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制定证据法典刻不容缓
我在1989年出版的《证据法学新论》一书中就曾提出，我国必须制定证据法典。因为没有一部科学、完善的证据法典，我国的证据制度永远都“立”不起来，而若不能使我国的证据制度科学化、理论化，则我国全部司法制度的改革将不能再前进一步。须知，证据制度是全部司法制度的核心和灵魂。任何一个国家的司法制度先进与否，最终均取决于它的证据制度：证据制度先进，司法制度才能先进；证据制度如果不先进，司法制度也不可能先进。由此来看，制定一部证据法典是完善证据制度的需要，也是全面改革司法制度的需要。
一提制定证据法典，有人就会不加思索地予以反对，认为那样会重蹈法定证据制度的覆辙。其实，这是一个历史性的误解。法定证据制度错就错在它在法律上预定了证据的效力。这样的证据法是不科学、不合理的。我们所追求的是科学的、合理的证据法，这样的证据法与历史上的法定证据不可同日而语。
那末，我国制定证据法典应当解决哪些问题呢？一部证据法典要解决的问题很多，但基本的问题有三个方面：一是解决证明标准问题；二是解决我国证据制度的命名问题；三是解决我国证据制度的全面创新问题。
证明标准是证据制度的核心和灵魂。一种证据制度如果没有一个证明标准，它就失去了个性，因而也失去了影响力。我国的证据制度虽经几十年的发展，但至今仍没棱没角。究其原因，最根本的一条就在于，我国始终没有确立证明的标准。可见，确立证明标准在我国已是势在必行。
神示证据制度下的证明标准是“神灵的启示”；法定证据制度下的证明标准是“证据的法律规定”；自由心证制度下的证明标准是法官的“自由心证”；内心确信制度下的证明标准是审判员的“内心确信”。那末，在我国证据制度下应当确立什么样的证明标准呢？
有的学者认为，我国应以“内心确信”为标准。有的学者不赞成这种观点，认为我国应以“客观真实”为标准。其实，这两个标准均不可取。所谓“内心确信”体现的是主观真实，而主观真实是有局限性的。“客观真实”虽是真实的最高境界，但在司法证明和诉讼证明中又是高不可攀的。因为，所谓“客观真实”就是现实的真实，而案件事实都是已经过去了的事实，要求对已经过去了的案件事实和有关事实的证明能达到现实真实那样的真实，显然是不合理的，也是无法全面达到的。因此，我国既不能以“内心确信”为标准，也不能以“客观真实”为标准，而应以“实质真实”为标准。我在《证据法学新论》一书中就曾讲过：近年来，不少学者寻求我国证据制度下评证的标准，我以为这个标准就是“实质真实”，并指出：“实质真实”既是我国诉讼证明中所追求的最高目标，也是我国评证的最高标准。确立这个最高标准，正是我国证据法典应解决的首要问题。
“实质真实”是证据制度发展史上产生的一个重要概念，它所概括的是一种真实观。所谓实质真实，是指事实本身的真实和由事实求得的真实。在司法证明和诉讼证明中，由于客观真实无法全面达到，因此，实质真实就是能够全面达到的真实中的最高真实。这种情况决定了，我国司法证明和诉讼证明中的最高标准只能是实质真实。
我国的证据制度之所以没有棱角，除了没有一个科学、合理的证明标准外，还因为我国始终没有解决证据制度的正式命名问题。十多年来，法学界对我国证据制度的命名问题进行了深入的讨论，学者们提出的名称有二、三十种。分歧之大，可见一斑。其实，命名问题同标准问题是联系在一起的。标准问题一旦解决，命名问题也就迎刃而解了。
为什么说命名问题同标准问题是联系在一起的呢？因为，历来的证据制度都是以其证明标准命名的。“神灵的启示”这个证明标准决定了神示证据制度的名称；“证据的法律规定”这个证明标准决定了法定证据制度的名称；法官的“自由心证”这个证明标准决定了自由心证证据制度的名称；审判员“内心确信”这个证明标准决定了内心确信证据制度的名称。因此，我国如能确立“实质真实”这个证明标准，我国的证据制度也就只能称作“实质真实”制度。
通过制定证据法典，确立“实质真实”为我国司法证明和诉讼证明中的证明标准，并将我国的证据制度正式命名为“实质真实”制度，这样一种崭新的证据制度——实质真实制度就在我国诞生了。但要使这一制度充实、完善起来，还必须解决我国证据制度的全面创新问题。因此，标准问题、命名问题、全面创新问题就是未来制定证据法典所要解决的三大问题。
要解决我国证据制度的全面创新问题绝非易事，这需要法学界和司法实际部门作出共同的努力。根据我十多年的研究，初步设想，可通过制定证据法典，解决下列重大问题：确立实质证据观；确立实事求是原则；确立事实面前人人平等原则；确立证据排伪法则；确立证据效力双统一原则；确立新的、真正的无罪推定原则；确立完整的方法体系；确立全面的证责体系；建立“沉默权”与“如实回答”相协调的机制；建立真实监督机制；完善真实保障机制。如能解决这些问题，我国证据制度的面貌必将焕然一新。我国必将创立证据制度发展史上继“神示证据制度”、“法定证据制度”、“自由心证证据制度”、“内心确信证据制度”这四种证据制度之后的第五种证据制度。我坚信，这样的证据制度必将领先于全世界。
