宪法上的Civil Rights是公民权利吗?——解读Constitutional Civil Rights，本文主要内容关键词为：公民权利论文,宪法论文,Rights论文,Civil论文,Constitutional论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出、基本观点
我们现在所谓的“宪法公民权利”一词来自西语中的constitutional civil rights， 而非citizen’s rights。国际人权文件和各国宪法文本在对人权和基本权利的分类 上，一直有将civil rights与political rights、及social rights区别开来的传统， 其中我国将civil rights、political rights分别译为“公民权利”与“政治权利”， 如国际人权文件之一的The International Covenant on Civil Rights and Political Rights，即为《公民权利与政治权利国际公约》。(注：另外，有一些学者也将civil rights译为“公民权利”，如董和平教授选编的本文参考文献[10])
于是疑窦渐起。以理而言，citizen’s rights是不折不扣的公民权，它是依附于一国 公民资格之上的权利，而宪法上的civil rights似乎并不具备这样的属性。国际人权文 件为什么坚持用civil rights而不用citizen’s rights，是否自有其道理?须知英文中 的citizen与civil是两个不同的词汇，这一选择也许并非无心为之，而是有意之举，用 civil rights定有其特别之处，而将两个不同的英文词汇同译为“公民权利”，是否混 淆了civil rights与citizen’s rights之间的差异?是否在跨文化之间词汇的“搬运” 或者“传输”过程中有意无意地丢掉或者遗漏了一些重要的意蕴，(注：说“有意”， 是因为我国近代以来所确立的法律实证传统更习惯接受“公民权利”，在个人与国家的 关系上，将个人权利理解为从属于国家法律的规定，而非独立于或者先于国家的存在。 说“无意”，是因为也许是出于对西方权利背景的不甚了解。作者注。)而这一意蕴是 生长在儒家法律文化与社会主义意识形态背景之下的我们所陌生的，因而是不习惯抑或 是不愿理解和接受的?
无独有偶，笔者在初步确定了这一认识之后，开始查阅资料准备撰写文章，在网上查 到一篇质疑将The International Covenant on Civil Rights and Political Rights 中的civil right译为“公民权利”的文章。该文作者认为，将civil right翻译为“公 民权利”是不确当的，应译为“人身权利”。[1]众所周知，一个概念的生成不是一个 简单的现象，而是对根源于某一特定文化既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词 除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念 存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。宪法 上的civil rights就是具备上述特征的这样一个词汇，它有着深厚的西方法律文化背景 。Civil rights，其英文字解是指民事的，是“私”意义上的“人”的权利，区别于“ 公”意义上的公民权利。它并非宪法的专利，而是有两个维度：民法中也有civil
rights，它是一种免于他人侵犯的个人权利，也可称为民事权利；宪法中也有civil
rights，它是一种免于国家侵犯的个人权利，也可称为宪法权利。(注：其实，美国学 者维拉·诺曼的《美国宪法公民权》(American Constitutional Civil Rights)一书的 名称说得很清楚，Constitutional Civil Rights是指宪法上的civil Rights，说明
civil rights是有一个宪法维度的，对应于民法上的civil rights。后者抵制公民之间 人身和财产上的相互侵权，前者抵制国家公权力对个人人身与财产权的侵犯。作者注。 )宪法上的civil rights是一种天赋权利或者自然权利，也是属于个人或者私人的权利 ，其获得不依赖于政治国家的成员资格，而是因为人性本身，是人之为人的结果和产物 ，包括生命、自由、财产、平等、追求幸福等权利。在自然法看来，这一存在于自然状 态之下的自然权利在进入社会状态之后并未消失或者减损，反而获得了对抗国家的属性 ，成为个人宪法上的权利，免于国家侵犯。作为实在的法规范，该权利体系最早在宪法 史上第一批古典宪法中以明示方式予以列举，后法官没有拘泥于自然权利理论，通过宪 法解释并发展其它解释方法，将未明确列举的权利纳入宪法保护，从而扩大了宪法
civil rights的权利内容，使其成为一个开放的权利体系。因此，中文的“公民权利” 难以包容其独有内涵，反而增加了辨识作为自然状态之下的个人权利与社会政治状态之 下依赖公民社会成员资格的公民权利之间的困难，在很大程度上对公众，甚至是法律人 形成了误导，难以将具有天赋权利思想背景的个人权利与实证法律传统下的公民权利区 别开来。而前文作者虽然正确的注意到这一译法的错误，所见略同，但将civil right ”译为“人身权利”仍然不确切。
