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现代民主政治,从一定意义上说就是法治政治。正如没有民主就没有法治一样,没有法治的民主将是缺乏根基的民主,失去保障的民主。政治体制改革之实质是民主机制、结构的法治化,法治民主、法治政治将是政治体制改革的目标选择。本文试就法治政治的若干理论问题作一透视与分析,以求教于法学界同仁。
一、法治政治的理论预设
法治政治的发展,离不开其预设的理论基石。所谓预设即指事物的产生是以预先设立的理论为胚胎而发育的结果,是不证自明的、超验的。法治政治自其思想萌芽至理论形成与发展,至法治政治的实践,无不是其预设理论的结果。因此我们在选择法治政治并建设法治政治的时候,有必要理清其预设的相关理论,以此作为我们的参照系。笔者认为法治政治的理论预设有三:
(一)人性恶的哲学理论。这是法治政治的道德基础。人性之善与恶是主体人对自身本性的一种道德判断,人性本恶或人性本善皆是对现实的人性的一种假定。其实人自诞生之时本无所谓善与恶,只是透过现实的人的本性的展示才发觉人性并非可靠,因为现实的人性是可以沦落到极点的,人的种种罪恶每时每刻都会发生,而这些罪恶也并非只是丧尽天良之徒、穷凶极恶之辈才能做得出来的。这就要求人类为防范“恶”行预设措施、制度。这也是民主宪政法治理论的基本出发点。其实,在西方,对人性的幽黯意识自法治鼻祖亚里士多德始,至基督教关于人的原罪观念,再至近现代社会,皆表达了对人性阴暗面的忧虑。这种对人性的深刻体认与警觉,应用到政治上,就演化为对政府的不信任和对权力行使的防御,因为以人性的自私自利,政府的权力一旦集中必然会有暴政的出现,因此权力在缺乏防范的社会中是一种极危险的东西。在历史上解决权力问题的途径大致有两种:一种是坚信人性“善”,人借助于道德有成德而臻至善、成圣成贤之可能,政治权力就交给圣贤手中,让德性与智慧来指导和驾驭权力,由一个完美的人格去净化权力,这是所谓圣王和“德治”的先秦儒家解决政治问题的基本途径;另一种是以人性恶为出发点,不相信人性,不依靠人性,而是借人性之外的社会制度、规范去防范,即所谓“法治”的民主宪政解决权力问题的基本路径。比较两种人类解决权力问题的实践的历史,那种把国家、社会、人类的命运寄托在人的性善或人的威望的人治观,由于对人的善良给予了过多的信任与同情,对人性“恶”的一面缺乏防范机制,因而一旦因人性“恶”而发生权力滥用或权力暴政,那么人类便陷入任遭权力涂炭的命运而无能为力,这好比水是温柔的也是暴虐的,所以就必须事先设置大堤以防洪水漫道杀人。而法治政治注重对人性恶的防范,即犹如注重对洪水设防,注意对政治权力的制度性制约而不是轻信人性的善良。杰斐逊在费城制宪会议上曾忠告人们:“在权力问题上,请别再侈谈对人类的信心,让宪法的绳索约束人类的罪恶行为罢。”(注:转引自《经济民主与经济自由》,三联书店1997年版,第234页。)
(二)天赋人权理论。这是法治政治的逻辑起点和推理基础。近代自然法学家认为国家产生之前,人类生活在一种自然状态中,人人都享有自然权利并受到人类理性演绎出的自然法的尊重。这种本源于自然法的、人生来就具有的不能转让、不可剥夺的权利包括生命、自由、平等、财产、安全、追求幸福、博爱和反抗压迫等就是天赋人权,这些权利是不允许政府及任何人侵犯的。毫无疑问,自然法理论的真正意义并不在于它描绘和论证了自然状态下人类的权利状况,而在于它从所谓人的理性出发,提出了一种崭新的政治观念,从而为宪政国家的产生和公民政治权利的保护提供了哲学基础(注:参见周叶中、胡伟:《论古典自然法思想对近现代宪法与宪政的影响》,《法学家》1997年第3期, 第3—4页。)。人权是“天赋”还是“法赋”并不重要,重要的是如何能够确保人权在政治社会中免受专横干涉或侵害的危险。