关于建立和完善我国证据规则的思考
证据是诉讼活动的基础。在诉讼活动中，一方面对案件的实体处理首先取决于能否准确地运用证据认定案件事实，另一方面诉讼程序的演进与程序正义的实现也有赖于证据之理念及其应用。正如我国台湾地区的学者李学灯先生所指出的：“惟在法治社会之定分止争，首以证据为正义之基础，既需寻求事实，又需顾及法律上其他政策。认定事实，每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则，遂为认事用法之所本。”（注：李学灯：《证据法比较研究》序，台湾五南图书出版公司1992年版。）证据规则的重要性，已尽在其中。
当今世界，证据规则以英美法系国家最为发达。英美法系国家在诉讼制度上奉行当事人主义及陪审团制度，证据的提出、调查、质证均由当事人负责。为了规范当事人的举证、质证活动，防止对由非职业法官组成的事实审判者——陪审团产生误导，在长期的司法实践中通过判例逐步形成了一套相对完备、系统的证据规则，主要集中于证据能力方面，如传闻证据规则，最佳证据规则，意见证据规则，证据相关性规则，任意自白规则，等等。美国60年代司法革命时期，为了规范侦查权力的运作，加强人权保障，维护程序公正，又进一步确立了非法证据排除规则。在大陆法系国家，实行职权主义诉讼，法官对程序的进行和证据调查起主导作用，证据的取舍及其证明力的大小由法官依其人格、能力、知识、经验而判断，因此为充分发挥法官的主观能动性以查明案件事实，对证据的证明能力方面不作过多限制。尽管如此，有些大陆法系国家，如德国，在借鉴英美证据规则合理因素的基础上，立法上亦确立了一些证据规则以对证据的范围和运用予以规范，并在诉讼理论上形成了所谓程序禁止和证据禁止的学说。
我国现代证据制度秉承大陆法系的传统，虽自诉讼法颁布以来，在各诉讼法内均以专章对证据问题作出规定，并应司法实践之需颁布了少量涉及证据内容的司法解释，但显然不存在系统完备的证据规则体系。立法上关于证据的规定既失之粗疏、抽象，难以操作，实践中基于职权主义和客观真实的要求，一般对司法人员调查证据的权力和范围又不予太多的限制。因此，关于证据的可采性，关于证据的证明能力与证明力，关于证据的出示、质证、认证，均缺乏明确的证据规则指南。在理论研究上，证据法学同样未摆脱作为诉讼法学、程序法学附庸的尴尬境地，多年来基本上仍处于停滞不前、低迷徘徊的状态。这进一步导致了司法工作人员对证据规则认识上的浮浅和操作中的漠视。显然，此种状况已远远不能适应我国诉讼法制发展的需要，不能适应审判方式改革实践的需要。鉴于此，理论界和司法实务部门要求加强证据理论研究，振兴证据法学，尽快建立和健全我国证据规则的呼声越来越高。笔者以为，在现阶段研究建立和完善我国证据规则的时机已经成熟，而且迫在眉睫。
首先，建立和完善证据规则是依法治国的客观需要。党的十五大正式确立了依法治国的基本治国方略，修正后的宪法也明确规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。法治意味着政府的全部活动应受预先确定并予以宣布的规则的制约——这些规则能够使人们明确地预见到在特定情况下当局将如何行使强制力，以便根据这种认知规划个人的事务。因此，基于依法治国的要求，在诉讼中一方面要赋予司法机关特别是审判机关较大的权力和权威，以充分发挥其定分止争、治国安邦的作用；另一方面要求对司法权的运作进行严格的制约，对法官裁量评判证据的活动予以规范。
其次，建立和完善证据规则是诉讼法制健全的重要内容。依法治国这一基本治国方略的确立，为我国诉讼法制建设和法学繁荣创造了空前优越的社会大环境，同时也对诉讼和法学研究提出了更高的要求。就机制上分析，一个先进健全的诉讼制度，至少应包含科学的程序构造和完备的证据制度这两个方面。近几年，《刑事诉讼法》的修正和方兴未艾的民事经济审判方式改革，在很大程度上推动了我国诉讼制度的发展和完善。相比之下，证据制度方面的建设则明显滞后。因此，从规范证据的形式和运用入手，探索建立适合我国国情的证据规则，并以此为契机，引导我国证据制度理论研究的深入，既是进一步促进我国诉讼制度改革的要求，也是繁荣证据法学的必然。
再次，建立和完善证据规则是审判方式改革的必然要求。我国正在进行的审判方式改革，基本上是在原有职权主义模式的基础上，吸收借鉴当事人主义的合理制度和理论，以改善诉讼结构，加强诉讼民主，实现控、辩双方或诉讼两造间的平等对抗。这种审判方式的改革方向，要求对当事人的举证、质证活动予以引导和规制，明确竞赛规则，实现公平对抗，以保障当事人的合法权益，保证诉讼活动的顺利进行。
