，我们认为，对于上述两种情形，国家均应当承担赔偿责任。
（三）司法实践中应列为免责的几种情形
1.司法人员行使正当防卫权的行为造成的损害
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（1983年8月10日）的规定，人民警察执行职务中遇有下列情形之一，必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为：(1)暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；(2)驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；(3)正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；(4)人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；(5)执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；(6)聚众劫狱或看守所、拘役所、拘留所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；(7)当人民警察遇到暴力侵袭，或佩带的枪支、警械被抢夺时。
上述规定适用于其他刑事司法机关人员。刑事司法人员应当正当行使防卫权，在使用武器或者其他警械实施防卫时，必须注意避免伤害其他人。遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：不法侵害行为已经结束；不法侵害行为确已自动中止；不法侵害人已被制服，或者已经丧失侵害能力。
2.不属羁押性质的其他违法强制措施侵犯人身自由
《国家赔偿法》对错误采取取保候审、监视居住措施是否引起国家赔偿未作规定。最高人民法院《关于取保候审期间国家不承担赔偿责任问题的批复》（1998赔他字第3号）明确规定，对取保候审期间造成人身自由侵害国家不承担赔偿责任。
应当指出，尽管取保候审、监视居住不像拘留、逮捕那样剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，但是，被监视居住或取保候审的公民的工作、生活等会受到一定的影响，人身自由会受到限制，该公民可能会因此受到间接的物质利益损害。但国家出于财政负担能力、社会公共利益的考虑，暂时不把这类轻微侵权行为列入赔偿范围。但当经济以及民主法治发展到一定水平的时候，类似侵权行为将不会免责。
3.无罪被判处不予关押的刑罚
根据《国家赔偿法》第十五条第（三）项的规定，“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，受害人有取得国家赔偿的权利。但是，最高人民法院《关于人民法院执行国家赔偿法几个问题的解释》第四条规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任。
管制、剥夺政治权利都属于刑罚，而有期徒刑缓刑则是有期徒刑的特殊执行方式。对无罪的人判处管制、有期徒刑缓刑或剥夺政治权利是错误的刑事判决，构成刑事错案，这种错误判决限制了公民的人身自由，而且侵犯了其名誉权。在被管制、剥夺政治权利或有期徒刑缓刑期间，公民的行动受到限制，因而无法从事某些营利活动，也会间接遭受物质利益损害。尽管如此，立法者同样可以基于国家财政负担能力、社会公共利益的考虑，规定免除国家赔偿责任。
4.错误定罪
错误定罪，是指法院错误作出的免予刑事处分的判决，以及在1996年12月31日以前检察机关错误作出的免予起诉决定。
司法机关依法定程序对无辜的人作出的有罪认定必然会给其带来一些不利影响，行政机关可能据此对其进行行政处罚，其所在单位会据此给予其行政处分或纪律处分。但是，该公民无权单独就错误定罪请求赔偿，对其实施救济只能通过行政或其他途径。（注：张泽斌：《论刑事赔偿免责条款》，《人民司法》2000年第6期。）
对于《国家赔偿法》第十七条第（一）项的规定，也有人认为应当修改这一规定，对受害人的上述行为设定排除妨害诉讼的强制措施，同时规定国家承担赔偿责任。理由是：(1)在刑事诉讼过程中，司法机关应当根据案件的具体情况依其职权采取相应的单方面的措施，只受法律和事实的约束，而不受犯罪嫌疑人或者被告人的申请、要求和意志的约束。如果因受害人虚伪供述或者伪造证据而偏离法律和客观事实，只能说明司法机关及其工作人员没有尽职尽责，反而借受害人的一些过错推卸自己的法定职责。(2)根据无罪推定原则，在人民法院最终确定犯罪嫌疑人或者被告人有罪之前，犯罪嫌疑人或者被告人视为无罪。受害人即使虚伪供述或者伪造证据，也不能偏离甚至抛弃这个原则。无论出现哪一种情况，只要司法机关没有调查收集到充分确凿的证据证明犯罪嫌疑人或者被告人有罪，都只能认定其无罪，同时也说明司法机关采取的拘留、逮捕等羁押措施是错误的，国家都应当承担赔偿责任。(3)受害人伪造证据或者虚伪供述与国家的侵权行为是两种不同的行为，应当区别对待。国家的侵权行为产生的是国家的赔偿责任，而受害人伪造证据或者虚伪供述的，构成妨害诉讼的行为，应当通过排除妨碍诉讼的强制措施予以惩罚和制止，而不能通过免除国家的赔偿责任而惩罚。换句话说，不能因受害人的违法行为而免除国家的侵权行为的违法性。（注：高家伟：《国家赔偿法学》，工商出版社，2000年，第314页。）
四、结语
完善国家赔偿制度，是民主法治建设的必然结果。《国家赔偿法》的功能，在于它打破了禁锢人们上千年的“官民不等”、“国家豁免”等信条，把国家这个“神物”拉回到世俗的法律关系中。这种变革的意义不仅为受害人提供了救济手段，监督国家机关依法行使权力，协调公私利益，更重要的是它营造了一种民主、平等、和谐的社会环境。
国家赔偿制度是伴随着主权豁免的破产而发展起来的，它奠基于一种平等观念：不仅要求国家机关和执法人员与普通公民在法律地位上平等，更要承认国家机关也会像凡人一样出错，也应负赔偿责任，国家机关不能享有违法造成损害而不负赔偿责任的特权。但是另一方面，“有权利就有救济，有损害就必有赔偿”，并不意味着任何造成损害的行为都必须承担相应的法律责任。国家承担刑事赔偿责任的范围是有限制的，这是各国的通例，只不过依各国实际情况，这种限制的大小有所差异而已。国家赔偿就是以保障人权为宗旨的，同时，刑事赔偿的指导思想也应该体现保障人权同惩治犯罪的有效结合，而刑事赔偿中的国家免责条款正好给这两者的结合提供了一个最佳的平衡点。其实，这不仅是平衡，更是利益权衡问题，价值倾向问题。
《国家赔偿法》是民主宪政的产物，又是民主宪政的保证，其在社会中的实施程度是至关重要的。从国家免责条款的适用情况看：国家权力是强大的，公民权利是弱小的。因此，无论在立法上还是在执法中，要把握的平衡点绝不是中间点，而应当向保护公民权利倾斜。