由于法治始终是人的意志的产物,要维护“法治”和人权,就必须要求一国之内所有拥有政治权威的人都必须服从法律,否则人权就会处于危险之中。尤其是一个革命的政治只有事实上的权威而无法律上的权威,“法治”是不起作用的,因此不可能存在什么法律上的地位。当一种政权在名义上是宪法性的但已堕落为顽固、腐败的暴政时,人权不仅处在危险中,而且会屡遭侵犯(注:参见[英]米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,中国大百科全书出版社1995年版,第201页。)。原因在于, 人权既然是法律赋予的,那么也可以用法律予以剥夺,人权不过是法律的幌子,它随时以权力者的意志为转移,以服从权力为出发点,这也是人治下无人权保障的根本所在,是法赋人权的悲剧所在。而天赋人权的自然法理论是从天上而不是从地上寻找人权的依据,它固然存在一些根本性的缺陷如对人权的论证是依靠对人的共性的抽象设定,还是根据人类生活的具体事实?是来自超验的推演,还是出于经验的描述?是价值性的,还是事实性的?但其合理之处首先在于,“古典自然法学派发现了法律与自由、平等价值之间的某种联系,这种联系至少表明,一切压迫性的、专横的规则都是和法律的概念不相容的”(注:[美]博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第66页。)。这样天赋人权价值既揉进了政治国家的法律之中,又成为判断国家实在法是否专横的批判武器。其次在于借助于人权“天赋”,就使人权成为高于并先于宪法和法律的神圣事物,宪法与法律只能保障人权而不得禁止或剥夺人权,只有维护、保障和扩大人权内容的法律,而无任意克减人权内容的法律。人权踞于法律之上而又必须受法律的保护,从而使人权摆脱了由法律随意摆布的命运,而成为法律命运的主宰。法律的目的不是为了废除或限制自由,而是为了扩大自由,为了保护公民的生命、自由和财产权等;法律也不是为规定而规定,而是为保障人权而存在;法律不过是人权保障的手段,这样就为法律的目的找到了归宿。再次在于为法治政治奠定逻辑上的推理基础。法治政治的前提是民主政治,民主政治则是以尊重人民民主权利为出发点的,而只有视人权为不可剥夺的和神圣的并载入庄严的宪法中,才得以确保人权不被践踏、民主政治得以昌盛。否则,“不知人权、忽视人权或轻蔑人权,是造成公众不幸和政府腐败的唯一原因”(注:参见1789年法国《人和公民权利宣言》之序言。)。
(三)社会契约理论。这是法治政治的权力基础。社会契约理论是以“天赋人权”论为其逻辑起点的,其精髓在于:国家是由具有“天赋人权”的、互相平等的人们,经过平等协商、订立契约而形成的,国家的权力产生于人们互相订立契约、让渡出自己的“天赋权利”的过程之中;根据契约产生的国家是为着实现公意——共同意志、公共幸福、公共利益而存在而实行统治的,那么当执政者违背契约、破坏公意、损害人民的公共利益时,特别是当人民的自由、财产被暴力夺去时,人民就有权取消契约,推翻政府而另立新政府。在国家和政府产生的方式上主要有两种理论即契约论和暴力论,笔者无意对暴力论作出评价,但有一点却是显见的,即以暴力夺权而建立的政府除非寻求以法律的权威来树立其权威外,迟早会在暴力中垮台。所以历史上无论是以何种方式夺取政权的统治者总要把自己的统治变为合法的统治,以此赢得民众的支持。而社会契约论尽管也是一种国家和政府建立的方式,但其实质却涉及到国家政府权力的合法化、正当化及其权力与权利的深层次的宪政根本理论来源问题。