此外，客观而言，我国宪法基本权利理论研究相对贫弱，尚缺乏有力的认识工具解释 各种复杂的宪法权利现象，导致产生理解上的困难。有人奇怪，为什么规定在宪法中的 很多权利，如财产权利、人身权利等权利既是公民的民事权利，也是宪法权利。(注： 这一问题在国外可能不算问题，在我国却是一个值得认真研究的问题。盖因我国法律基 础理论研究薄弱，实务上又缺乏宪法与各部门法之间的互动，以至于产生诸如宪法与民 法谁优位等似是而非的问题，及宪法权利与民事权利的区别等。其实，私法优位理论不 过是扩张学科势力的理论借口，而后一个问题才是真正需要搞清楚的问题。不然，在一 个具体的纠纷中，如何根据宪法权利与民事权利的联系与区别给予某一权利主张以恰当 的法律保护。作者注。)由于缺乏中肯的解释，一些学者不得已伤筋动骨，通过动摇宪 法是根本法或者公法的命题来说明这一现象。其实，要回答这一问题不必推翻古老且依 然有效的宪法命题本身，而是需要深化基本权利研究本身，关键在于如何解读civil
rights一词。如果对constitutional civil rights一词有了清楚的理解，这个问题就 可以释疑了。以此而言，对这一问题的追问，是成就此文的缘起。
二、求证之一：西方法律思想史上的例证
要想厘清constitutional civil rights究竟是什么性质的权利，包含哪些内容，须求 证“私”意义上的“人”的属性和内涵。这就必须回到西方文化的特定语境之中，求助 于自然法学家关于自然状态与社会状态区分的理论。
自然法学家将政治国家的形成视为一个契约达成的过程，认为人类在进入社会状态之 前，生活在自然状态之下。自然状态之下，既没有社会，也没有政治国家，个人作为私 人而存在。这一意义上的个人主要从事与财产有关的经济活动，其所关心的是与作为纯 自然意义上的个人有关的一些权利，即自然权利，包括自由、安全、财产和追求幸福的 权利。由于自然状态对于个人自由有一定的侵害，为了更进一步的保护自由，人们相互 约定建立政治国家。进入社会状态之后的个人获得了政治社会的成员资格。社会状态之 中的个人不仅需要防禁个体之间相互的侵权，还需要防止另外一个新的人格体——国家 或者政府的侵权。前者就是民法上的civil rights；后者则构成宪法上的civil rights ；后者则构成宪法上的civil rights即constitutional civil rights。
在众多的自然法思想家中，洛克的自然法与自然权利思想具有代表性，对后世宪法影 响最大，其自然权利思想也在较大程度上被宪法化。洛克在其《政府论》(下篇)中集中 论证自然状态下“人”的本质属性，以及人之为人所应该享有的一些权利。在他看来， 每个人除了拥有对自己生命与人身的支配权之外，还有对其财产的支配权，即所有权。 通过劳动，个人将自己的一部分体现在创造或者获得的财产中，因而财产也就成为个人 的一种物化形式，是个人智力与体力的物质化表现，成为附属于个人的一部分；个人有 权支配财产，对财产拥有所有权。他说：“他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的 工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那 个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因 而使它成为他的财产。”[2](p.19)在洛克眼里，完整的人应是个人对其人身、精神与 财产的支配权。只有当个人同时拥有人身、精神与财产时，个人才是自由的，这一思想 其后就成为自由、财产、安全等权利的基础。所以，洛克的财产权从来不是单纯意义上 的物质财产，而是同时包括了生命与自由。“必须说明，我所谓财产，在这里和其他地 方，都是指人们在他们的身心和物质方面的财产而言。”[2](p.106)并且，保护个人的 生命、自由和财产也成为个人加入政治社会的原因和目的。他论述了人们为什么自愿联 合起来加入社会，认为是基于“以互相保护他们的生命、特权和地产，即我根据一般的 名称称之为财产的东西”。[2](p.77)与洛克一贯的思想一致，这里的财产依然是包含 了生命、自由、财产在内的即身心物质。洛克一再强调这一点：“保护其财产，即他的 生命、自由和地产”。[2](p.53)
作为分析权利和政府目的的基本框架，自然状态与社会状态的区分被多数学者所接受 。在此基础上，也有学者更加仔细地分辨了“自然状态”与“社会状态”这两个用语， 并借此作为将权利做进一步区分的基础，如康德。康德认为，严格而言，权利分类赖以 存在的标准不是“自然状态”与“社会状态”，更准确地应是“自然状态”与“文明状 态”。[3](p.51)“因为与‘自然状态’相对的是‘文明状态’而不是‘社会状态’。 ”“在自然状态中，很可能有某种社会状态，但是，在那里没有一个用公共法律来维护 ‘我的和你的’‘文明’的社会结构”。[3](p.51)在康德看来，文明状态是用公共法 律来维护的社会结构。相应地，权利也应该分为“自然的权利和文明的权利。第一种权 利构成私人的权利；第二种为公共权利”。[3](p.51)康德更进一步认为，“从科学的 理论体系来看，权利的体系分为自然的权利和实在的权利。自然的权利以先验的纯粹理 性的原则为根据；实在的或法律的权利是由立法者的意志规定的。”[3](p.49)它还将 权利分为“天赋的权利”和“获得的权利。”天赋权利就是自然权利，它不依赖于经验 中的一切法律条例；获得的权利也是实在法上的权利，是以法律条例为根据的权利。自 然的权利或者天赋权利是一种“内在的我的和你的”；实在法上的权利即依据法律规定 而享有的权利，则是外在的权利。[10](p.49)与洛克“所有权”概念即个人对自己人身 、自由和财产的支配权相类似，康德通过权利的概念，认定每个人应该是“他自己的主 人”，[3](p.50)以此论证天赋权利或者自然权利的特征，及这一权利之于个人的意义 。康德还指出了这种权利划分的意图和目标，即一旦对后天的权利也即实在法的权利( 外在的权利)产生争议时，可以通过论证某种主张是否属于天赋权利来作为论据，以建 立各种不同权利的权限。
