误解与重读——以传统赎刑为背景研究刑事和解，本文主要内容关键词为：误解论文,背景论文,传统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D926.7 文献标识码：A
近年来，刑事和解已经成为法律界乃至公众舆论的一个热门话题，并在司法领域被广泛地推广和应用。但同时，关于刑事和解是封建主义“赎刑”的复活，[1]“以钱赎刑”、“花钱买刑”的议论[2]也甚嚣尘上，朴素的公平正义观把这一需要严肃科学论证的课题推向社会舆论的前台，激发太多道德的与情绪化的议论。那么，什么是赎刑？刑事和解是否是传统“赎刑”的复活？赎刑与刑事和解存在哪些区别？传统赎刑对今天的刑事和解是否有借鉴意义？对这些问题的分析，对于我们正确认识传统赎刑和准确理解刑事和解有着重要的意义。笔者也希望通过对这些问题的分析，为完善今天的刑事和解提供一些思路和线索。
一、赎刑的基本内涵
赎刑①是我国古代法律规定的允许罪犯用金钱、物品或者劳役抵罪，以免除其刑罚的制度。它不是一个独立的刑种，只是一种刑罚执行方式，即在判定某种罪行应科的刑罚之后，罪犯可以依律用财物折抵刑罚，求得赎免。
赎刑制度从西周萌芽②到清末被废除，经历了一个逐步发展和完善的过程。虽然每个朝代对赎刑制度的具体规定不同，多依当时统治者的需要而定，但综观历代赎刑的规定，中国传统的赎刑制度大致有以下几个特点：
(一)从赎刑适用的刑罚种类来看
一方面，在中国古代，几乎所有的刑罚都可以赎。如西周时期，根据《吕刑》的记载，墨、劓、剕、宫、大辟，都可以赎。秦代，赎刑的种类也非常详备，见于湖北云梦出土的秦墓竹简中的赎刑包括赎耐、赎黥、赎迁、赎宫，一直到赎死。《唐律疏议·名例律》明确规定，笞、杖、徒、流、死五刑都可以赎，后来的封建王朝基本上都沿袭了隋唐的这一规定。另一方面，在实际施行过程中，统治者对赎刑尤其是赎死刑限制得还是比较严格的。如唐代，基本上是“犯流以下始听赎”。③宋代对赎刑的限制较唐更严，据《宋史》所述：“终宋之世，赎法惟及轻刑而已。”[3]
(二)从赎刑适用的对象来看
虽然历朝统治者会依据自己的统治需要放松或缩紧赎刑条件，但有三类群体是比较固定的：一类是官员及其亲属。秦代《法律答问》中说：“内公孙毋(无)爵者当赎刑，得比公士赎耐不得？得比焉”。[4]指宗室的后裔无爵者，犯了罪可以同有公士爵位的人一样赎免。唐律也把赎刑作为给贵族官僚及其家属的一种特权，如唐律规定“诸应议、请、减及九品以上之官，若官品得减者之祖父母、父母、子孙犯流罪以下，听赎。”[5]第二类是老幼废疾。《唐律疏议·名例律》中规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎”。元代法律规定：“诸年老七十以上，年幼十五以下，不任杖责者，赎。诸罪人癃笃残疾，有妨科决者，赎”。[6]再如《大清律例》规定：“老幼废疾、天文生及妇人折杖，照律收赎”。第三类是过失犯罪者。唐律规定：“诸过失杀伤人者，各依其状，以赎论。”[7]《大明律》也规定：过失杀“依律收赎”。《大清律例》在“过失杀伤收赎图”中对过失杀收赎有详细的规定。
(三)从赎刑适用的方法来看