最后，建立和完善证据规则是为了及时总结司法实践经验，巩固审判方式改革成果，发挥理论对实践的指导作用。近几年，为贯彻修正后的《刑事诉讼法》，推进刑事、民事、经济审判方式改革，最高人民法院和最高人民检察院先后通过一些司法解释，进行了确立证据规则的初步尝试。例如，明确宣布通过非法手段获取的言词证据不得作为定案的根据。此外，关于原始证据与传来证据的效力、关于专家鉴定等问题，也吸收了一些英美法系最佳证据规则、意见证据规则的相关内容。对于司法实务部门的这些努力和尝试，迫切需要从理论上加以总结、进行论证，以推动立法、指导司法。
建立与完善我国证据规则，应当考虑以下因素：第一，我国诉讼模式传统上属于大陆法系，法官在审判过程中起主导作用，这与英美法系国家采用陪审制审判有很大区别，在规划设置证据规则时要充分注意到这一点。第二，证据规则的建设应当针对司法实践的实际需要并尊重我国的现实社会条件，解决司法实践中迫切需要解决的问题，不能脱离实际，闭门造车，或者过于理想，过于超前。第三，应当注重对外国有关立法、理论和司法实践经验的研究，并结合我国国情和实际需要有甄别、有选择地吸收、借鉴。英美法系国家在证据规则方面因长期的积累和演变已形成相对完备的体系，具有丰富的制度资源和实践经验，若为我们合理地借鉴吸收，可收“他山之石，可以攻玉”之效。但同时应当看到，英美证据规则因判例而形成，历史久远，又具有结构散乱、内容庞杂并随形势和判例的变化而变化的特点，且部分内容与其特有的诉讼制度密切相关。因此，切忌盲目推崇，形而上学，生搬硬套。第四，证据规则的设置应当坚持一般性与特殊性相结合，原则性与灵活性相结合。一方面，规则的内容应尽可能明确、具体、完备，富有可操作性，既有一般适用的普遍规则，又要规定适当的例外，以应对丰富多彩、千变万化的诉讼实践；另一方面，应将证据规则的建设与发挥司法人员主观能动性有机地结合，为证据规则随着司法实践的需要而发展留下空间。
在我国证据规则的具体规划和建设上，笔者以为，初步可以考虑以下几个方面的内容：
1.关于证据能力方面的规则。我国诉讼法规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据，并规定了诉讼证据的几种法定表现形式。在未经法庭审理证据属实之前，这些仅具证据形式的材料只能说是某种证据资料或证据来源。如果让所有证据资料或证据来源都不加鉴别地进入诉讼程序，很可能造成诉讼资源的极大浪费，耗时而低效，而且这些良莠不齐、混淆视听的证据可能对法官造成不当影响甚至误导，妨碍法官对案件事实作出正确评断。而证据能力，又称证据资格，指的就是证据资料在法律上允许其作为证据的资格。建立证据能力方面的规则，从证据的证明资格或证明能力方面进行审查，是为了卡严进口，将那些经验证不具证明价值或证明价值很小但却极具误导性的证据，或者虽具一定证明价值但出于其他法律、政策方面的考虑不能采纳的证据，排除在诉讼程序之外，以避免不适当的证据对诉讼证明的负面影响。仅从立证资格方面考虑，可建立的规则大致有：排除法则，优先法则，分析法则，预防法则，定量法则，等等。
2.关于证据证明价值方面的规则。证明价值又称证明力，指证据对案件事实或待证事实证明作用之有无和程度，现代诉讼制度一般不对不同证据形式的证明力预先作出规定，证据证明价值的大小由法官根据自己在法庭审理中形成的内心信念予以自由判断。但是，根据经验法则，对于某些形式的证据，为了避免在运用中出现错误，需要确立一定的规则来规范这类证据的使用。如最佳证据规则，补强证据规则，等等。我国立法对某些证据的证据价值已规定了一些运用规则，例如，现行《民事诉讼法》第67条关于公证证明的证明力，现行《刑事诉讼法》第46条关于被告人供述证明力的规定等。近年来，最高人民法院在一些司法解释中（如《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》），也作出了一些确立有关证据证明价值方面规则的尝试，尚有待进一步健全完善。
3.关于拒绝作证特权方面的规则。一般说来，如实作证，协助司法机关准确认定案件事实，是公民应尽的义务。但在有些场合，法律出于保护其他权益的需要或者法律保护的其他权益高于个案中特定证人作证所获得的利益，此时法律可以就证人作证问题作出一些特殊的规定。综合有关国家的规定，属于此类情况的大致有：夫妻之间，律师与委托人之间，牧师与信徒之间，医生与病人之间，银行与储户之间，等等。凡因某种特殊身份、特殊关系或从事某种特殊行业的需要，法律可赋予有关人员免除作证的义务或者赋予其拒绝作证的特权。出于其他法律、政策方面的考虑，还可以有另外的特殊规定，例如，在刑事诉讼中，赋予犯罪嫌疑人、被告人、证人反对被迫自我归罪的特权等。