康德理论帮助阐释了自然状态下自然权利或者天赋权利的特征，区别了人的权利和实 在法上的权利的差异。个人权利之所以具有私人特性，是因为它是“内在的我的和你的 ”，也是不以经验世界的立法为依据的先验理性，后天经由立法者制定的法律只不过是 把这些先验理性成文化，以法律条例的形式将其明确下来而已，亦即这类权利因其先验 性而内在于“私人”，而非“公共属性”依赖文明社会状态。“自然权利，它被简单地 理解为不是法令所规定的，是纯粹先验地被每一个人的理性可以认识的权利。”[3](p.122)在此意义上，这一权利也是一种主观权利，文明社会只是将这种主观权利以法律的 形式规定下来，或者这些自然权利作为(文明)社会组织的诸条件。(注：康德就是这样 推出自然权利不会被社会组织制定的法律所侵犯的结论的。结合康德的其他论述可以看 出，他的总体思想是认为立法者无误，认为立法者不会制定侵犯自然权利的法律。所以 ，在他的思想中，不包含对立法者及其所制定法律的怀疑。这构成了其与洛克自然权利 思想的最重要的区别之一。作者注。)并且，康德还将自然状态中内在于个人的权利称 为“私人权利”，而将社会文明状态中的权利称为“公共权利”。
综合洛克和康德思想可以看出，civil rights就是这种自然状态之下个人的自然权利 或者天赋权利，它也是一种私人权利。在洛克看来，这一权利是自然权利，用康德的话 来说，就是“内在于我的和你的”的那种私人权利。两人思想的共同特点是，这种权利 都不依赖于政治社会或者公民社会(洛克)或者文明社会状态(康德)。文明社会的法律只 是以立法的形式将其规定下来，洛克还认为个人的自然权利构成了政治社会和政府的目 的。(注：康德和洛克对此的主张是不同的。洛克认为，如果政府不能维护保障个人权 利的目的，则人民就有权起来推翻它，建立新的政府。康德认为，在任何情况下，人民 如果抗拒国家最高立法权力，都不是合法的。唯有服从普遍的立法意志，才能有一个法 律的和有秩序的状态。因此，对人民来说，不存在暴动的权利，更无叛乱权，更不应该 将一个代表最高权力的君主关押起来或者处死。见参考文献[3](p.149))所以，civil
rights即为这样一种权利，它在个人进入政治社会或者公民社会之前的自然状态之中就 已经保有，虽然政治或者公民社会的成立使这一权利获得了法规范形式，但是，这一权 利并不依赖于某一政治社会或者公民社会成员的资格而获得；政治社会或者公民社会的 成立只是以法规范的形式确认这一权利，并且，这一权利还构成了政治与公民社会的存 在的目的。其内容就是那些人之为人的、个人可以用来支配自己的那些权利，亦即生命 、自由、财产的权利。
三、求证之二：宪法史上古典宪法的文本例证
宪法civil rights是免于政府或者国家侵犯的个人权利或者私人权利这一认识，还可 以从考察宪法史上第一批古典宪法的内容中得到印证。无论是英国的宪法性权利文件， 还是美国不同时期的权利文件，以及法国的《人权宣言》，它们列举的大多个人权利正 是洛克自然权利的宪法化。(注：自然权利宪法化的只是洛克的思想，康德的自然权利 思想并不具有代表性，也没有被各国宪法化，而康德著述的时代也已经完成了这一过程 。《牛津法律大词典》认为，“洛克的自然权利学说在1776年弗吉尼亚的《人权宣言》 中被完全采用，在1776年美国的《独立宣言》中用缓和的言词得以表现，在1791年和17 93年法国的《人权宣言》中用更缓和的言词予以重述”。参见本文参考文献[8](p.631)
以英国为例，不同时期的权利文件主要是关于人身和财产方面的个人实体性权利和程 序性权利，而不包括或较少包括政治权利。1215年的《大宪章》的主要内容是关于在教 会自由、继承、扣押、地租、服务、强制征收等财产方面限制英王的权利，及在审判、 陪审、通行自由人身权利方面限制英王的专制。1627年的《权利请愿书》的主要内容也 是确认议会在捐款(财产)、正当程序的审判、监禁等人身方面的权利，及保障《大宪章 》所规定的自由、请愿等方面的权利，禁止英王在此领域中的专制倾向。1679年的《人 身保护法》正如其名称所显示的那样，主要内容是限制相关的官吏对人民非法拘禁，保 护个人的人身自由。1689年的《权利法案》主要是进一步确认议会在涉及个人的人身、 财产等方面的权利，限制国王在此方面的专断权力，在很大程度上体现了自然权利的内 容。(注：“自然权利理论是新教徒背叛传统势力，要求理性的必然产物，也是新教徒 要求个人理性和道德心的必然产物。英格兰的新教徒们创立了自然权利理论，并于1689 年《权利法案》中试图明确地阐述这种理论”。参见本文参考文献[8](p.631))这说明 ，英国历史上不同时期的宪法性文件主要限于财产、人身等方面的实体性权利和英国独 有的对为实现这些实体性权利的程序性权利的关注。而投票和竞选公职的政治权利在早 期只是少数享有完整公民资格的(积极公民)有地位、有财产和受过教育的人的特权，那 些不享有完整公民资格的公民(消极公民)受到诸如年龄、性别、财产、受教育程度、居 住期限等方面的限制，不享有政治权利。所以，这些宪法性法律很少体现这一权利，只 在《权利法案》中规定了议会议员的自由选举。
