操纵证券交易价格罪的研究与实证分析，本文主要内容关键词为：实证论文,交易价格论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
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证券价格是证券市场的灵魂。由供需关系影响价格上下波动是正常的，其价值取决于上市公司的经营状况和市场利率变化因素，具有很大程度的不确定性。证券价格的变化直接影响着投资者的收益或损失。因此操纵证券价格，必然会造成证券交易价格或证券交易量畸形变化，侵害其他投资者的合法权益，破坏证券市场的管理秩序。所以各国都十分注重对操纵证券价格行为的制止。我国的有关证券法规也将该行为认定为违法犯罪行为。如1990年11月27日上海市人民政府颁布的《上海市证券交易管理办法》第39条，1993年4月22 日国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第74条中的三、四、五、六项，1993年9月2日证券委员会发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条，第8条，1996年10月11日中国证监会还专门发出了《严禁操纵证券市场行为的通知》。在这些法规中对操纵市场的行为一般都是进行行政或经济的处理。只是在有些情况下对“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但在新刑法颁布前我国的旧刑法除了123条涉及到一点证券外， 没有关于证券犯罪的规定。所以对于这种情况作犯罪处理则是无法可依。这样显然不利于对操纵证券交易价格行为的打击，不利于对投资人合法权益的保护和证券交易价格的管理。新刑法顺应现实的需要在182 条对该种犯罪行为作了规定。
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（一）操纵证券交易价格罪的概念。
它是指行为人为了谋取不正当的利益或转嫁风险，减少、避免损失，违反有关证券法规，利用资金、信息等优势或滥用职权，实施操纵证券市场，影响证券市场的正常价格，制造市场假象，诱导或者使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定，扰乱证券市场秩序，情节严重的行为。
（二）该罪的犯罪构成。
1.客体问题。目前有如下几种说法：其一，该罪侵害的客体因为资金来源的违法性，操纵证券市场交易价格主体多异性，危害后果的连续性，构成了侵害客体的复杂性。该罪侵害的主要客体是：扰乱证券交易市场的正常秩序，极大地损害投资者（股民）的合法权益，破坏了证券市场价格的涨跌规律（注：周平：《证券市场犯罪的刑法规范简介》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第1期。）。其二， 证券市场的正常秩序，包括证券发行、交易及其相关活动方面的管理秩序是主要的客体，相关的投资者的合法权益为次要客体（注：徐安住、韩耀元：《投资欺诈及其防治》，法律出版社，1997年版，第129页至134页。）。其三，该罪侵害的客体是国家对证券市场的管理秩序，同时也侵犯了投资者的合法权益（注：樊成连、桂富新：《浅谈增设操纵证券市场罪》，载《法商研究》1995年第6期。）。其四， 本罪侵害的客体是证券市场的管理秩序（注：肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第406 页。荣晓红：《关于破坏证券市场秩序犯罪的几个问题》，载《经济与法》1997年第7期。）。其五， 客体是证券交易市场秩序以及投资者的利益（注：高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社，1997年版，第466页。）。
对于第一种观点，我认为他没有抓住问题的本质，他对客体的认识不是建立在行为所侵害而为我国刑法所保护的社会关系的认识上，而是根据行为主体的不同，危害后果的连续问题判断。尽管他也认识到了该种犯罪行为大致会侵害哪些客体， 但认识过于宽泛，而且也没有分清主次，实不足取。在第二种观点中说法过于笼统，无法把该罪与其他具体证券犯罪的主要客体相区分。在第三种观点中，不仅笼统而且也不太准确。因为该犯罪行为只是侵害了相关投资者的合法权益，但并不是所有投资者的合法权益。如操纵行为者本身不仅没有受到损害反而取得了不法利益。第四种观点不仅不全面而且太泛，很像一个类客体。相比之下，第五种观点较为准确。