其一,国家政府合法性的基础。按照社会契约理论,国家及其政府来源于人民的同意,基于人们之间的契约,人民与政府之间是一种代理与被代理的契约关系,人民的授权是政府及其权力存在的唯一合法根据,舍此,政府即失去其合法统治的基础。故,国家政府统治行为的正当性与合法性均取决于人民权力的授权设计安排,政府行为一旦背离人民的授权目的,就面临失去合法统治的危险。这是法治政治的合法性的基础。因此国家政权建立后必须把其合法性植根于人民授权之上,以实现由政府的正当性到合法性的历史转变,这是政府得以存在的法律基础。尤其是针对那些以革命或暴力形式夺取政权的政府,其治国方式实现由正当性到法治性的转变尤为重要。“要成为合法的并获得法律上的权威,革命政府就必须制定宪法并遵循其程序。”(注:参见[英]米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,中国大百科全书出版社1995年版,第191页。)
其二,国家权力与公民权利的关系问题。权力与权利关系的问题始终是贯穿于宪政实践与宪政理论中的一条基线,是宪法与宪政领域内最基本的矛盾问题。纵观宪法与宪政的历史,实际上是权力与权利互为斗争、制约、制衡的历史,因此对于权力与权利关系的合法解决,是关系宪政兴衰的核心。是国家权力决定公民权利,还是公民权利决定国家权力,乃是有无宪政的根本区别,也是义务本位法与权利本位法的分水岭。按照义务本位法,是国家权力决定公民权利,公民权利要绝对服从国家权力,公民以服从国家权力为义务,因而权力是权利的来源。而社会契约理论则以新的视角即人的眼光审视政府权力与公民权利的关系定位,并在天赋人权理论基础上重新建构国家权力与公民权利的关系框架。根据契约理论,人们的自然权利在国家和政权产生后实现了转化,即让渡出的一部分自然权利转化成了国家政府权力,而未让渡出的自己保留着的另一部分自然权利则转化成了政治社会中的公民权利;同时也赋予了国家政府权力确保公民权利的行使与实现的职能。这样,社会契约理论就必然得出“国家权力源于人们的权利并服从服务于公民权利”的宪政结论。根据这一必然结论,国家权力在与公民权利的根本关系上,国家权力是手段,公民权利才是目的;国家权力的存在必须以服从公民权利为前提,权利是权力的来源。这就从根本上矫正了被封建专制统治所扭曲与颠倒的权力与权利关系,理顺了国家与公民、权力与权利之间的辩证统一关系。
其三,权力监督问题。既然国家权力与公民权利均源于自然权利,那么国家权力与公民权利之间即有一个反比例关系问题,即在分母(自然权利)不变的前提下,分子一方的膨胀与扩大必然意味着另一方的萎缩与减少,反之亦然。因此国家权力与公民权利的关系应保持适度、适当。然而同国家权力相比,公民权利总处于弱者的地位,基于公共权力的恶性就必须给予羁束和限制。按照契约理论,如果统治阶级以国家权力侵害人民的权利,就会导致社会契约的解除,人们就有权推翻政府。这就是以权利制约权力的观念与机理。权力监督途径有不少,如以权力限制权力,以道德制约权力等,但只有权利制约权力才不失为根本,即通过权利保障书——宪法首先予以权利清单的明示,以此为国家权力的行使划出一个圈子,凡宪法宣言明示的公民权利,国家权力不得干涉、禁止或侵犯,否则即为违法;同时以宪法赋予国家政府以责任,确保公民权利的享有与行使,否则即为失职,故权利制约权力还意味着以责任制约权力。由于社会契约从根本上解决了现代宪政政治社会中权利与权力这一根本问题,所以说该理论构成了法治政治的权力基础。
二、法治政治的基本特征
笔者认为,法治政治具有以下五大特征:
(一)政治多元性。这是法治政治的民主基础。政治多元是防止政治权威一元而易造成专横局面的政治体制性设计,是国家权力相互制约与平衡的需要。西方法治是与政治多元分不开的。自古希腊至现代西方国家,其法治之发达无不建立在政治多元基础之上。古希腊斯巴达当时就设有并列的两个国王,但国王并不是最高首脑,还有五个监察官负责监督他们。此外还有公民大会和元老院。在雅典,政权结构更为复杂,有公民大会、五百人议事会、陪审法庭、宪法法庭、元老院,还有九名执政官、十名将军。在这些权力机构相互之间基本上是横向的相互制约的关系,而不是相互统属的纵向关系。每个机构都有自己的权力范围和绝对独立的职能,同时又受其他机构的制约,没有任何机构凌驾于其他机构之上(注:丛日云著:《西方政治文化传统》,大连出版社1996年版,第153页。)。罗马思想家波里比阿在寻求罗马在短短53 年的时间里几乎征服和统治了全世界的奥秘时发现,罗马人不自觉地采用了一种混合政体,即集君主政体、贵族政体和民主政体三要素于一身,并使三种权力互相钳制、制约,实现了一种权力均衡。罗马人的高明之处还不在于此,他们还找到了一种纵向的双向权力制约机制,即人民既服从执政者,同时又运用制度的内在机制与合法程序实现对掌权者的控制与监督。中世纪政治权威多元性亦十分突出,除了世俗权威与宗教权威的二元并存外,即使在每一王国内部世俗权威也是多元性的,尤其植根于王室、封建庄园和城市政治体彼此之间存在的辩证关系,以及在封建等级中上级与下级之间的相互义务密切关系、中央和地方当局之间以及官方和民众的管理机构之间辩证的互动关系(注:参见[美]伯尔曼:《法律与革命》,中国大百科全书出版社1993年版,第640—641页。)。近现代社会政治多元渐被人们等同于立法权、行政权和司法权的分立。政治多元性使社会权力体系结构中融入了民主的因素,并使之宽容、平等与均衡,避免了一元权力或以一元权力为圆点的辐射性、服从性权力结构的出现,从根本上防止了专制政治的统治。
(二)权威合法性。这是法治政治的法律基础。所谓权威合法性是指任何政治权威来源于法律,均须由宪法性法律授予,因而要求政府应通过法律建立并借此获得权威。统治者握有权力统治人民,人民服从这种权力,这是一个事实,但统治者的权力最终来自于何处?其合法性的根据是什么?人民何以有义务服从于它?罗马法学家以“法学的论证”为统治者的权力来源找到了权力推理的合法根据,即统治者的权力必须有权利的根据,只有以权利为基础的权力才是合法的,即使皇帝本人也“是根据法律而享有最高权力的”(注:[古罗马]盖尤斯:《法学阶梯》,第1章,第5节。转引自丛日云著:《西方政治文化传统》,大连出版社1996年版,第349页。)。 乌尔比安则进一步指出:“皇帝所决定的都有法律效力,因为人民已经把他们的全部权力通过王权法转移给他。”(注:《学说汇编》第1卷,第4章,第1节。 转引自丛日云著:《西方政治文化传统》,第349页。)权力源于法律或权利的法学论证,“成为并且依旧是政治推论的一个得到认可的方法”(注:[美]乔治·萨拜因:《政治学说史》,盛葵阳等译,商务印书馆1986 年版, 第209页;[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959 年版,第191—192页。),为后世西方政治哲学家所普遍遵循。在中世纪罗马教皇与世俗皇帝争夺权力的斗争中,双方都为自己的权力寻找法律根据,以法律而不是暴力来塑造权威。资产阶级革命胜利后,即及时地以宪法或法律的形式粉饰权威的合法性,以法律上的权威取代事实上的权威。除此之外,权威的合法性更注重拥有权威的人们也应该同其运用权威所统治的人们一样服从法律,尤其是最先采用这些原则的人们就必须接受和内化这些原则以及采用和修改这些原则,法治政府若不在法治中树立起自己的政治权威,其合法性统治就会受到怀疑或挑战。权威的合法性如此重要,以致任何政治权威都不得不走法治之路。