4.关于举证、质证等程序方面的规则。诉讼过程中对案件事实或争议事项的认定，是一个对证据收集、出示、审查判断的动态过程，因此对诉讼中证据的出示、核查、认定，也需要有相应的程序性规则予以配套，例如，证据展示规则，直接询问规则，交叉询问规则，对不具可采性证据提出异议、反驳、裁断的规则，等等。
5.关于排除非法证据的规则。证据能够被允许进入诉讼轨道作为定案的根据，首先必须具有合法性。特别是在刑事诉讼或行政诉讼中，绝不允许国家机关滥用权力违法收集证据，侵犯公民的合法权益。对采取刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗等其他非法方法收集的证据，不得作为诉讼证据使用。
最后，建立和完善证据规则，既要尊重诉讼的共同规律，又要考虑三大诉讼的各自特点。民事诉讼、行政诉讼活动与刑事诉讼活动既有共性，又各具个性，差异明显。证据规则的建设既要体现出一般诉讼的共性，也要对各自的特性予以反映。
论证据的合法性
诉讼法学者对于证据的合法性存在着不少的争论。持否定意见的主要理由是：（1）合法性不应作为诉讼证据的本质特征， 它只是认定证据的诉讼程序问题。如果将合法性也作为证据的本质特征加入某些主观人为设置的因素，就会动摇和否定证据的客观性。（2 ）诉讼证据具有法律效力，并不等于证据本身具有法律性这种特征，在此，诉讼证据所涉及的法律效力不是证据本身所产生的，而是审判人员依法赋予的。因此，它是诉讼程序中所涉及的问题，而不是证据本身的特征和属性。证据是否真实与收集证据的手段是否合法是两码事，故不能将证据的特征与收集、审查判断证据应遵守的程序混为一谈；（3 ）如把合法性作为诉讼证据本身的特征之一，那么，尚未经司法人员按法定程序收集到的和还未经审查认定可供查明案件真相的事实材料是否就不是证据？这样，实际上就否定了证据是客观存在的事实这一本质特征。笔者认为，合法性是证据的一个不容回避的属性。我们通常讲，证据的合法性是指诉讼法上的证据所具有的法律规定性。诉讼法上的证据，不同于日常生活或其他学科中的证据（也有人称这种证据叫证据资料），它是一个法律范畴。在日常生活或其他学科中，证据通常被理解为只要甲事物能够证明乙事物的真实性，那么甲事物就是乙事物的证据。（注：参见《现代汉语词典》，商务印书馆1977年版，第1316页。）这里所突出的是甲事物能够证明乙事物，至于甲事物是怎样取得的，人们并不关心它，也没有必要去关心它。但是作为诉讼上的证据，仅关心甲事物能够证明乙事物的真实性是不够的，对甲事物存在的形式以及甲事物是如何取得的也要给予同样的关心。诉讼上的证据是由法律加以规定的，没有诉讼法，就没有诉讼意义上的证据。这种法律规定性就是证据的合法性。具体表现在两个方面：第一，法律对证据本身的规定。法律通常采用列举和排除的方式规定证据的来源、种类、形式等。第二，法律对收集、审查、采用证据的程序作出严格的规定，只有符合法定程序的证据材料才能用作定案的证据。目前，关于证据合法性争论的焦点在于，这种法律规定性是不是证据本身的属性？笔者认为答案是肯定的。
主张证据不具有合法性的观点反复强调的最主要理由是说证据本身是否合法，那是属于审查、判断证据的问题，而不是证据本身的属性。实际上，这种观点明显地混淆了证据资料和诉讼证据两个不同的概念。我们承认，只要具有客观性和关联性的材料，就能作为证据资料。但是这些证据资料最终能不能作为定案的证据，必须通过法律的检验。在这里，法律就像一个过滤器，将不符合法律要求的事实筛漏出去，只有那些符合法律规定性的证据资料才可能被保留下来，成为真正诉讼法意义上的证据。只要承认诉讼上的证据必须通过这种法律的“过滤”，证据就必然具有合法性。
从证据发展的历史上看，在古代神示证据制度里，证据主要是一些占卜、神谕之类的东西，根本谈不上客观性和关联性。在法定证据制度下，证据的种类和证明力的大小由法律预先加以规定，不允许裁判者依案件实际进行裁量，其证据的客观性和关联性也不充分。资产阶级革命所确立的自由心证制度允许法官依道德良心、内心确信等因素自由运用证据，证据采用的标准是达到深信不疑而形成的内心确信，排除合理怀疑。可见，在这几种证据制度里，客观性和关联性并不是证据的根本要素。恰恰相反，法律的规定，是上述证据制度得以存在的根本原因。所以从历史渊源来看，证据的合法性是证据最初的本源属性，随着诉讼的发展和认识的深化，人们逐步认识到，科学的证据制度，要求证据必须客观真实并与案件事实相关联，证据的客观性和关联性的属性才被人们逐渐认识，并从证据制度上确定下来。