中国古代赎刑制度的发展经历了由单纯的金钱到金钱、财物、劳役并行。西周时期，多用铜。秦代有三种赎免方式：金赎、赀赎和役赎。汉代改铜为黄金，“但少其斤两，令与铜相敌”，④谷、傔等也可用以赎罪。唐代法律规定以铜赎罪，最低为一斤，最高为一百二十斤。明代赎刑适用的方法可谓最为详备，除银钱外，做工、米、灰、砖、碎砖、水和炭及石都可用来赎罪。还依据罪犯的经济条件分别适用不同的赎罪方式，以罪犯的经济条件为标准将其分为无力、有力、稍有力、稍次有力，无力者依律的决，有力者照例折银上库或折谷上仓，稍有力和稍次有力纳工价和以做工赎罪。[8]赎物的多样化，且法律对赎物的选择没有强制性规定，罪犯可以选择最有利于自己的赎物。清代法定为银赎，实际上，也是多种赎法并用。如《清朝通典》载：国初令有罪之人修盖城楼，准其赎罪。康熙二年，刑部又奏定军民犯罪有愿认工赎罪者，移咨工部查核奏请修建工程。[9]
赎刑制度从起源到消灭，在中国历史上存在了三千多年。在这一漫长的过程中，赎刑制度的存在一直颇受争议，有肯定也有否定。肯定者认为“罚惩非死，人极于病”，[10]“盖财者，人之所甚欲，故夺其欲以病之，使其不为恶耳，岂利其货乎？”[11]就是说，赎刑虽不执行应罚之刑，但强制其交一定数量的财物，足以使人感到极大痛苦，可达到刑罚的目的，防止犯罪。否定者认为：“今欲令民量粟以赎罪，如此则富者得生，贫者独死，是贫富异刑而法不一也，人情，贫穷，父兄囚执，闻出财以得生活，为人子弟者将不顾死亡之患，败乱之行，以赴财利，求救亲戚。一人得生，十人以丧……以死救生，恐未可也。”[12]“辟以止辟，此二帝三王立法之本意也。若死者而可以利赎，则犯法死者皆贫民，而富者不复死矣……若夫杀人者而亦得赎焉，则死者何辜，而其寡妻孤子何以洩其愤哉？”[13]也就是说，他们认为赎刑的适用会导致“贫富异刑，富者得生，贫者独死”和重新犯罪。那么，作为今人，我们现在回过头来该如何评价传统赎刑制度呢？笔者认为，评判一项法律制度，应该考虑到当时的社会需要和实际产生的社会效果。否则，单纯用今人的价值判断评价古代的赎刑制度“好”与“坏”是没有意义的。事实上，赎刑在中国历史上存在了三千多年，自有其存在的理由和价值。具体言之：
首先，在经济上为封建国家提供了大量的财政来源。
赎刑在西周起源的原因，蔡沈⑤就认为是“盖王巡游无度，财匮民劳，至其末年，无以为计，乃为此一切权宜之术，以敛民财”。[14]汉代张敞为解决军费问题曾经建议汉宣帝制定“以谷赎罪之法”，[15]明、清二代，赎金更成为国库收入的一个重要来源。以明成祖永乐三年所定“纳米赎罪例”为例，“杂犯死罪纳米一百一十石；流罪三等八十石，加役者九十石；徒罪三年者六十石，二年半五十石，二年并迁徙者四十五石，一年半三十五石，一年三十石；杖罪九十、一百俱二十五石，六十至八十，二十石；笞罪十石”。[16]由此可见，赎刑简直成了明朝官府的米粮之源。清朝对赎银管得非常严，从州县到部司，赎银要逐项造册，按级上报，上下查核。凡罚赎之人姓名及罚数，承审各官要明晰书写告示于该地方晓谕，以防隐漏之弊。有隐漏不报或折多报少者，以贪赃治罪，处以重刑。[17]从统治者对赎金的重视，也可窥见赎金在国库收入中所占的地位。
其次，在政治上笼络了官僚贵族，巩固了统治基础。
在中国古代的政治制度中皇帝拥有至高无上的权力，但只凭皇帝一个人的力量是难以实现对国家的统治的。因此统治者为了统治的需要，建立了以皇帝为中心的封建官僚制度。皇帝凌驾于官僚阶层“金字塔”的顶端，其至高无上的权威是通过官僚体制的职能得以显现的，皇帝的圣谕必须通过各级官吏的上传下达才能贯彻到基层百姓那里。为了使官僚阶层效忠皇帝，统治者在通过各种手段对他们进行严格控制的同时，又赋予种种特权以笼络他们。赎刑就是其中的一种。自魏晋以降，历代法典中渐次形成了一套优待官僚的特别刑罚制度——议请减赎当免，⑥对赎刑有专门的设计与应用。官僚贵族是传统赎刑适用的重点对象。贵族官僚通过赎刑的适用被保护下来，不仅有利于维护统治机构的稳定，也保证了统治阶级的统治地位。