(三)法律可诉性。这是法治政治的程序基础。法律的可诉性是指法律自身所具有的可运用和操作的步骤、方式、方法等程序性,这是法律权利得以最终被保障的不可缺少的条件,同时也意味着法律下无任何有逃避法律责任的主体的存在。法律的可诉性要求法律规则的设计,除了包含行为模式和法律后果的规范外,还应设定相应的纠纷争议处理程序和责任追究程序,使法律的各种争执或纠纷都纳入相应的各自的程序轨道,从而有利于争端的良性解决。法律的可诉性是法的外在品格,是法的形式价值的民主性评价。民主法律化是法的内在品格,而法律民主化则是法的内在品格的确保。法律民主化程度以法律的可诉性强弱为标志,因为法律的可诉性一方面体现的是政府(广义上的政府,包括国家各种机关)与公民的相互尊重关系,公民在任何时候任何情况下都随时可以启动争议处理程序,实现自己的、他人的或社会的正当权益的需要。公民不必在实体法上一定要与政府争平等,但却在所有预置的法律程序面前一律平等。若是法律缺少可诉性的程序,公民法定的民主权利即可能成为虚设,就会破坏公民与政府间的相互尊重关系,就会出现因公民无程序可操作而使民主途径堵塞的状态,譬如宪法赋予的公民的罢免权、弹劾权等民主权利就由于程序阙如而成为“纸上谈权”。凡对与此类似的法律,公众就无操作的可能,民主权利即成为一种实实在在的摆设。另一方面,法律的可诉性体现的是民主法治政治下那种任何人都无法逃避法律责任、凌驾于法律责任之上、得不到法律责任追究与制裁的“法网恢恢,疏而不漏”的责任关系。法律主体除了权利外,还有义务之履行与责任之承担,但关键是能保证任何一个法律主体都应有置于法律程序控审台的可能,这就要求立法者在设计法律程序时能够为所有法律程序预置控审台,这就要求立法者在设计法律程序时能够为所有法律主体预置可随时以人启动的程序,从而确保责任主体的责任实现。因此,缺乏可诉性的法律,不过是一张列举公民民主权利的清单,深层次而言是蒙上了公民对政府民主监督的眼睛,剥夺了公民与政府平等对话的权利与机会。譬如具有法律效力的国家政策或国家决策,若是出现了重大失误,公民如何行使民主监督权?如何置政府于程序的对话台?等等。法的无诉性在很大程度上会降低公众对法律的期望值和信任度,良性违法或避法就会不可避免,若此,法治政治则无建立之可能。
(四)政党行为的法治性。这是法治政治的必然要求和趋势。现代社会的民主政治几乎都是政党所操纵的政党政治,政党在民主政治和法治社会中的地位和作用是不可估量的,也是不容置疑的,因此政党行为的合法性就成为各政党在致力于法治政治建设中的必然选择。从西方法治政治的历史看,政党是随着公民选择权的扩大以及各种集团试图通过动员选民去支持那些对不同利益都有吸引力的政党以谋求公职而得到发展的(注:[美]加布里埃尔·阿尔蒙德等著:《比较政治学》,上海译文出版社1987年版,第242页。), 这就是西方式的竞争性的政党制度。这种政党制度一方面是靠政党在竞争性选举中为选民提供可供选择的利益综合性政策而赢得选民的支持,从而使政党的决策行为法治化;另一方面根据选举法把赢得竞争性选举胜利的政党行为转换成议会的席位或对行政部门的控制,从而使政党在利益综合过程中所采取的方法策略得以以法律的形式予以贯彻实施。所以这种竞争性政党如在美国,党的全国代表大会一要通过制订党的施政纲领,二要通过挑选决心奉行这种政策纲领的候选人作为在选举过程中担任公职的人选,并通过在选举中取得胜利以实现政党行为对政府的影响。由政党行为到政府行为再到法治行为都是在法律或专门的政党法范围内完成的,这样就保证了政党行为的合法性,从而避免了“以党治国”的人治现象的再生和滋长。合作性的一党制在建设法治政治中也必须运用民主制实现政党行为的法治化,完成建设法治政治的历史使命。合作性的一党制由于自身始终处于控制政治过程的执政党的地位中而几乎不受选举竞争的影响而多靠自身对权力膨胀及滥用的免疫力进行自我预防和监督,因而特别容易滋生以党代政、以政策代法的现象,也更容易滑向以党治国而不是以法治国的人治老路上去,因而尤其应重视执政党自身的法治建设,把执政党的性质、地位、职能、领导方式及与立法、政府、司法、社会团体、民间组织及公民个人的关系和相关的法律责任以法律的形式肯定、明确、规范下来,以此使民主监督和法律监督有法可依,使政党的决策水平、执政水平更具客观性、公正性、合理性、民主性和科学性。这不仅是关系到政治能否真正建立与发展完善的问题,也关系到执政党自身生存的大问题,不能不予以充分和高度的重视。