再以美国为例，美国的《独立宣言》、独立前后的一批州宪和其后1789年宪法《权利 法案》集中体现了洛克的思想。[4](p.62)《独立宣言》用大段阐述了个人的自然权利 与政府的目的。“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造 物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。 为了保障这些权利，所以才在人们中间成立了政府。而政府的正当权力，则系得自统治 者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来 改变它或废除它，以建立新的政府。”从这段文字的内容中，可以清晰地辨识出洛克思 想的影子。
作为弗吉尼亚州宪的《弗吉尼亚权利法案》(1776年)也体现了洛克思想，该权利法案 对美国其后的宪法权利法案与法国都有着很大影响。其中第一条集中体现了洛克的自然 权利思想，阐述的是作为自然状态下人的权利必须受社会政治保护的要求。“一切人生 而同等自由独立，并享有某些天赋的权利，这些权利在他们进入社会的状态时，是不能 用任何契约对他们的后代加以褫夺或剥夺的；这些权利就是享有生命和自由，取得财产 和占有财产的受点，以及对幸福和安全的追求和获得”。这个权利法案包括了政治权利 的内容，第六条规定了选举议会代表的权利。
1780年的《马萨诸塞州宪》也体现了洛克的思想，权利的内容主要也是civil rights 。这部宪法在序言中规定：“政体由个人的自愿结社所成。它是一项社会契约；通过它 ，全体人民和每个公民之间形成契约，从而所有人皆受到为公共利益的某些法律所统治 ”。在第一部分的权利宣言的第一条中又规定：“人人生而自由平等，并具有某些自然 、基本和不可剥夺的权利；它们包括享受与保卫其生命和自由，获得、占有并保护财产 ，以及寻求并获得安全和幸福。”
1789美国宪法《权利法案》的主要内容是自然权利，而没有包括政治权利。除去第九 条和第十条体现联邦主义的条款之外，其余则都是个人权利。一般认为，美国1789年《 权利法案》主要有三个渊源：《独立宣言》、殖民地时期的州宪、英国1689年的《权利 法案》。《权利法案》主要遗传英国的权利，指英国对美国权利法案两方面的影响：一 是1689年英国《权利法案》的内容；二是这些权利主要是英国普通法上的权利，也即判 例法上的权利。值得注意的是，洛克思想对英国宪法权利与美国权利法案影响的差异。 洛克《政府论》下篇所论述的自然权利思想是为英国1689年“光荣革命”进行辩护，而 美国不同时期的权利文件则借助洛克思想获得正当性。
又以法国为例，法国1789年《人权宣言》的内容是指由国家承认并保证的个人的自然 权利，同时它也体现在《宣言》的名称和内容上。与英国和美国所不同的是，《人与公 民权利宣言》是不同思想的混合，其中既有洛克思想的遗迹，也是卢梭思想的再现，( 注：法国《人权宣言》受卢梭思想的影响也很大，有学者认为，《人权宣言》除第六条 外，皆脱胎于卢梭的民约论。参见参考文献[7](p.915)。另外《法国大革命》的作者也 认为，今天的人们在1789年的《人权宣言》中看出了占上风的政治卢梭主义，“并依这 独一无二的闪光，解释人权与公民权宣言。”参见参考文献[5](p.52))还在一定程度上 体现了孟德斯鸠的三权分立理论。天赋权利的四部曲即自由、平等、所有权和反抗压迫 是洛克的四部曲。[5](p.68)从宣言的名称上来看，宣言是区别了“人”与“公民”的 。狄骥对宣言的标题和内涵进行了分析，指出人权显然是指作为人所应享有的权利，无 需加入某一政治社会为前提，脱离这个政治社会亦不受影响。公民权利则相反，指的是 作为某一政治团体成员的个人所享有的权利，一旦他不再是这个政治社会的一员，他就 不再享有这种公民权。[6](p.175)《宣言》虽然在名称上对“人”与“公民”进行了区 分，但《宣言》却并未认可这一观念，即既然个人仅在作为政治社会成员时才享有公民 权，这种公民权似乎也就成为政治社会的某种让与，让与这种权利的政治社会同样有权 依其意愿收回或限制这种权利。从《宣言》的内容来看，《宣言》所列举的权利既是作 为人，又是作为公民的个人的权利，既指那些属于理论上的人，同时又得到了社会人认 可和有效保障的权利。因此，在《人权宣言》这里，公民权与人权已毫无差别；公民权 就是得到保护和确保的人权。[6](p.176)宣言在很大程度上体现了洛克的思想，在社会 状态里人的天赋权利继续得到肯定(第四条)，国家被指定以保障权利为最终目的(第十 二条)。《人权宣言》第四条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因 此，行使各人的自然权利只有以保障社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界 限只能够由法律确定。”第十二条规定：“保障人和公民的权利，需要有一种军警力量 ，因此，此种力量是为着全体的好处而不是为着其受托人私人的利益而建立的。”尤为 值得注意的是，《宣言》不包括政治权利，即得到承认的个人参与行使公共权力的权利 。狄骥分析了其中的原因，认为是基于两种可能：一种是政治权利在当时不被认为是一 种权利，而是在履行一种职责；一种是如果政治权利确实是权利的话，那么它也只是一 种被让与的、而非本人所固有的权利，国家可以按其意愿在确定某些有利的保留条件的 基础上授予这些权利。因此，这些权利也就不能在限制国家权力的法令之中得到表述。 狄骥的结论是，1791年宪法所称的“公民权”，就是由国家承认并保证的个人的自然权 利。[6](p.177)也就是说，man的权利也是citizen的权利。