我认为该罪的客体是证券交易市场的价格管理秩序及其相关投资者的合法权益。证券价格举足轻重，它要求证券交易讲究“公平、公正、公开”和诚实信用原则。操纵证券交易的行为就是利用了市场调节股票需求影响股价的原理，人为地影响股票市场的供求关系，使股票的价格与上市公司的经营状况相分离，和股票的实际价值相脱离，和投资者的可能收益相分离，而操纵者就在股票价格波动中，损害他人利益，破坏国家对证券交易价格的宏观管理。
2.客观方面。指行为人违反有关证券法规，利用其资金、信息等优势或滥用职权，实施操纵证券市场，影响证券市场的正常价格，制造市场假象，诱导或者使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定，扰乱证券市场秩序，情节严重的行为。
我国刑法第182 条采取了列举+概括式的方法指明了该罪的客观方面的行为表现，现分述如下：
（1）单独或者合谋，集中资金优势、 持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的。具体地有：单独操纵。即行为人单独连续买卖，操纵证券交易价格。这种情况主要是指行为人以影响证券市场行情为目的，对某种有价证券连续高进低出或低进高出频繁买卖，有时一天之内对同一种股票反复买进卖出，显示这种股票交易活跃，造成见涨的声势，诱使他人上当。行为人通过这种连续交易的行为，达到抬高或压低证券交易价格的目的，以便从中渔利。这种以压低或抬高证券交易价格为目的连续交易的行为还表现为：其一，以冲销转帐方式反复作价，将证券压低或抬高，操纵者实际上支出的只是部分的手续费用。其二，以拉锯的方式反复作价。即操纵者在不同的代理证券商处开设帐户，然后通过另一个证券商卖出，这样连续不断地进行，就可以逐步抬高某种股票的价格。当一般公众对这种股价见涨的股票产生兴趣而开始买进时，行为人一下子以高价将该种股票全部抛出，获取暴利。反之，这种行为也可以使股市见跌，让一般公众抛出股票，以利于自己低价买进。
通谋买卖。即意图影响证券市场价格，与他人通谋，以约定的价格在自己卖出或买入有价证券时，使约定人同意实施买入或卖出的相对行为之情况。通过反复进行，就可能抬高某种证券的价格。行为人可以在高价位时大量抛售该种证券，获取暴利。反之，该种行为也可能降低某种证券的价格，行为人可以在低价位时大量买入该种证券，获取暴利。这种行为使他人对证券市场产生极大误解，导致判断失误而受损，具有较大的社会危害性。
联手操纵。主要有以下几种方式：其一，机构与机构之间、大户与大户之间以及机构与大户之间为了共同的不法利益，利用通讯便利或同一交易场所的便利，联合起来操纵某一种或某一类证券的价格。其二，为了地方利益，由地方政府或者承销商出面组织证券投资者，共同操纵证券的价格。如有的地方拟定发行新股票，为了多筹资金，新股票的发行价格定得过高，所以造成发行困难。为了保证发行的顺利进行，地方政府便组织当地证券公司或者股票承销公司共同将本地已经上市的股票价格抬高100%以上，从而达到发行新股的目的。其三， 证券发行分司与证券承销公司之间为了共同的利益，共同操纵某类证券价格，以达到使证券顺利发行的目的。其四，利用内部信息，企业界、管理层、金融界、新闻界等联手操纵证券价格。
（2）与他人串通，以事先约定的时间、 价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的。
对于该项的前半部所说的行为与第一项中的合谋行为相同或相似。不再多述。后半部所说的行为指行为人在持有证券情形下实施所谓出售或要约出售证券，空报价格已经有人承诺接受而不能实际成交。这种行为的欺诈性表现在对投资者判断证券市场行情时产生误解，制造证券市场虚假繁荣。
（3）以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖， 影响证券交易价格或者证券交易量的。这指证券的买主与卖主为同一个人，自己卖出的证券即是自己买入的证券或者相反。这样证券交易事实上并未转移证券的所有权，纯粹是一种虚假的交易，行为人之所以这样做，其目的便是人为地抬高或降低某种或某类证券交易价格，从而谋取不正当利益或降低、转嫁风险以减少或避免损失。
（4）以其他方法操纵证券交易价格的。 主要有：①以散布谣言、传播虚假信息等手段影响证券发行的。投资者在决定买卖证券时，信息是一个十分重要的参考因素和依据。因为许多信息直接影响到个别证券价格甚至证券价格指数的变动。所以个别人利用人们的这种心理，传播或散布关于某种或某些证券的价格行将或势将上升或下跌的陈述或信息。或为了销售某法人团体的证券而就这种证券或就该法人团体的经营或其过去和将来直接或间接地发表虚假或导致误解的陈述，以达到诱使他人销售或购买某种证券而自己从中取利的目的。②上市公司买卖或与他人串通买卖本公司的股票的，根据公司法规规定的精神和公正、公开、公平原则，上市公司不得买卖或与他人串通买卖本公司的股票。③操纵者采用声东击西的方式操纵某类型证券中的一种以达到操纵同类型其他证券的目的。由于证券具有可比性、地区性、同行业性及相关性，会形成所谓的“概念股”，而这种概念股中又几乎都有各自的“领头股”。这些领头股不一定都是业绩最好的，发展最快的，而往往是盘小有题材的证券，操纵者经常操纵领头股来达到操纵证券价格的目的。④利用职务便利，人为抬高或降低收盘价格的行为，等等。
