论非法经营同类营业罪，本文主要内容关键词为：非法经营论文,同类论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
新刑法第165条规定：“国有公司、企业的董事、 经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”笔者拟就本条所规定的非法经营同类营业罪的立法意义、构成特征及司法认定等进行学理探讨，以期对本罪的理论研究和司法实务有所助益。
一、商事法有关竞业禁止的规定概览及刑法规制本罪的意义
竞业禁止亦称竞业之限制，是指公司的有关人员在公司业务之外的同类竞争营业中依法受到的不同程度的限制。世界各国公司法，为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益，均有竞业禁止之规定。各国公司法通常从对竞争营业者的限制和对营业性质的限制两方面对竞争营业加以限制。关于竞争营业者的限制，各国公司法对此规定不尽相同。在公司法规定有无限责任公司和有限责任公司的国家，禁止竞业者包括无限责任公司的股东和有限责任公司的董事、经理等高级管理人员，如德国商法、日本商法等。在公司法只规定有限责任公司和股份有限公司的禁止竞业者即为有限责任公司和股份有限公司的董事、经理等高级管理人员。我国公司法即采取此种立法例。关于竞争营业性质的限制，有两种立法主义：一是绝对限制主义，即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下，不得经营商业或本公司同类的营业。二是相对限制主义，即经股东大会或监事会许可，可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条，日本商法第264条，《韩国商法》第397条之规定。我国公司法绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。
为了保护公司及股东的权益，维护公司资本的安全，促进公司资产的保值、增值，确保董事、经理忠实履行职务，维护公平竞争秩序，健全社会主义市场经济法制，促进现代企业制度的建立，我国公司法对竞业限制作了明确的规定。如公司法第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”第63条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害，应当承担赔偿责任。”第70条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。”第123条规定：“董事、 经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。”第215 条规定：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”可见，我国公司法严格禁止竞争竞业，其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理，对于董事、经理有上述行为的，要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。
在我国国有企业形态包括国有公司和公司以外的其他国有企业，国有公司、企业在我国国民经济中占有主导地位，据统计，截至1996年底，全国共有独立核算的国有工业企业（包括公司）8.7万户， 拥有资产5.3万亿元，分别占全部独立核算工业企业的17.2%和56.6%。 国有工业企业完成工业总产值27289.4亿元，工业增加值8742.4亿元， 实现利税2737.1亿元，分别占全部独立核算工业企业的43.5%、46.5 %和53.2%。 其中国有大中型企业完成工业总产值22510 亿元， 工业增加值7465.7亿元，实现利税2573.5亿元，分别占国有工业企业的 82.5 %、85.4%和94%。（注：阎世成：《现代企业制度学习大纲》，北京西苑出版社，1998年版，第23页。）由此可见，国有企业特别是国有大中型企业仍然是国家财政收入的主要来源，是我国国民经济的支柱，是我国经济发展和社会稳定的重要保证，并为整体改革的推进和其他经济成分的发展作出了巨大的贡献。但是，国有企业正面临着严峻的挑战。一是随着市场经济体制的逐步确立，市场竞争的加剧，国有企业从总体上讲，效益较差，经济效益呈下滑趋势，据统计，1985年国有工业企业的资金利税率是23.53%，资金利润率是17.2%。1990 年这两项指标分别下降到12.43%和3.2%，到1996年，资金利税率和资金利润率则分别下降到6.54%和1%。（注：阎世成：《现代企业制度学习大纲》， 北京西苑出版社，1998年版，第24页。）而其他形式的经济组织这两方面的指标都在不同程度地增长。二是国有企业的亏损面和亏损额不断扩大，一些企业困难程度加剧，职工生活较少保障，企业停产、半停产、破产，职工不能按时领到工资，甚至减发、停发工资，银行贷款无力归还，其他债务无法清偿，这都影响了国有经济控制力的发挥。三是转制过程中无序化状态加重，国有资产流失严重。造成这些情况的原因，既有历史上形成的体制因素，法律政策不到位的因素，也有产业结构方面的因素。然而一些国有企业、公司董事、经理对此亦负有不可推卸的责任。