(五)权力分化性与制衡性。这是法治政治的基本建构模式。国家权力是分化还是集中,是专断还是制约,这是法治政治与人治政治的根本区别所在。权力集于一身与权力由一人说了算是专制性的人治社会的两大基本特征。打破专制推行民主是人类从专制主义的压迫中被迫发出的呐喊和呼声,反映了历史的人的自觉与觉醒。分化、分离至分立权力以及权力间的相互牵制与平衡即分权制衡理论即是人类在权力问题上思考与不断探索的结果,它的基本精神就是将国家权力分为立法、行政、司法三权并由三个在法律地位上平行的机关分别独立行使,它们各自对宪法负责而在法律上不具有任何隶属关系;同时这三个机关在行使权力的过程中要相互牵制、平衡,避免专权现象的发生。这样,分权论一经出现,即得到了广泛的传播,并被西方国家的宪法所普遍采用。权力分化与制衡理论说明了两条法治原理:一条是国家权力主体都必须接受限制,一条是以权力制约权力。前者意味着法治政治和法治社会中任何人都没有超越于法之上或之外的特权;后者则体现了法治社会中以法制权、以权制权的宪政思想。如果说以权利制约权力是一种纵向制约的话,那么以权力制约权力则是一种横向制约,这两种制约机制的有机整合,则构筑了西方法治政治理论和宪政体制的基本骨架,从制度上确保了权力这条九头蛇不能恣意出笼。所以权力分化性与制衡性已超越阶级、政治的狭隘观念而成为人类政治文明的宝贵精神财富。
需要指出的是,由于法治政治是一种动态发展的历史过程,其基本特征的概括亦是法治政治发展到一定历史阶段的经验总结,其内涵也需随实践的日益深化而不断丰富和完善。
三、法治政治的基本原则
法治政治是历史发展的必然趋势,也是社会文明与进步的客观需要。对法治政治中的基本原则的归纳与总结既是弘扬法治精神的需要,也是建设法治政治所应遵循和借鉴的,笔者把它概括为七大原则:
(一)人民主权原则。主权在民是现代民主政治的核心,民主的本质是人民当家作主,民主的政治就是运用法治实现和达到这一目的。人民主权原则为民主法治政治找到了方向和座标,是民主政治的理论基础和法治建设的根本目的。首先,人民主权表达的是公民服从主权这一普遍的强制力,是以人民意志为基石的,每个公民对公意的服从,就是对体现自己根本意志的服从。强权虽“也是一种法权”(注:《马克思恩格斯全集》第12卷,第738页。), 但强权是一种“合法的反动”权,只不过“把反动奉为法律”(注:《马克思恩格斯全集》第6卷, 第31页、第48页。),强权迟早会被人民所打破,并把人民自己的意志奉为法律,建立人民当家做主的主权国家。历史早已昭示了这一永恒的真理。因此,从历史发展进程和社会进步程度而言,只有确立人民是主权的主体才合乎历史发展的潮流和社会文明的不断进步,才能把体现人民意志的法律奉为至上,法律至上这一法律精神才能得到令人信服的说明与阐释。其次,人民主权原则为国家政府权力提供了明确的服务对象,理清了人民与国家、人民与政府、权力与权利之间的关系。国家、政府及其权力既然来源于人民,因此,国家是人民的国家、政府是人民的政府、权力也是人民的权力,国家、政府、权力就应服从于人民。法治之核心虽在于控权,但最终目的无非是确保人民权利免遭自己国家的侵犯。因而国家权力从属于“人民”(名义上或实质上)的最高权力,是法治的基本格局。人民主权原则从国家主权的层面,揭示了宪政及法治的精神,从根本上解决了国家政治权力的来源和性质问题,为实行宪政、建设法治提供了根本途径。社会主义法治也属于现代法治的范畴,“一切权力属于人民”也成为社会主义宪政与法治所遵循的根本原则与最高原则。