3.主体问题。本罪的主体是一般主体。从现实情况来看，普通投资者实施的很少，而以证券发行者、资金雄厚的“炒家”、党政官员、社会名人、证券管理机构、经营机构、服务机构、证券交易所、交易柜台、投资基金受托人、代理人及管理公司以及上述所有单位的管理人员、从业人员居多。
4.主观方面。对于本罪的主观方面是故意学术上认识是一致的。而对于是否也包括间接故意则有很大分歧，有的认为只能是直接故意，如：“操纵证券市场罪在主观上必须是出于直接故意……行为人主观上是否具有直接故意便是操纵证券市场罪的一个重要因素。”（注：徐安住、韩耀元：《投资欺诈及其防治》，法律出版社，1997 年版， 第129页至134页。）还有“本罪的主观上是直接故意， 具有获取利益或减少损失的目的”，（注：《证券市场专家谈》，中国政法大学出版社，1994年版，第194页）和“主观方面是直接故意， 具有获取不当利益或转嫁风险的目的。”（注：肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第406页。 荣晓红：《关于破坏证券市场秩序犯罪的几个问题》，载《经济与法》1997年第7期。） 有些人认为故意的内容也包括间接故意。如“本罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意（主要指欺骗性沉默）。”（注：樊成连、桂富新：《浅谈增设操纵证券市场罪》，载《法商研究》1995年第6 期。）“该罪主观方面是故意犯罪，其故意内容为明知操纵证券价格，会发生扰乱证券交易市场秩序，损害其他投资者的利益，仍希望或放任这种危害结果的发生。”（注：高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社，1997年版，第466页。）还有论述更详的， “该罪的主观方面从司法实践中已发生的案例不难看出，直接的犯罪故意和间接的犯罪故意兼而有之，过失不构成本罪。主要理由是：……至于银行及金融机构非法拆借资金给自然人（主要是证券交易大户）和非法炒买炒卖单位的个人或单位（包括国家机关、国有公司、企业、事业单位）以及其他所有制性质不同的经营法人实体，上述的这些个人或单位虽然没有直接实施操纵证券市场交易价格的犯罪，但为上述犯罪行为非法提供了巨资，对犯罪行为人或单位的操纵行为及获取非法利益的目的是明知，且采取了一种放任的态度，实质上放任的行为结果是对操纵证券市场交易价格犯罪的帮助，即为该罪的帮助犯。鉴于此，我国刑法对操纵证券市场交易价格犯罪的行为犯、实施犯进行惩罚，但不能人为地排除对帮助犯的刑罚处罚，只有这样，才能在刑罚上充分体现主观客观相一致的原则。”（注：周平：《证券市场犯罪的刑法规范简介》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第1期。）等等。
本人认为该罪的行为主体在绝大多数情况下是直接故意，但也不排除在少数情况下或少数人具有间接故意。上述倒数第三种观点尤其是最后一种说法的论述是很有道理的。另外本罪的主观方面还有获取不正当利益或转嫁风险的目的。
三
认定本罪应注意这样两点：
（1）本罪是情节犯。 犯罪情节是否达到严重程度是区分罪与非罪的标准之一。所谓情节严重一般是指具有下列情况：非法获取的利润或者减少损失的数额巨大；采用暴力、胁迫或其散布恶劣谣言等手段操纵证券市场的；造成严重经济损失，行为人多次实施操纵证券市场行为的；曾经操纵证券市场受到过行政处罚的。
（2）从主观上去把握罪与非罪。 如果行为人虽然在客观上有操纵证券市场的行为，但在主观上是由于不懂证券知识或证券法规或过失，或虽具有明知因素，但行为人不具有谋利或转嫁风险，避免损失的目的不构成该罪。行为人依法构成其他罪的，以其他罪论处。
四
对该罪的处罚分对自然人和单位两种：
对自然人犯罪的处5年以下有期徒刑或者拘役， 并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。
需要指出的是，对单位判处罚金的规定没有规定具体标准，这不利于执行和执行的公正。当然这可以通过司法解释去完成，但为什么举手之劳而且又很关键的地方不在法典上作出相应的规定呢？愿类似的遗憾在以后的立法上尽量少出现或者不出现。