在一些国有公司企业里，董事、经理做为公司、企业的决策者和实施经营者，也是对公司企业资产状况、技术力量、经营方略和信息的主要知情者，却有为自己或者他人经营与本公司的同类营业的，把有竞争优势的营业机会全部转移至该企业，凡是亏损项目都转到本公司。据了解，国有企业和集体企业改建的公司发生亏损往往与公司高级管理人员同时经营与公司相同的营业项目有关；此外，国有公司、企业的高级管理人员非法竞业，已严重损害了国有利益和社会公共利益，破坏了公平竞争秩序，影响了市场经济的健康发展；再者，一些国有公司、企业的董事、经理，自营或为他人经营本公司同类营业，“身在曹营心在汉”，往往以权谋私，诱发其他违法犯罪行为，泄露公司商业秘密，侵占、挪用公司资金、商业受贿等。这些都表明，由于国有公司、企业在国民经济中的地位影响，由于国有公司、企业的董事、经理在公司、企业中的地位、职务和影响，其非法经营同类营业行为的危害性远远大于其他公司、企业董事、经理的非法竞业行为。特别是，国有公司企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为，已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征——严重的社会危害性，因此，尽管公司法及其他有关法律未对此类行为规定刑事责任，而1997年修订的刑法列专条对此作出规定是非常必要的。它能够强化竞业禁止的效力和法律保障，促使公司企业的董事、经理高度忠实、勤勉履行职责，培育其高度的敬业精神，维护国有企业、公司的利益和国家、社会利益。另外，之所以不对其他公司的董事、经理自营或为他人经营与本公司同类营业行为予以“犯罪化”，一方面是因为其行为危害性相对较小，另一方面也体现了刑法的谦抑原则。
二、非法经营同类营业罪的概念及犯罪构成特征
非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征：
（一）犯罪客体是竞业管理制度和国有公司、企业的利益。犯罪都是具体的，根据同类客体不同方面的内容，同一类犯罪具有共同的性质。但是，同属于某一类犯罪的若干具体犯罪所直接侵害或威胁的客体又往往各不相同，因此同类客体只能解决某一类犯罪的共同性质，而直接客体则对于确认具体犯罪的性质有根本性的作用。直接客体在社会现实中可表现为某种制度、秩序、权力、权利、利益、善良风俗等。鉴于此，我们把本罪的直接客体界定为竞业管理制度和国有公司、企业的利益，因为本罪首先是对有关法律法规中关于竞业管理制度的违反，其次，国有公司、企业的董事、经理本应尽职尽责带领职工将本单位的生产经营搞好，而有些负责人却利用职务之便自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，必然损害本公司、企业的利益。这样界定本罪的客体，有助于理解本罪的性质，具有明确性、本质性和界限的功能。
（二）犯罪的客观方面。犯罪的客观方面是犯罪活动的客观外在表现，特指侵犯某种客体的危害行为，以及危害行为实施的各种客观条件。本罪的客观方面表现为行为人利用职务之便，非法为自己经营或为他人经营与其任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大，具体而言包括以下几个要素：
第一，行为人须利用职务便利，是指利用自己担任国有公司、企业董事、经理的有利地位和掌管国有公司、企业的产供销、人财物的便利条件。利用职务便利一般讲包括三种情形：一是利用职权的便利条件；二是利用与职务有关的便利条件；三是利用第三者的职务的便利。而就本罪来说，我们认为仅指第一种情形，即利用本人职权的便利条件。所谓职权是指公职人员依法作出一定行为的资格，是权利的特殊表现形式。一定的职权是法律赋予的，因而有责任和义务依法在法律允许的范围内履行职责，这种职权，既是权利又是责任、义务，故称为职务。国有公司、企业董事、经理的职务是严格按法律程序赋予的，它的性质和范围受到有关法律的约束。如《公司法》第68条规定：“国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条、第六十六条规定行使职权。”第66条规定：“国有独资公司不设股东会，由国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。”第69条规定：“国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第五十条规定行使职权。”董事、经理的职权在国有公司、企业当中是相当重要和广泛的。主要表现为生产经营决策权、实施权、财政决策权、人事权、有关重大经济信息的知情权等。如果利用这些职务便利，为自己或他人经营同类营业，已足以损害本公司、企业的利益，无需再利用与职务有关的便利或利用他人职务之便；再者，利用后两种情形的便利，一般地讲，是无法达到为自己经营或为他人经营同类营业所追求的利益、目标。故我们认为，本罪客观方面利用职务便利，仅指利用自己职权的便利。