再次，为封建国家提供了大量的劳动力。
赎刑制度允许罪犯以金钱、财物、劳役折抵刑罚，使得农业生产和国家各种工程所需要的劳动力保持在一定的水平上。历代统治者往往在连年战乱之后，在人民流散、劳力匮乏的情况下颁发赎罪诏令，适用赎刑的事实充分说明了这一点。如明初，由于元末统治者的残酷压迫，加之长期战乱，社会经济遭到严重破坏。为稳定局势，明太祖朱元璋一方面采取“重典治国”的政策，亲自订《大诰》三编，另一方面也知道“阜民之财，息民之力”[18]之重要，屡下诏令，令“杂犯死罪以下及官犯私罪者”[19]赎罪，并且，“考洪武朝，官吏军民犯罪听赎者，大抵罚役之令居多。”[20]以罚役为主的赎罪政策为明初经济恢复和发展提供了大量劳动力。据《明史·韩宜可传》载，洪武九年一年里，单是官吏犯笞以上罪谪发至凤阳屯田赎罪的便有一万多人。
正因为赎刑存在上述价值，满足了当时社会的需要，并产生了良好的社会效果，所以，尽管赎刑曾多遭非议，但它仍然被历朝所沿用，在中国存在了三千多年。
二、赎刑与刑事和解之比较
刑事和解⑦是指犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属自愿就犯罪所导致的包括经济赔偿在内的民事责任以及对案件基本事实等达成的协议。刑事和解的效力除了解决因犯罪所造成的民事赔偿以及其他民事责任以外，还对人民法院、人民检察院和公安机关追究被追诉人的刑事责任产生一定的影响，即应当作为人民法院、人民检察院和公安机关考虑不追究犯罪嫌疑人刑事责任、对被告人从轻、减轻或者免除处罚的一项因素。[21]
我们从历史的维度观察刑事和解这一现象，会让我们有更深一层的了解。比如司马迁在《史记·游侠列传》中讲过这样一件事：郭解任侠京师，“解姊子负解之势，与人饮，使之嚼。非其任，强必灌之。人怒，拔刀刺杀解姊子，亡去。解姊怒曰：‘以翁伯之义，人杀吾子，贼不得！’弃其尸于道，弗葬，欲以辱解。解使人微知贼处。贼窘，自归，具以实告解。解曰：‘公杀之固当，吾儿不直。’遂去其贼，罪其姊子，乃收而葬之。诸公闻之，皆多解之义，益附焉。”这件事反映了一个问题，即虽为人命案，地点又在天子脚下，却未见官府执法，而是由郭解这个“侠”⑧来仲裁，并且居然受到大家的认同。既然事关刑罚的重大民间纠纷，都可通过法外仲裁的方式来解决并得到社会的认可，那么，赎刑制度如前所述，其适用既有利于增加国库收入，缓解财政压力，巩固经济基础；又有利于笼络贵族官僚，维护统治机构的稳定，保证统治阶级的统治地位；并且，普通百姓也可通过多样化的赎免手段免除刑罚，在一定程度上缓和了阶级矛盾。这样的制度能够得到社会的认可也是顺理成章的事。而且，赎刑制度从产生之日起，一直被历朝所沿用，贯穿中国封建社会的始终，虽然并非没有反对的声音——是否符合时人的公平正义观念与道德评价，但利弊权衡的结果进一步证明了赎刑制度的价值。
刑事和解现象的出现有两个鲜明的特征：第一，它不是在有系统的、现成的理论指导下展开的一个改革，而是司法实践中带有一定自生自发性的、自下而上的一个改革试验。第二，它没有一个固有的模式，它基本上是边探索、边试验、边调整。刑事和解的产生是出于一种功利主义的思考。⑨传统的以刑罚为基本实现形式的刑事责任，虽然使犯罪人受到惩罚，但是这种责任履行对于被害人而言除了满足其报应情感外，其所受的精神伤害、物质上的损失等现实需要却得不到很好的实现。⑩而刑事和解机制给予加害人与被害人沟通与协商的机会，允许他们就道歉、赔偿及处罚等问题达成谅解，从而最大程度地保证了被害人现实利益的实现。这或许也是公权力对私权利尊重的一种形式和两者之间权衡的一种积极模式，在观念上对国人来说尤其具有意义。同时，加害人因真诚悔过而被从轻、减轻或免予处罚，不仅有利于加害人早日回归社会，而且节约了司法资源。这在实现刑法目的的意义上也无可厚非。