在此，需要注意法国《人权宣言》与美国新大陆一系列权利文件包括《独立宣言》、 各州州宪和1789年《权利法案》在内容与表述方式上的差异。法国的《人权宣言》所列 举的是天赋人权，而美国诸权利文件则是个人的具体权利；前者多具抽象观念，后者则 专求实用；在行文方式上，美国是法律家化的表述，法国《人权宣言》则是文学家化和 哲学家化的；后者注重权利的司法救济，而前者则绝不提及。[7](p.915、p.916)造成 这一状况的原因主要是由于美国接受了英国的普通法训练，注意在司法程序中对个人权 利的救济，因此更加体现了司法理性。而法国则由于受欧洲大陆乐观唯理主义的影响， 体现了法中心主义与立法理性，更加相信立法者的智慧，认为可以通过立法者制定完美 的法律来保障人权。所以，一般认为，美国宣言置于英国自由精神和法国自由精神的半 途之间。[5](p.66)
因此，civil rights是个人在自然状态之下的天赋权利，这一权利在进入政治社会中 继续得到国家的保护，成为政府施政的目的和免于国家侵犯的宪法权利即
constitutional civil rights。所以，将其译为“公民权利”并不准确，并不能透彻 地说明这一权利的本质属性，不能将自然状态之下的个人所享有的权利与政治社会状态 下具备成员资格的公民权利的道德基础区别开来。而译为“人身权利”，又因不包括人 身权利之外的财产权与自由权，也使这一译法有不准确之虞。当然，洛克的“人身权利 ”概念中一定程度上包含了对自己的思想及财产的支配权，但从《不确当的命名——评
四、求证之三：司法实务见解例证
美国司法实务见解与判例则在另一意义上证明了civil rights的宪法维度。法官通过 宪法解释，在不同时期使用不同方法，扩大了宪法权利的范围。同时，这一过程也说明 ，产生于特定历史的constitutional civil rights没有走向封闭，而是一个开放体系 ；在最高法院的努力之下，constitutional civil rights可以感应时代的脉搏，随时 代而发展。最高法院法官主要以自然权利、第十四修正案、半影理论和第九条修正案为 依据，将宪法没有明示和列举的权利纳入宪法保护之中。这是因为，如果宪法明确列举 ，就无须法官寻找合适的方法解释《权利法案》，正是因为宪法没有明确列举，才使法 官殚精竭虑地开发各种解释方法，将其视为默示权利。宪法未列举的权利主要包括两大 类：经济自由与人身权利。
首先，作为哲学宪法解释方法的自然权利思想。自然权利不仅在美国被宪法化，还充 分体现在美国的司法实务上，构成了美国宪法解释的基石。[8](p.631)美国不仅依据自 然权利思想制定了联邦宪法和州宪法，最高法院司法审查制度也是自然法和自然权利思 想的具体体现。[8](p.630)特别是在早期，法院对很多权利的保护是借助自然权利对宪 法《权利法案》进行解释，使这类权利获得正当性的。“这种解释的目的在于抵制制定 法限制个人经济自由的企图；它孕育了自然权利的概念，这种自然权利后演化为基本权 利。今天，人们称之为人权。”[8](p.631)法官通过在判例中论证某一具体的权利主张 或者要求属于自然权利，将宪法没有明示的权利纳入基本权利体系中，作为不适用实在 法的根据，亦即这些权利是通过自然权利这一哲理基础获得宪法上的正当性。由于自然 权利的解释方法属于哲学方法，社会上并非所有的人都持相同的道德标准，于是，法院 改用社会学的标准即利益衡量标准来赋予宪法外的权利以正当性，用“可保护的利益” 取代了个人权利。有观点认为，社会学的解释方法依然不能完全脱离自然权利学说。“ 通过确定社会通行的价值和利益，以及引导法院权衡相冲突的社会利益，古典的自然学 说方法论继续影响着宪法解释”。[9](p.159)
其次，第十四条修正案作为解释宪法外权利的依据。随着审判技艺的进化，正当程序 的概念代替了自然权利，法院不再借助自然权利这一概念，而是通过对第十四条修正案 的正当法律程序条款进行解释，赋予其实质性内涵，将宪法外的一些权利纳入宪法保护 ，这突出体现在经济自由方面。也即最高法院在将第十四条修正案作为实质性正当法律 程序时，主要是给予经济自由以保护，否定州制定法的合宪性和无效的。这方面，典型 的判例是1905年的洛克纳诉纽约州一案，该案以5比4票宣布禁止雇主雇佣面包房工人每 天劳作超过10小时和每周超过60小时的纽约州法违宪。
再次，半影理论。洛克纳诉纽约州案因将第十四条修正案中的实质性正当程序扩展到 极致而广受诟病，其后一些宪法外的权利如堕胎、隐私权、同性恋、安乐死则是通过权 利法案的“半影理论”(penumbra)(注：Penumbra一词的英文字解是指“黑影周围的半 阴影”，程度较弱的周围和边缘。此处法官借该词喻指那些宪法外的权利处于《权利法 案》的边缘部位，与宪法基本权利密切相关，因此须给予宪法保护。作者注。)来赋予 其宪法上的正当性，免于州制定法的侵犯。这一倾向突出体现在1965年的格里斯沃尔德 诉康涅狄格州一案中。具体而言，法院通过将这类权利认定为存在于《权利法案》的阴 影部分，从而认为是暗含于《权利法案》之中，需要给予宪法保护。有学者认为，这是 一种“新的实质性正当程序标准”，与洛克纳案所适用的第十四条修正案起到了相同的 作用，两案所适用的是基本相同的合宪性标准。与洛克纳案所不同的是，其后的一些权 利主要是个人权利(personal liberty)，也可说是人身方面的权利，而洛克纳案主要涉 及的是财产方面的权利。另外一个不同是，在有关经济自由和财产自由方面的案件中， 法官扮演更加能动的司法角色(more active judicial role in economic cases)，而 在涉及人身自由方面的案件之时，法官则比较中庸(more modest in non-economic