证据的合法性是证据能力的核心。证据能力，即证据资料在法律上允许其作为证据的资格，是证据能否成立和被采用的关键因素。证据的客观性和关联性是证据能力的要件之一，但它们本身并不能代替证据能力。一定的事实和材料，必须有证据能力，法律允许使用它才有法律上的证明力。有些事实，即使具有客观性和关联性，法律也禁止将其作为证据。比如，利用刑讯逼供获取的刑事证据资料，法院不予采用。这些可能具有客观性和关联性但仍被法律加以排除的证据资料，其之所以被排除的根本原因就在于这些证据资料缺乏证据能力。可见，证据的合法性是证据不可缺少的属性。
一项证据资料是否具有证据能力，完全是由法律加以确定的。在一个法治社会，确定证据能力的依据首先应当考虑的是保障人权，保障对人的人格的基本尊重。我国宪法明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。”“中华人民共和国的通信自由和通信秘密受法律的保护”，等等，因此，如果在证据的获取上侵犯公民的基本人权，该项证据当然不具有证据能力。其次要考虑“正当程序”。我国宪法规定：“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”我国其他法律也有类似正当程序的规定。证据的合法性是“正当程序”的基础，在“正当程序”的诉讼模式中，证据的合法性是被特别关注的，是正当程序模式在证据制度上的体现和要求。以非法手段获取的证据没有证据能力。非法证据排除规则是证据合法性的逻辑演绎。
诉讼证据的客观性、关联性和合法性是一个有机的整体，三者缺一不可。有人认为诉讼的目的在于发现真实，程序的公正只是手段，如果目的与手段相抵触仍应以目的为重。如果为了发现真实，在程序上虽有违背法律的禁止性规定，也未必足以影响证据能力。（注：参见陈朴生：《刑事诉讼法》，台湾三民书局1979年版，第225页。 ）对于这种观点，笔者不敢苟同。发现真实固然是诉讼的目的，但不是诉讼的唯一目的，诉讼的目的还在于保障人们赖以文明、和谐生活的法律秩序。如果维系人们之间正常关系的这种法律秩序，经常遭到以“发现真实”为借口的种种行为的破坏，那么法律秩序难以保障，一个丧失了法律秩序的社会，将是一个多么可怕的社会。果真如此，整个社会所付出的代价，将远远高出个案中对真实的发现。也有人担心，强调证据的合法性会加重司法制度的负担，使对案件事实的认定更加困难，因而认为只要证据是客观真实的并与案件事实相关联，做到了不放纵一个坏人，不冤枉一个好人就达到了诉讼的目的。然而事实上，如果不遵守法律对事实的特殊要求，不强调证据的合法性，就是放任甚至怂恿当事人或者司法人员为了获取证据而不择手段，用不择手段的方式得来的证据其真实性也就荡无存了。诚然，肯定和强调证据的合法性，对案件事实的认定，也许会负出一定的代价，可能会使一些有罪的人得不到追究，但相对于冤枉无辜来说，这种代价是值得的。这是一个法治社会必须付出的代价。
证据开示与诉讼公正
证据开示（discovery，disclosure ）的基本涵意是庭审前在当事人之间相互获取有关案件的信息。《布莱克法律辞典》称，在审判制度中，“证据开示是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。”在任何不采用案卷移送制度而实行控、辩双方向法庭举证的诉讼结构中，证据开示都具有重要意义。目前随着我国刑事诉讼制度的改革，律师“阅卷难”问题十分突出，围绕证据开示问题产生了很大的争议并直接影响司法实践。证据开示有以下几个主要问题需要解决：
1.开示还是封闭。职权主义审判结构中的案卷移送制度，使辩护律师能够在庭审前到法院阅览控诉方的证据材料。然而，在起诉时不送卷，庭审时控、辩双方出示证据的情况下，就产生了一个庭前了解对方掌握的信息以便准备诉讼的问题。此时，对信息是封闭还是开示，立法和实践面临着选择。
有人否定证据开示的必要性，认为如果承认庭审前的证据开示，不仅庭审中的调查和辩论活动将被“低调处理”，使庭审在一定程度上失去了意义，在诉讼中还可能产生不必要的混乱，而且还可能导致审前威胁证人和隐藏罪证现象的出现。然而，诉讼法学上的通说和各国的实践普遍肯定证据开示的意义。其一，在实行控、辩举证具有对抗特征的诉讼程序中，控、辩双方可能采用各种“竞技”的手段进行攻击、防御，同时削弱对方的进攻和防御能力。因此需要在制度上解决以封闭信息作为“竞技”手段的问题；其二，证据开示，有利于确认对立当事人之间的争议即诉讼的焦点，而且通过获得准备诉讼所需要的信息以及在正式审理中难以取得的相关信息，有利于诉讼的顺利进行；其三，确立开示制度的根本意义在于保证诉讼的公正与效率。公正意味着真实的发现。开示程序就是为了让事实本身，而不是让突袭或辩论技巧来决定审判的命运。因为开示程序能使诉讼各方在审判前对证据作仔细的调查和认真的审查思考，因此而能在审判中针对那些貌似真实的情况进行提问和检验从而获得案件的真实。另一方面，不开示影响效率。庭审时诉讼当事人遇到各种突然出现的情况往往要求中断开庭以核实有关情况，这不仅造成诉讼的拖延，而且使集中审理难以实现，这又反过来影响庭审的质量。至于证据开示可能产生的副作用，则可以适当的制度和操作予以抑制。