正因为刑事和解的这些价值，使得近年来刑事和解受到学术界和司法实务界的追捧。但同时，由于和解协议的达成，能使犯罪嫌疑人、被告人从轻、减轻或者免除处罚，与传统赎刑罪犯用金钱、物品或者劳役抵罪，以免除其刑罚，从表面上看来存在相似性，因此，有人就据此认为刑事和解是封建主义“赎刑”的复活。并且，在中国，日益扩大的贫富差距和社会阶层分野，使得弱势群体及其同情者对既得利益集团保持着足够的警惕和道德观念上的对立情绪。[22]而在实践中，能否达成刑事和解，加害人一方的经济条件是一个重要因素。经济实力相对较强的加害人，有着更强的支付经济赔偿的能力。因此，人们也有理由担心刑事和解政策异化为有钱人“以钱买刑”的刑罚漏洞。但笔者以为，虽然刑事和解表面上看与赎刑存在相似点，刑事和解也存在一些漏洞仍需完善，但不能据此就简单地以为刑事和解就是“赎刑”的复活，就是“以钱买刑”。那么，刑事和解是否是“赎刑”的复活、“以钱买刑”？刑事和解与赎刑存在何种异同？笔者将试从以下几个角度进行比较分析：
(一)从制度设立的目的角度
古代统治者实施赎刑固然不排除其有体恤臣民的出发点，如西周《吕刑》规定的“五罚之赎”是我国赎刑的萌芽状态，有学者在评述《吕刑》的这一规定时说到：“至于周而律之繁极矣，五刑之属，至于三千。若一按之律，尽从而刑之，则何莫非投机触罟者？天下之人无完肤矣。是以穆王哀之，而五刑之疑，各以赎论。”[23]以后的各朝各代刑法也都把怜恤观念当做适用赎刑的重要指导思想，将老、幼、残疾、应存留养亲者、妇女等作为依律适用赎刑的对象。但统治者还有一个重要的目的就是想借此增加国库的收入。据《明史·刑法志》记载，明王朝由于实行赎刑制度“国家得时藉其入，以佐缓急。而实边、足储，振荒，宫府颁给诸大费，往往取给予赃赎二者”。而刑事和解是建立在对犯罪本质认识的深化及对被害人权益日益关注的基础上的，强调犯罪不仅是对法律的违反，对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。刑事和解的基本目标定位于恢复，这种恢复乃是所有与犯罪相关的各方面全面恢复正常状态的一种整体性、系统性反应，[24]是促进整个社会和谐状态的有力恢复。由此可见，两者在制度设立的目的上是不同的。
(二)从国家在赎刑与刑事和解中的地位角度
传统赎刑是罪犯拿出金钱、物品或者劳役来同国家做交易，从而得以免除刑罚，其交易的对象是国家。罪犯是否可赎，取决于国家，由统治者根据其统治需要放松或缩紧赎刑条件。并且，罪犯用以赎刑罚的金钱、物品或者劳役也是交给国家的，它为封建国家提供了大量财政来源和劳动力资源。而刑事和解制度中，是犯罪人认罪悔过并拿钱赔偿被害人，被害人接受其赔偿并予以谅解，双方达成和解协议，司法机关见到和解协议后根据案件具体情况决定是否追究犯罪人的刑事责任或对其从轻、减轻或免除处罚。在刑事和解过程中，代表国家公权的司法机关是消极、被动的，和解的达成完全取决于加害人和被害人双方的自由意志。被害人可以接受也可以不接受加害人的和解提议，也可以就赔偿数额与其讨价还价，直到满意才签署和解协议。就和解结果而言，受益最大的是被害人，国家除了未开展相关诉讼活动从而略微减少一点诉讼成本外，不但没有任何收益，反而出让了自己的部分追诉权力。[25]可见，刑事和解并非犯罪人与国家之间的交易，国家专门机关只对和解的条件、过程和内容进行监督和审查，并不直接干预和解协议的达成。