cases)。[10](p.19)第三个不同是，洛克纳案适用理性标准，而罗伊案宣称一项法律缺 乏紧迫的正当性(compelling justification)，但两案对立法者制定政策的司法控制基 本上是相同的。一般认为，“紧迫的正当性”这一标准“在理论上是严格的，在事实上 是致命的”，而理性标准则要松得多，它可以为联邦政府和州政府立法机关设置一个较 为宽松的政策形成上的选择。但是，有学者认为，两者之间并不构成实质意义上的差别 。法官反对洛克纳案并不是反对理性标准本身，而是反对法官错误地适用理性标准，而 罗伊案所要求的政府行为需要符合一个紧迫的正当性，而不仅仅是理性。[10](p.20)
最后，第九条修正案。《权利法案》第九条规定：“本宪法所列举的权利，不得被解 释为否定或者抹杀人民保留的其它权利”。第九条修正案虽然是实在法上的宪法规定， 但其实质依然体现的是自然权利思想。虽然该修正案在关键问题上保持沉默，即哪些未 列举的权利是人民所保留的，以及法院如何能够做出有关决定，且丝毫也不能确定，第 九条修正案的意图是保护个人自由而不是“州”权利。有观点认为，该条修正案是出于 恐惧而出现的，如果不规定这一条，那些在权利法案中被否定的联邦政府的其它权力可 能被错误的地理解为包含在对全国性政府的其它授权当中。因此，这一观点认为，该条 修正案更多地体现了联邦主义。支持这一观点的事实是，权利法案的其它权利都在各州 的州宪中有所体现，而该条却并未出现在州宪当中，因为该条是防范联邦政府的，所以 州没有必要规定这一条。并且，这一观点还认为，即使倾向于保护个人权利，该条的设 计也是为了支持某一权利暗含在某一条明示的权利中，而不是在独立于这些修正案之外 产生一种新的保证。[10](p.14)如结社自由，可以从第一条修正案找到根据。所以，比 较中庸的解释是，第九条修正案视自己为一个确定第十四条修正案含义的指引(guide) ，而不是一个实体性权利的源泉。也就是说，不能单独根据第九条修正案来确定哪一种 权利是被宪法保护的，该条只是起引导作用。具体而言，就是引导到第十四条修正案中 ，再根据该修正案中规定的“自由”，来确定这一“自由”属于前八条修正案所规定的 某一具体的实体性权利。这一保护遵循这一路径：
第九条修正案(指引)→十四条修正案(程序性权利)→《权利法案》的前八条(实体性权 利)→给予宪法保护，否定州制定法的效力。
法官格德贝尔格在格里斯沃尔德案中指出：“第九条修正案给予这一观点以支持：第 十四条修正案所保护的自由……并没有限制头八条修正案所特别提到的权利。”说明了 第九条修正案是如何通过第十四条修正案将某一权利主张引导到前八条修正案所规定的 实体性权利中的。
从上述司法实务的例子中不难看出，不管法官早期适用自然权利，还是其后的正当法 律程序标准，半影理论，及第九条修正案，法官适用这些不同方法将宪法未列举的权利 纳入到宪法保护中的权利内容主要还是财产权利(经济自由)和人身权利。这些权利免于 政府侵犯，是需要防范制定法侵犯的权利。而且也可以说，在很大程度上，法官的宪法 解释和审判实践是对传统constitutional civil rights的发展。正是依靠法官对《权 利法案》的解释，一些宪法未明确列举的符合时代要求包括经济自由和人身自由的个人 权利获得了宪法保护，尽最大可能扩大了宪法权利的范围，说明constitutional civil rights还是一个开放而非封闭和固定的权利体系。这一成就和发展主要应归功于法院的努力，是法官对时代的敏感和对个人权利的悲悯使个人更多地免于政府特别是州政府的粗暴干预。
五、结论、意义
通过对思想史、宪法史和美国最高法院司法实践的回顾与分析，constitutional
civil rights是个人权利或者私人权利这一结论当不致于被归为武断。简言之，这一权 利植根于西方法律传统，在自然法与自然权利思想的影响下，被认为是个人享有的生命 、自由、财产等权利，在进入社会政治状态或者文明社会之中，这一权利又成为宪法权 利，免于国家权力的侵犯。其后，自然权利宪法化，体现在宪法史上第一批古典宪法文 本中，成为宪法明示的列举权利。后法官在自然权利这一哲学宪法解释方法的基础上结 合其它解释方法，逐步扩大了civil rights权利的宪法保护范围，使其内容得到扩展。 总结归纳civil rights，其要点集中于以下几方面：
1.Civil rights早期所依赖的理论分析框架是自然状态与社会状态的区分。
2.Civil rights是个人的自然权利或者天赋权利(洛克、人权宣言、独立宣言等)，也 可称为私人权利(康德)。
3.自然权利思想宪法化和具体化。各国宪法明确列举自然权利的诸项内容，这些权利 免于国家侵犯，成为明示的constitutional civil rights，具体包括生命、自由、财 产的权利，也可称为自由、财产、平等、安全和追求幸福的权利。
4.法官综合自然权利方法和其他方法解释宪法，将未列举的权利纳入宪法保护，
constitutional civil rights随着时代的发展适时地得到了延展，成为一个开放的权 利体系。
因此，虽然各国在自然权利宪法化的过程中将这一权利体系具体化，成为实定的权利 规范，但将宪法上的civil rights译为“公民权利”并不准确，它容易混淆私人意义上 的个人权利与作为政治社会成员的公民权利之间的差异，特别是在跨文化的宪法移植过 程中，对于不具有西方法律文化传统，且在建国后确立的实证法律传统影响下的我国而 言，将constitutional civil rights译为公民权利容易消解这一权利的前国家和超国 家本质，从而在一定程度上放松对国家权力的警惕。而译成为“人身权利”又缩减了