第二，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。这是客观方面的基本特征。包括两层含义：一是行为人要有为自己或为他人经营的行为；二是行为人的经营行为与其任职公司、企业的营业属于同类，当然包括同一种营业。所谓经营，是指筹划并管理。所谓营业，它具有双重含义：一是指商事主体的营利活动，二是指商事主体为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。前者称为主观意义的营业，又称作活动的营业。后者称为客观意义的营业，又称作组织的营业。作为活动的营业和作为组织的营业，实质上是营业的两个不同侧面，它们是紧密相联系的，营业活动离不开组织上的营业，而作为组织上的营业，其结果又是营业活动的沉淀。所谓同类，是指按照有关工商管理法律法规政策属于同类或同种营业的。主要从营业目的、范围、性质等方面来把握。需要指出的是，作为本罪构成方面的自己经营或为他人经营同类营业的，在实践中有各种表现形式：一是显性的，如自己开办公司或与他人合伙，或在他人的经济组织中担任经理的；二是隐性的，如在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户，自己只挂个顾问等“闲职”的。无论采取何种方式，只要具备经营、筹划决策，或者具有核心、重要意义的管理活动，符合经营的本质特征，就可确定为“经营”。例如，某国有煤矿经理，在业余又为其妻经营的私人煤矿当顾问，但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的，就是适例。
第三，行为人获取非法利益数额巨大。数额巨大，有待于有关机关作出司法解释。有的学者认为，可比照贪污受贿罪的数额规定， 可指5万元以上。（注：周其华：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社，1997年版，第141页。）我们认为这种看法有一定道理。
（三）犯罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理，包括董事长、副董事长，董事，经理、副经理，厂长、副厂长等。有的学者认为还应包括监事。（注：周其华：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社，1997年版，第141页。）我们认为， 这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为监事的职责性质、范围与董事、经理具有很大的不同，是属于监督性质的。一般来讲，他们不能够利用自己职权的便利（不具有决策、经营权）来从事竞业活动；再者，即使从事竞业活动，其危害性也远远小于董事、经理的同类行为，未达到刑法规制的合理性必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。在我国通常用狭义，按照不同的标准可对国有企业进行不同的分类。如按照是否国家直接经营可分为国营企业和非国营国有企业（实行所有权与经营权分离的）；按照中央和地方关系可分为中央国有企业、地方国有企业和中央与地方合营国有企业；按照垄断和非垄断之标准可分为垄断性国有企业和竞争性国有企业；按照企业形态划分可分为公司制的和非公司制的国有企业。公司制国有企业，即国有公司，包括两个以上国有企业或者两个以上国有投资主体设立的有限责任公司和国有独资公司。董事是国有公司的权力机构——董事会的成员，包括执行董事。经理是指负责公司日常经营管理工作的高级管理人员。包括总经理、经理等。此外在非公司制的国有企业担任厂长（矿长）经理职务的，也在本罪的主体范围之内。对于负责公司、企业核心工作，如生产、销售等的副经理、副厂长等也可构成本罪的主体。
（四）犯罪的主观方面为故意。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，损害本公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。
三、本罪的司法认定应当注意的几个问题
（一）罪与非罪的界限。第一，从主体上区分。本罪的主体是国有企业的董事、经理。因此，国有企业的董事、经理以外的其他工作人员以及非国有企业的董事、经理人员的竞业行为均不构成犯罪；第二，从竞业的范围上区分。如果行为人的竞业与其职务无关，未利用职务便利，竞业的范围与行为人任职的国有公司、企业不属于同类的则不构成犯罪，如国有建筑公司董事、经理兼营糖烟类营业的；第三，从行为人的主观上区分。本罪只能由故意构成，过失不构成犯罪；第四，从非法获利的数额上区分。行为人只有非法获利数额巨大时，才构成犯罪。如果非法获利数额尚未达到数额巨大的标准，则不构成犯罪。
（二）此罪与彼罪的界限。1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利自己或者为他人经营与其任职公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品、明显低价买进亲友经营的商品的，向亲友购买不合格商品；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。2.本罪与商业受贿罪的区别。第一，客体不同。本罪的客体是竞业管理制度和国有公司、企业的利益，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物，而不具有非法竞业行为；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。
（三）犯罪形态问题。本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益的则不构成犯罪，故不存在故意犯罪中的犯罪形态问题。
（四）一罪与数罪。实施本罪同时实施为亲友非法谋利罪的则构成数罪，并应实行数罪并罚，但是如果行为人违反商业秘密保护的法律法规，获取、披露其所任职的国有公司、企业的商业秘密在非法经营中运用的，如构成侵犯商业秘密罪，则与本罪构成牵连犯，从一重处断。