(三)从赎刑和刑事和解适用条件的角度
传统赎刑罪犯拿出金钱、物品或者服劳役就可免除刑罚，而加害人认罪和被害人的谅解则是刑事和解的前提。只有那些真诚悔过，愿意向受害人赔礼道歉，积极赔偿受害人损失，并得到受害人谅解的加害人才可能被从轻、减轻或免除处罚。此外，加害人的积极赔偿和真诚悔过，只是司法机关在最终追究加害人刑事责任时的考量的一个重要因素而已。行为的危害程度，行为人是否初犯、偶犯，行为人实施行为的动因，被害人是否存在过错等，都是影响司法机关做出裁量决定的重要因素。如果加害人虽然给予赔偿，但是不能说明其具有真诚悔过的态度，不能证明其人身危险性的降低，那么即便被害人予以谅解，司法机关也不会从宽处理。同时，赔偿经济损失也不是被害人的唯一追求。在刑事和解过程中，被害人往往更加注重自己的内心感受。更多的情况是，接受加害人的悔过及道歉，已成为被害人接受经济赔偿的重要前提，因加害人“态度不好”而拒绝接受赔偿的情况屡见不鲜。[26]
综上所述，刑事和解与传统赎刑是存在不同的。之所以有人将赎刑与刑事和解简单地相混同，认为刑事和解是封建主义“赎刑”的复活，笔者认为是因为其既没有正确认识传统的赎刑，也没有准确理解现代的刑事和解，更重要的是涉及一个对待传统的态度问题。百余年来，尤其是近三十年来，传统法在国人心中常常被视为当今法治的阻碍而颇受非议，对传统法的了解与尊重，变得十分困难。原因在于我们已经习惯了用别人的标准评判自己，习惯了将自己置于审判者的位置对待自己的传统，用否定代替对传统的研究。我们应该自觉摆脱这种“近代小传统”的束缚，在批判继承传统法律文化的同时，反省我们对待传统法律文化的态度，重新检讨我们在研究中所持有的标准、运用的方法，否则，我们便不能准确合理地解读中国传统法律文化。
事实上，恢宏博大的中国传统法律文化并不缺少可资借鉴的事物，关键是缺少发现它们的眼光以及发掘它们的方法和智慧。我们应该解放思想，只要是有益的就要借鉴，应该不问出处，即便是出自封建法典，这对纠正小传统造成的对历史的误解，对我们重新认识自己的历史不无裨益。赎刑作为曾在中国历史上存在三千多年、贯穿中国封建社会始终的一种完备的制度，其中虽包含着很多封建糟粕，但也蕴含着大量理性的成分。对于赎刑制度，我们不应简单地否定，而应该理性地对待，取其精华，去其糟粕。它虽与今天的刑事和解存在很大的区别，但如果能对其中的经验教训加以汲取，对其中的理性成分加以现代化的改造，对于完善刑事和解有很大的借鉴价值。
三、传统赎刑对刑事和解的借鉴价值
笔者以为，传统赎刑对刑事和解的借鉴价值主要表现在以下几个方面：
(一)传统赎刑的适用范围对刑事和解的借鉴价值
综括历代赎刑制度可见，传统赎刑的适用范围具有两个特点：一是并非所有的犯罪都能适用赎刑，虽然具体的规定可能略有不同，但每朝都无一例外地规定了赎刑适用的例外情形。比如唐律明确规定严重危害封建统治秩序的“十恶”不能赎。二是传统的赎刑一直将轻微犯罪和过失犯罪纳入适用范围。由此可见，传统赎刑在确定适用范围时考虑了犯罪人的主观恶性和犯罪的社会危害性。正是因为考虑到轻微案件的社会危害性低，过失犯比故意犯的主观恶性小，人身危险性也小，因而对他们的刑法预防需要也相对更小，所以对轻微犯罪和过失犯予以赎刑。