constitutional civil rights的内容，收窄了个人权利或者私人权利的范围，将财产 权与平等权等非人身权利不当地排斥在constitutional civil rights之外。将
constitutional civil rights译为“私人权利”，则：(1)不仅还原了这一权利的本来 面目，(2)而且也有助于理解为什么宪法规定的许多权利既属于民事上的私权利，又属 于宪法上的公权利，(3)还可以帮助确立在政治社会状态中，保护私人权利如生命、自 由、财产、人身等权利构成政府的合目的性，(4)并进一步区分这样一个问题，即并非 所有宪法规定的权利都具有双重特性，既需要免于国家的侵犯，也需要免于公民之间的 相互侵权，具备这一特性的只是宪法规定的权利之一部分。
在目前关于作为宪法权利的人格权和作为民事权利的人格权的讨论中，一些学者的立 论就是以此为前置命题的。这一观点认为，人格权既然是宪法权利，民法就应该保护。 笔者不同意这一点，认为这是混淆宪法权利和民事权利关系的结果。这一论断的三段论 推理是这样的：
大前提：凡是宪法规定的权利都应为普通法律上的权利；
小前提：人格权为宪法所规定；
结论：人格权应为民法所保护。
该推论所依据的大前提是错误的。诚然，宪法规定的有些权利也需要民法保护，如人 身权利和财产权利，这两类权利既需要免于国家的侵犯，也需要免于平等主体之间的相 互侵权，前者构成公民的宪法权利；后者构成公民的民事权利。但是，并非所有宪法权 利都具备这样的特性。这是因为，一方面，有些权利只能是宪法上的权利，而不能成为 民法上的权利，一些程序性的权利，如不得自证其罪的权利、接受陪审的权利、迅速而 公正审判的权利、公开审判的权利、辩护的权利等，侵犯这些权利的主体只能是国家行 政机关和司法机关。另一方面，宪法规定的权利和原则是针对国家提出的要求，如平等 。宪法并不要求私人领域中的个人是一个高尚的人，在所有问题上都按照宪法原则行事 。私人之间的歧视与差别对待既是广泛存在的事实，也是被宪法所允许的。这是因为， 作为个人，他或她在私人领域中保持着自治的权利，而宪法也尊重并保障这种自治属性 ，允许个人在一定的前提下自主处理个人事务。因此，除去在与他人利益、公共利益、 社会秩序及紧急状态等相冲突的情形之下得限制这种自治之外，一般情况下，宪法在私 人领域之内保持沉默，个人也没有按照宪法原则行事的宪法义务。而如果宪法非要坚持 私人领域中的个人也必须高尚，如平等对待他人，那也需要立法机关制定法律来实施这 一宪法原则。通过立法机关在私人之间分配权利义务，宪法规定的平等原则可以在普通 公民之间予以贯彻(这就是基本权利的间接效力)。而在立法机关没有制定法律之时，按 宪法法理而言，法官是无此权力的，除非法官发展一种理论将宪法效力直接及于私人法 律关系中。
这一点，可以从美国国会制定的一系列民权法案(Civil Rights Act)和法院发展state action理论在私人之间实施的过程中得到确证。联邦国会制定民权立法既是联邦政府扩大权力的过程，反映了一种不同于建国之初的新联邦主义倾向，也是联邦政府在私人之间贯彻宪法平等原则的表现。因为，按照宪法设定的纵向分权原则，制定规范私人之间实体性权利义务法律的权力属于各州，联邦国会并没有这一权力。由于各州，特别是南部各州存在着广泛的种族歧视，指望州立法机关制定阻止歧视的法律是不可能的。随着19世纪美国内战的结束和20世纪60年代民权运动的高涨，国会突破了联邦主义的界限，开始在平等保护方面制定法律，民权法案就是国会回应奴隶制的废除和民权运动高涨的表现。除国会在19世纪宪法诸修正案通过之后制定的一系列民权法案之外，其它如
The Civil Rights Act of 1964,The Voting Rights Act of 1965,The Civil Rights Act of 1968都是这一时期制定的。
然而，这一系列的民权立法，并不能等同于宪法《权利法案》，它是国会在私人之间 抵制歧视，贯彻平等保护的法律。国会制定民权法案的目的是为了在私人法律关系中贯 彻平等，要求私人之间在契约方面平等对待，在黑人和白人之间一视同仁，以反对种族 歧视，其立法根据也即宪法法源是内战之后也是重建时期(reconstruction era)取消奴 隶制和反对歧视的宪法诸项修正案，及宪法第一条第八款第三项的“商业条款”(
commerce clause)，即国会的“商业权”。如禁止奴役的第十三条修正案、禁止因肤色 和种族而取消投票权的第十五条修正案、禁止因性别关系而取消投票权的第十九条修正 案，及第十四条、第二十三条修正案。这些修正案之后都附有规定：“国会有制定适当 法律，施行本条规定的权限。”由于早期的歧视多发生在私人之间关于房屋租赁、买卖 契约之中，这些契约包含白人对黑人的歧视条款，这被认为是阻碍了商业的进行，宪法 第一条第八款第三项的权力被解释为各州在私人契约关系中实行歧视，妨碍了商业和贸 易的正常进行，国会有根据管理商业的权力来制定法律，对私人之间的歧视行为进行规 制，从而保护商业活动。在各民权法案中，其中1964年民权法正是根据国会商业权制定 的。可见，为了获得在私人之间实施平等、制止歧视的全国性的立法权力，国会颇费周 折，极尽曲意与苦心，以至于首席法官沃伦如此评论：国会为了通过民权法案，不得不 将黑人的权利与商品流通同样对待。[11](p.269)