在我国刑事审判实行由控诉方举证的庭审方式的情况下，实行庭前证据开示制度是十分必要的。它不仅对于解决律师“阅卷难”问题，强化辩护功能意义重大，而且从整体上有利于我国刑事审判的公正与效率。因此我们应当坚定不移地推行证据开示制度。
2.单方开示还是双方开示。在我国，有的同志出于强化辩护功能的考虑，为防止检察官庭前针对辩护证据采取措施，主张证据开示应当是检察官对辩护律师的单方面的开示。笔者对此不表赞同，而主张实行双方相互开示制度。理由是：其一，证据开示由单方开示向双方相互开示发展，是国际上刑事诉讼证据开示制度的发展趋向。其二，实行双方开示从总体上看有利于诉讼的有序和公正。辩护方将自己所掌握的辩护证据在庭前秘而不宣，在庭上搞“突然袭击”，甚至追求一种戏剧性的效果，利用检控方的准备不充分达到辩护目的，显然有悖司法公正，也是一种为造成某种影响的不适当的商业行为。其三，相互开示有利于推动检控方作证据开示，从而最终有利于辩护的开展。由于不移送案卷，庭前检控证据的全面开示必须在检察院进行，可以设想，如果辩护方通过侦查和起诉阶段的介入已经取得了一定的辩护证据，但到检察院阅卷时毫不透露，同时对检控方的全部证据材料却均予“查阅、摘抄、复制”，检察机关势必难以接受，或制造障碍，或尽量限制查阅公诉证据的时间和范围，以免公诉活动受到较大的损害。因此可以说，确立辩护证据开示制度，是保证检控方开示的必要条件，也是使证据开示具有现实可行性的必然要求。
然而，在双方开示责任问题上应当注意两点：第一，肯定双方开示的同时应明确检察机关负有主要的证据开示责任。这种责任既是来自其作为诉讼一方的实质上的诉讼当事人的义务，也是来自其超当事人的作为检察官客观公正执行法律的义务。应当看到，检察官具有更充分的资源，其搜集的证据往往构成案件真实的主要基础，而且由于我国刑事诉讼中国家权力较为强大，应当十分强调检察官为辩护律师提供诉讼条件，以避免在审判活动中控、辩关系的进一步倾斜。第二，在审判阶段，检察机关的侦查权运用应当服从公正审判的要求。虽然在审判阶段不能排除控、辩双方继续进行庭外调查，但采用强制性侦查措施应当得到法院的许可，以防止控、辩的失衡（检察机关有强制侦查权而辩护律师没有），并防止妨碍审判活动的进行。
3.部分开示还是全面开示。哪些证据属于开示的范围，各国的规定不一致。如日本司法实践即认可有限制的证据开示，以防止诉讼混乱，保证法庭审理的实质化和辩论的充分性。但从普遍趋势看，当代各国刑事诉讼在证据开示范围上呈现出明显的扩大趋向。借鉴国外经验，考虑我国刑事诉讼的实际情况，笔者倾向于扩大开示范围，就此可作如下要求：
其一，就检控方而言，开示范围包括：（1）凡是在侦查、 起诉过程中获得的与案件指控事实有关的证据材料，都属于证据开示的内容。这个范围，基本包括了过去侦查机关移送的案卷材料的范围加上起诉机关补充取证的材料。（2 ）上述开示范围中对其中凡是准备在庭审时提出的证据，无论是被告人过去的供述与辩解、证人的庭前证言、被害人的庭前陈述，还是物证、书证，鉴定结论，勘验、检查笔录以及视听资料，均应事先开示，对这部分证据的开示属于法定开示、强制开示和主动开示。凡事前未开示的证据，在法庭上不能使用，除非有合理的根据并获得法官允许。（3）在第（1）条规定的的范围内，除第（2 ）条以外的证据，即不准备在法庭上应用的相关证据，经辩护方指明并要求，检察机关应当开示，这属于请求开示和被动开示。（4）此外， 还应该对检察机关提出一项一般性的要求，即检察机关在开示程序中不能隐瞒对被告有利的证据材料。
对诉讼中涉及国家机密以及对其他案件的侦查可能造成明显损害的材料，检察机关可以不予开示。这里存在一个利益斟酌，其适当性可以接受法院的司法审查。
其二，就辩护方而言，基本要求是：凡是辩护方准备在法庭上使用的证据都需要事前向检控方开示。（1 ）对辩护方准备传唤到庭的证人，应事先通知检察机关其姓名和地址，如果对这些证人有询问笔录，即使不准备在法庭使用，经检察机关要求，应向检察机关开示；辩护人庭前询问被告人、被害人以及鉴定人，如果形成笔录，经检察机关要求，也应当向其开示。（2）对拟在法庭上使用的书证、物证、 鉴定结论、 勘验及检查笔录等证据，应于事前向检察机关开示，以便检控方有所准备。
4.操作解决还是一体化解决（注：本文的这一部分内容征求了西南政法大学孙长永老师的意见，特向其致谢。）。证据开示是一个司法操作问题，然而，鉴于证据开示中存在立场和利益的冲突，仅有对控、辩双方的诉讼操作要求是不够的，必须采取综合性的措施，以求证据开示制度的切实贯彻。其中尤为重要的有三点：