尽管古代刑法与现代刑法关乎何者为“过失犯”，哪种程度的犯罪是轻微犯罪，有着很大的差别，但是，“过失犯罪”和“轻微罪行”作为赎刑的适用范围这一点仍是值得我们今天确定刑事和解适用范围时借鉴的。目前引起社会公众情绪化议论的刑事和解多是那些加害人主观恶性深、社会危害性大的案件的刑事和解。刑事和解的实行固然能带来效率的提高、被害人利益的保护等诸多利处，但是也应当充分考虑社会效果，因为刑法所保护的不仅仅是被害人的个人利益，还要保护广大民众(潜在被害人)的利益。因此，借鉴传统赎刑制度，刑事和解的适用范围应当严格限制在加害人的主观恶性不深、犯罪动机简单、社会影响小的初犯、偶犯以及轻伤案件和过失犯罪案件中，因为这类犯罪，行为人主观恶性一般比较小，社会危害也不大，其犯罪行为对公共利益的侵害也比较小，针对这些刑事案件采用和解并从轻、减轻或者免除犯罪人的刑罚不致引发公众的强烈不满。而对于那些主观恶性极大，社会危害性严重的犯罪，即使加害人希望和被害人和解，被害人也同意和解，仍不能列入准予和解的范围。
(二)传统赎刑的赎免方式对刑事和解的借鉴价值
我国传统赎刑制度对赎免的手段一般并不作严格的单一限定，很多方式都可以用来赎免刑罚。一般包括：以钱赎刑、以物赎刑、以力赎刑。比如秦时，赎刑主要有三种赎免方式：
一是金赎，即用金钱赎免；
二是赀赎，即用金钱财物赎免，无财力者，还可以自由劳动偿付罚金；
三是役赎，即用劳役赎免。
明时《大明律》专附“纳赎诸例图”详列赎刑的种种具体情况，其中赎免的方式可谓多种多样，如赎项有纳纱、纳钱、纳银、纳马、纳草、纳米；罚役有屯田、种树、做工、运粮、运瓦、运砖、运灰、运炭、煎盐炒铁等其他劳役。多样化的赎免手段解决了因赎刑而导致贫富异刑的冲突，无力支付金钱的贫者亦可以用自己的劳役抵刑，使得赎刑于无资力者并非虚设。传统赎刑制度在赎免方式上的多样性对于我们今天的刑事和解同样具有借鉴价值。对被害人而言，侵害行为所导致的最为直接现实的损害在物质方面，使其经济状况倒退，甚至难以维持正常生活。因此，以金钱赔偿的方式来弥补此种物质损失，就显得相当有必要。但是由于个人的生活路径和生活方式不同，因而拥有的资源必然各不相同，[27]有些案件的犯罪人根本无钱可赔，或者被害人不想让犯罪人的父母代替赔偿。此时，借鉴传统赎刑多样化的赎免方式，让犯罪人为被害人提供劳务或者照顾，以自己的劳动来接受教训，就是一种恰当的选择，[28]这不仅保护了被害人的权益，弥补了被害人的损失，也使刑事和解得到落实。
(三)传统赎刑的适用对象对刑事和解的借鉴价值
我国传统赎刑在适用对象上有两类群体是稳定的，一是特权阶层，另一个就是老、幼、病笃疾。前者是封建主义的糟粕，自不可取，但后者，老、幼、病笃疾要么是年老体衰，要么是年幼无知，要么就是行动不便，对他们适用赎刑，体现了传统赎刑的“矜恤”原则。这与刑事和解以人为本的价值理念是相契合的。我们今天在构建刑事和解时也应考虑将青少年、老年犯罪嫌疑人或被告人作为刑事和解的重点适用对象。因为未成年人生理、心理尚未完全发育成熟，对是非缺乏判断力，而且多数未成年人犯罪偶发性比较大，主观恶性小，对他们进行刑事和解，既可以使未成年加害人认识错误，汲取教训，并及时赔偿受害人的损失，使破坏的社会关系迅速修复；另一方面还可以避免监禁可能带来的“交叉感染”和未成年人未来人格发展的心理障碍，使未成年人犯罪预防取得较好效果，减少未来犯罪的主体来源。[29]而老年人由于生理、心理方面的年龄特征，责任能力减弱，人身危险性也降低，对他们适用刑事和解，不仅有利于教育、感化、挽救犯罪嫌疑人，而且可以节约诉讼资源，提高诉讼效率。对未成年人和老年人适用刑事和解不仅不会违背刑法预防犯罪的目的，也符合社会的基本理念，容易被社会认同和接纳。