由于私人之间特别是种族(也包括男女)之间存在着广泛歧视，而早期国会民权立法迟 缓，不能在私人之间抵制种族歧视行为，在缺乏国会立法有效维护私人之间平等之时， 最高法院没有坐视不顾，而是贯彻能动立场，通过在宪法解释过程中扩大宪法效力，维 护平等。法官在将宪法平等原则贯彻到私人领域的过程中，是极为谨慎的，反映在他们 一定要在本属于私人法律关系中找到一个state action之后，才肯在私人之间实施宪法 限制，说明法官对宪法效力与司法机构自身权力的性质与界限有着深刻体认和难得的自 知之明。也即是说，在缺乏国会立法的情况下，鉴于宪法的效力并非直接及于私人，法 院本来是无权在私人之间禁止歧视的，由于没有国会立法，法官只好借助state action 理论扩张宪法效力以在私人之间制止歧视。后国会上述民权立法的制定，减轻了最高法 院在私人之间贯彻平等的负担。这样，作为在私人之间实施宪法禁止的state action理 论因此减弱了它的影响，法官也及时从能动立场上撤退下来，将规制私人之间权利义务 关系的权力重新归还立法机关。这一现象说明了三方面的问题：一方面，需要一个stat e action既使宪法效力得到了扩张，也限制了宪法限制在私人领域中所达到的范围，即 state action也是阻止宪法向私人领域无限扩张的壁垒。通过在一个特定的私人法律关 系案件中需要找到一个state action，保证着宪法主要作用于国家公权力，而非无限及 于私人法律关系。(注：对国会民权法案的制定背景及其效力的分析，也可以澄清国内 有学者主张我国仿照美国制定《民权法案》作为保障人权的不恰当的主张。美国的民权 法案有其独特的联邦主义、民权运动背景，涉及到联邦与州之间的分权及平等价值的体 现，对此不可望文生义，做一厢情愿式的理解。作者注。)另一方面，三权分立原则具 有弹性，各机关之间的界限并非那么分明。司法机关既能挺身而出，借助宪法解释贯彻 司法能动主义，而当情势发生变化之时，亦可功成身退，奉行司法消极主义，反映了法 院对待社会事务的灵活取态。而此处国会制定民权法案过程最重要的意义还在于它说明 ，宪法规定的权利并不当然属于普通法律上的权利，在缺乏立法机关的制定法时，它只 是防止国家侵犯的宪法权利，不能成为民法上的权利在私人之间实施。(注：这里还隐 含着一个命题：因为宪法保障某一权利，所以普通法律一定要保护。这一命题是不能成 立的。理由是，宪法只在国家与公民之间、国家各机关内部之间分配权利义务，在普通 公民之间分配权利义务是立法机关的职责。宪法权利的设定只抵制国家对个人权利的侵 犯，如果某一宪法规定的权利也需要普通法律保障，必须等待立法机关制定法律之后才 可以。这形成了宪法在私人之间直接实施的屏障，限制了宪法效力在私人领域中的作用 。正因为此，一些国家法院的法官才挖空心思地发展“第三者效力”理论和“州政府行 为理论”，以获得宪法在私人之间实施的空间。这恰好从反面说明，不借助这些新开发 的理论，宪法是无法进入私人领域的。但是，遗憾的是，前述命题在我国法学界被视为 当然正确而屡屡在一些学者的文章中看到。如果不破解这一似是而非的命题，则宪法与 普通法律的关系、宪法的效力问题将永远难以解决。这也说明，正确的合乎逻辑与事实 的宪法基本概念和原理在我国学界内部普及和被接受的程度还远未如人意，而这将直接 影响对很多问题的深入讨论。在缺乏对基本概念和命题共识的情况下，讨论几乎是不可 能的，自然更不会是有效的。基本概念和原理是学科大厦的基石。所谓概念，就是一个 命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，构成一个学科的基本知识点，而原理或者知 识系统就是这些陈述、概念、命题或者各知识点之间的有机联系和体系化，且这一联系 还须具有说理性和论证性。(参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三 联书店2002年版，第11页。)宪法学的繁荣和发展系于对概念和命题理解和使用过程中 的准确性上，它们构成学科的基石。基础不固，学科安危自可堪忧，又何言用这些原理 分析解决问题及学科发展。所以，学者在使用概念并确立命题的过程中须慎之又慎。如 果有新的认识因而需要确立一个命题，则必须经过证明。作者注。)只有当立法机关制 定法律之后，其才成为民事权利，才可以被法院执行。
因此，如果非要坚持宪法中规定的所有权利一定要在民事法律关系中有所体现，则可 能导致这样一种结果，那就是消除宪法关系和普通法律关系、宪法和立法机关制定法之 间的差异，违反权力分立或者分工原则，混淆立法机关和司法机关之间的界限，进而消 除宪法权利和民事权利之间的区别。进一步而言，鉴于某一宪法权利的重要程度，如果 坚持必须在民事法律关系中有所体现，那也理应由立法机关事先制定法律，然后法官在 司法实践中予以贯彻。而在立法机关没有制定法律，同时又找不到妥帖的依据，如德国 的“第三者效力”、美国的state action及英国的“横向效应”(horizontal effect) 等理论扩展宪法效力在私人之间实施的情况下，司法实务中法官在具体民事法律关系贯 彻平等，则意味着法官超越司法权的界限，代替立法机关的职责，替立法者制定法律。 这样，法官就突破了法律形式主义的界限，而走向了极端的司法能动主义与实质法治主 义。所以，笔者在阅读民法学者所写的有关宪法权利和民事权利的相关文章时[12]、[1 3]，除了觉得文中观点似是而非，两者之间的联系与区别并不清晰之外，通篇所感受到 的，是三权分立原则的式微与司法能动主义倾向的张扬。
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