其一，应当制定证据开示的法律规定。《刑事诉讼法》的修正，并没有为证据开示设置法律框架，这也使司法解释缺乏基础，而靠内部协调文件难以有效建立证据开示制度。补充、修改立法，才是推进证据开示最有效的手段。
其二，要发挥法院在开示程序中的作用。控、辩双方尤其是控方，为防止其攻防受到损害，总倾向于在一定程度上限制对方的知情。有了证据开示的制度规定，不能忽视个案中法院的司法审查和推动证据开示的作用；否则，当事人尤其是辩护方的知情权就难以切实保障。因此，控、辩之一方在对方未依法开示的情况下，都可以要求法院进行司法审查和司法保护。法律制度对法院的这种权力应当予以确认。
其三，要确立违反证据开示程序的制裁。违法制裁是克服基于对立立场进行信息封闭的基本手段。国外对违反证据开示程序采用的措施主要有：（1）强制违反开示义务的一方向对方作庭前开示， 并给对方一定的诉讼准备时间；（2）批准延期审判， 待证据被开示并作一定的诉讼准备后再恢复庭审；（3）违反开示义务造成诉讼拖延的， 可以令其承担一定的经济责任。（4 ）禁止违反义务的诉讼一方向法庭提出未经开示的证据。最后一种措施，即禁止提出未经开示的证据，是最有力、通常也是最严厉的制裁措施。在我国刑事诉讼中，除强制开示和批准延期审判外，可以考虑相对禁止和绝对禁止两种方式。一般使用相对禁止，即开示前禁止向法庭出示这种证据，开示后并待诉讼对方准备好后允许其于庭上提出；特殊情况下可以使用绝对禁止，即诉讼一方有意不开示应当开示的证据，在法庭上搞“突然袭击”，同时由于时过境迁，对这种证据因时机的丧失难以核实和反驳，法庭可以始终禁止其向法庭出示或宣布证据无效，使这类材料丧失证据能力。
非法证据排除规则的确立与完善
非法证据应当界定为在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的证据材料。实施非法取证行为的主体主要是司法官员特别是侦查人员。非法证据能否作为证据在法庭上展示并作为认定案件事实的根据，是刑事诉讼中甚为复杂的问题之一，集中体现了刑事诉讼程序两大基本价值目标——犯罪控制与人权保障的对立与冲突。
原则上，现代国家均禁止非法取证。对非法取证主体的处理，一般通过实体法和内部的职业道德、纪律规定予以制裁，但对于非法取得的证据在程序法上的处理，不同法系国家的做法不同，即便是同一法系的国家，其处理原则也差异甚大。对于言词证据，英、美、法、德、日、意等国家司法程序均明确规定非法取得的言词证据一律不能进入诉讼程序，不得作为定案根据。对于非法收集的实物证据原则上确立了排除规则，但不同国家在具体作法上又有所不同。美国依据其《宪法修正案》第4条关于“人民保护自己的人身、住宅、 文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不受侵犯”的规定，通过判例确定了严格的排除规则，虽然近年来由于犯罪浪潮的冲击，联邦最高法院对排除规则的适用设立了“最终或必然发现的例外”以及“善意的例外”等，但无论是在理论上还是在司法实务中，例外的适用均很少，严格排除非法证据的基本立场没有松动。意大利的做法与美国接近，规定在违反法律的情况下获得的实物证据，不得加以使用。英国早期仅有自白排除法则，第二次世界大战以后，逐步确立了一定程度的非法实物证据排除规则，1984年颁行的《警察与刑事证据法》第78条规定：“（1）在任何诉讼中， 法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以致于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。（2 ）本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利影响。”可见，英国是将非法实物证据的排除与否纳入法官自由裁量权的范围之内，而法官在行使自由裁量权时的弹性较大，以“保证被告人获得公正审判”为基本标准。日本最高法院在战后相当长的一段时间内对排除规则的适用一直持消极态度，但在1978年最高法院依据宪法通过判例确认：“在证据物的收集程序中，违反宪法第35条以及以该条为根据的刑诉法第218条第一项所规定的令状主义的精神，构成重大违法时， 在如果容许将这种违法收集的材料作为证据，从抑制将来的违法侦查的立场上看并不适当的场合，应当否定其证据能力。”德国的非法证据排除规则是以宪法关于“人的尊严是不可侵犯的”与“人拥有自由发展人格为目标的权利”的规定逐步确立起来的，在具体适用时，法官以权衡原则为标准予以处理，对侵犯人的尊严和人格自由所得的证据原则上予以禁用，只有对于重大犯罪，前者才有可能有所让步。法国与德国的作法接近，也是由法官根据权衡原则自由裁量决定。从实行的效果看，德国的非法证据的排除程度不亚于美国。