赎刑虽已成为历史，但赎刑制度在中国源远流长，伴随中国刑罚几千年的发展历程，在中国古代刑法的执行中扮演过重要角色，是中华文明思想宝库中的一员，对中国社会的发展具有深远的影响，体现了古人的慎刑思想(11)与刑事政策的智慧。我们应该解放思想，理性地对待赎刑，在去其糟粕的同时，对其中有益的内容应该不问出处，加以借鉴。这不仅有利于我们正确认识赎刑和刑事和解，避免刑事和解是封建主义“赎刑”复活的误解，也有利于我们从传统赎刑中汲取精髓，对其中与刑事和解相契合的部分进行创造性的现代诠释，为完善刑事和解服务。
注释：
①《说文解字》曰：“赎，贸也”，又“质也，以财拔罪也。”《朱子大全·舜典象刑说》：“赎刑，使之入金而免其罪”，这些说法，基本上揭示了赎刑的概念。
②对于赎刑在中国历史上何时出现这个问题，学界尚未达成共识。刘广安教授认为古代赎刑是商品经济发展到一定阶段的产物，是与私有制、国家同时出现，夏代才出现。(具体论述参见刘广安.古代“赎刑”考略[J].政法论坛，1985，(6).童光政肯定《吕刑》中“训夏赎刑”的真实性，认为赎刑最初出现于夏代。(具体论述参见童光政，龚维玲.论赎刑制度[J].社会科学家，1996，(3).郭淑华认为千百年来被信奉的《虞书·舜典》经文“金作赎刑”值得怀疑，因为虞舜时期中国尚处于原始公社阶段，国家尚未形成，作为专政工具的法律尚未产生，怎么会出现赎刑之法呢？她还认为《吕刑》所载“训夏赎刑”一句为虚设之语。探讨赎刑，还须从周朝说起。(具体论述参见郭淑华.论我国古代之赎刑[J].政法论坛，1989，(6).李衡梅把将赎刑的源头推向夏代以前，认为尧舜部落联盟时代就已经出现赎刑。(具体论述参见李衡梅.我国古代赎刑渊源初探[J].吉林师范大学学报(人文社会科学版)，1985，(4).但西周已有赎刑这一观点学者的看法比较一致。
③如《唐律疏议·名例律》规定：“若官品得减者之祖父母、父母、妻、子孙，犯流罪以下，听赎。”“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎”。由此可见，唐代基本上是“犯流以下始听赎”。
④《尚书·舜典》：“金作赎刑。”孔颖达疏：“古之赎罪者，皆用铜，汉始改用黄金。但少其斤两，令与铜相敌。”
⑤蔡沈(1167-1230)，字仲默，号九峰，南宋建州建阳(今属福建)人。曾师事朱熹，攻习《尚书》数十年。
⑥在古代，贵族官僚在刑法上享有的广泛的特权，即使犯了罪，也可以通过“议”(八议)、“请”、“减”、“赎”、“官当”等特别规定和特别程序减轻或免除刑罚。根据《唐律疏议》的规定：“八议”是指亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾这八类人犯死罪时，一般司法机关无权审理，必须将其犯罪事实及应享受特权的理由上报皇帝，由皇帝交大臣“集议”后，最后由皇帝作出裁决，一般均可免除死罪；若犯流罪以下则直接减刑一等。“请”是指皇太子妃大功以上亲及应议者期以上亲及孙，官爵五品以上的官吏，犯死罪者，必须奏请皇帝裁决，一般可免除死刑；犯流罪以下减一等。“减”是指七品以上官及应请者之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子、孙，犯流罪以下，可以照例减一等处罚。“赎”是指应议、请、减及九品以上官，七品以上官之祖父母、父母、妻、子、孙，犯流罪以下，可以铜赎罪。“官当”即以官抵罪，是指官吏犯罪可以其官职来抵消其应受刑罚的全部或一部分。若犯私罪，以官当徒者，五品以上，一官当徒二年；九品以上，一官当徒一年。若犯公罪者，各加一年。以官当流者，三流同比徒四年。“免官”是指通过免除官职抵当其罪。除名者，比徒三年；免官者，比徒二年；免所居官者，比徒一年。
⑦刑事和解是近年来出现的新型司法制度，对这一制度的适用还处于探索之中，尚未形成一种被司法界广为接受的定型模式。一般说来，各地推行的刑事和解程序都同时具备以下几个方面的特征：加害方自愿认罪、赔礼道歉并向被害方做出经济赔偿；被害方对加害方的经济赔偿数额表示满意，对其犯罪行为给予了谅解，并向公安机关、检察机关或者法院明确提出了放弃追究加害人刑事责任的要求；通过参与主持调解或者认真审查，公检法机关确认加害人的行为不具有较大的社会危害性，并且加害人通过真诚悔过显示其再次犯罪的可能性不大，具有“重新做人”、顺利回归社会的可能性，因此对其做出终止刑事诉讼或者减轻刑事责任的决定。具体论述参见陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[J].中国法学，2006，(5).本文采用的是陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》中的定义。
⑧侠：《史记·游侠列传》集解引荀悦日：“立气齐，作威福，结私交，以立彊于世者，谓之游侠。”《史记·季布栾布列传》集解引如淳日：“相与信为任，同是非为侠。所谓权行州里，力折公侯者也”。司马迁在《史记》中夸赞他们：“修行砥名，声施于天下，莫不称贤”，根据《史记》所述，这些称之为“侠”人物在地方上常起着维持秩序、排难解纷、济助困苦的作用，并获得地方人士的尊敬和信服。
⑨关于刑事和解产生的原因，学者有不同的论述。笔者赞同陈瑞华教授的功利主义的观点。具体论述参见《刑事和解的理论基础》中陈瑞华教授的观点，载于《国家检察官学院学报》，2007年第4期。
⑩在现行法律体系下，被害人的损失主要通过刑事附带民事诉讼来实现，但是现行刑事附带民事诉讼制度忽视了刑事诉讼与民事诉讼之间存在的巨大差异，将两种迥异的程序集合在一起，这种先刑后民的制度设计，实质上是重视国家利益而轻视被害人个人利益，导致被害人获得民事赔偿的利益被淹没在国家惩治犯罪的利益之中。被害人通过附带民事诉讼得到的救济和赔偿是极其有限的，精神损失、间接的物质损失更不在救济的范围内。
(11)中国古代法中的慎刑思想发端于西周的“明德慎罚”思想，汉代在儒学与阴阳学等影响下承继和发展为“德主刑辅”的立法观，至盛唐又发展为“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，此后，宋、明、清均承继之，并在慎刑措施上各有建树。《尚书》中载：“墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罪；劓辟疑赦，其罚惟倍，阅实其罪；剕辟疑赦，其罚倍差，阅实其罪；宫辟疑赦，其罚六百锾，阅实其罪；大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪。”对疑罪尤其是对于死罪有疑时，允许赎的有关规定，可以有效地避免错误的“人头落地”的悲剧发生。这充分体现了当时统治阶级“审慎用刑”，特别是“审慎用死刑”的立法指导思想。