尽管上述国家在关于非法实物证据排除规则的具体适用范围上有差异，但在总体上这一规则还是得到逐渐确立且呈现出适用范围扩大的趋势。这表明：第二次世界大战以后，各国的刑事诉讼程序设计在控制犯罪与人权保障的两难选择面前，逐步偏向了涉讼公民的人权保障。联合国《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》及《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（注：我国已于1988年9月签署了该公约。 ）确立了对非法言词证据的排除原则，也在一定程度上体现了这一趋势。
我国的刑事诉讼程序依据《宪法》规定公民享有人身自由、人格尊严和住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅，任何公民非经人民检察院批准或决定，或者人民法院决定并由公安机关执行不受逮捕等权利，规定了禁止非法取证。新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》）第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集……各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。对于实施非法取证行为的主体，有关实体法如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国法官法》等均规定了相应的制裁措施。但对于非法证据能否在程序法上予以排除，否定其证据资格，新《刑事诉讼法》没有作明确规定；相反，新《刑事诉讼法》规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”目前只有“两高”的司法解释对非法言词证据的排除作了初步规定，如：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。对于非法取得的实物证据是否排除未明确，司法实务中的作法是原则上不排除。最高人民检察院的司法解释规定类似，对非法收集的言词证据原则上排除，对非法收集的实物证据原则上不排除用作指控犯罪的根据。
从目前的规定看，我国刑事诉讼程序仅部分确立了非法证据排除规则（非法言词证据排除），尚未确立完整的证据排除规则。而且，从司法实务的实际运作状况看，“两高”的司法解释中确立的非法言词证据排除规则未能得到真正贯彻落实，一些地方非法获取言词证据的行为还相当普遍和严重。其原因主要在于与非法证据排除规则相关的制度未确立起来。因此，从规范司法官员行为、保障涉讼公民的基本权利以及与国际接轨的角度考虑，我国应当确立起全面、完整的非法证据排除规则，包括非法言词证据一律排除和非法实物证据的原则排除。当然，在我国这样一个犯罪控制至上、追求实体真实传统根深蒂固的国家，从打击犯罪的角度考虑，对于非法实物证据的排除应当设立若干例外，例外情形的范围应当界定在被告人的犯罪行为严重危害国家安全、社会利益时不适用排除规则。在具体制度的完善上有以下几点应予注意：（1 ）未来的《刑事诉讼法》应当将非法证据排除规则确立为刑事诉讼的基本原则。目前“两高”的司法解释虽已对非法言词证据的排除作了规定，但不够系统全面，并有地位偏低、效力不足之嫌。（2）肯定沉默权。 沉默权问题本身是一个受各方面因素影响而较为复杂的问题，其理论基础是充分尊重公民向外沟通内心世界的自由选择权，国外对沉默权的规定不尽相同，但总体上是持肯定态度，因为它符合“谁主张、谁举证”的基本举证责任原理，限制了政府权力，有助于减少非法取证行为。所以，有必要结合我国实际情况赋予犯罪嫌疑人、被告人不自证其有罪的权利，仅从协助司法机关查清案件事实的角度考虑，回答有关身份基本情况的问题，以从根本上消除非法取证的根源。（3 ）确立言词证据收集时第三者在场监督权，尤其是讯问犯罪嫌疑人、被告人时律师在场权。打破侦控过程黑箱操作的局面，从程序上制约非法言词证据取得的可能性，使侦控程序由现行的线型结构向更民主、科学的三角结构转化。（4）将扣押、搜查、勘验、 检查等强制侦查行为决定权收归检察机关，原则上由检察机关作出是否进行的决定，只有在紧急情况下才能由侦查机关或侦查部门作出。这样规定有助于减少非法实物证据的产生。 （5）合理分配、认定非法取证的证明责任。在审判过程中只要非法取证行为的受害人举证证明该证据是非法收集的，法官在审查时就应当推定证据收集非法，要求证据收集主体承担证明证据收集合法的责任。因为处于绝对优势的侦控方只要严格按照诉讼程序收集证据，是较为容易提供证据证明的。
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