(二)人权保障原则。尊重和保障人权既是人类文明的标志,又是人类文明发展不可缺少的条件。人类文明包括精神文明和物质文明。精神文明说到底是人类互敬互爱的生活方式,因而弘扬人权精神,提倡尊重和保障人权是精神文明的必然要求。同时物质文明的进步也离不开人权,物质文明决定于生产力的进步,而生产力的进步不能没有人权的保障与推动,毕竟人是第一生产力,人的自由与解放程度直接成为社会进步的标尺。法治的发韧与发展自始即围绕人权展开,其历史实际上就是一部国家权力被限制和人权被保障的历史。权力在传统社会中长期肥大与恶性膨胀,使其成为压迫人、使人不成为其为人的怪兽,人权成为一种少数人享有的特权,那种普遍意义上的人权就成为法治的理想和目标。而无论是法治思想的产生到法治实践的尝试(注:亚里士多德最早在给“法治”下的定义中即包含“已成立的法律获得普遍的服从”,其已隐含普通意义上的人人服从法律的权利之意义。人们一般把1215年英国《大宪章》作为法治实践的始端,而《大宪章》主要的价值就在于在人类历史上第一次用法律的形式限制了国王的权力,开了争取人类权利斗争的先河。),都是以普遍意义上的人权为其追求的。法治发展及其运作实践是出于对权力恶性的约束,但归根结蒂还是出于对人权保障的考虑。法治从来不是人类仅为限制自己、束缚自身的异化物,否则法治将失去任何意义;法治是为了保障人的基本权利、保障人能够享有做人的权利而出现和发展的,法治的旗帜上始终写着“尊重人权、维护人权、保障人权”的口号。
(三)法律至上原则。法律至上,也就是法律有极大的权威,没有任何个人或组织可以凌驾于法律之上。法律是否享有至高无上的权威,是检测真假法治的一个基本尺度(注:参见刘海年:《略论社会主义法治原则》,《中国法学》1998年第1期,第10页。)。 从传统社会到近现代社会,每一社会、每一历史时期总会有一种权威是至高无上的,要么是君权至上、国王至上、神权至上或领袖至上、最高指示乃至最新指示至上,要么是议会至上、人民意志至上或法律至上,无论是哪一种权威获得了至上性,其他权威或意志则必须依附于它,绝对地抑或虔诚地服膺于它,甚至充当其“婢女”的角色。同样,什么样的权威拥有了至上性,其所决定的政治结构及其蕴含的政治效果目的也会有不一样的价值取向。就一般层面而言,凡一人意志为至上的社会必定是一种“人治主义”的社会;反之,凡众人意志为至上的社会必定的“法治主义”的社会。由于法律至上性是现代法治社会的一个综合性特征,它具有民主性、普遍性、稳定性、强制性和合法性(注:参见黄稻主编:《社会主义法治意识》,人民出版社1995年版,第124—125页。),因而这一原则业已深入到政治生活与社会生活的各个领域。其价值笔者以为主要体现在:一方面所有人都是法律的统治的客体,在价值上体现为主体客体化和客体主体化,人人受治于法,而绝不承认在法之外或之上有任何更高的权威。所有的行为,一切法律上的主体均须循守法度。这就意味着法定义务是至上的,如果承认法律为至高无上的话。另一方面公民与政府在法律上是平等的,政府依法行政,公民依法守法,执法与守法之标准同一于法律,从而找到了公民与政府平等的对话的民主途径。最后,法律至上必然蕴涵着人民意志和利益至上,只要我们强调法律是人民意志的体现,是人民权利的宣言书,法律至上的必然结论就是人民意志和人权至上。这样就为法治政治打下了坚实的民主基础。
(四)平等原则。平等既是法治社会中权利概念的不可缺少的基础性权利,又是法治社会中被抽象、概括出来的基本原则与理念。法治被抽走了平等,犹如人体被抽走了筋骨。按照法治平等原则,首先,所有社会成员都被平等地赋予法律上的人的地位和资格,这是享有平等权利、获得法律平等保护及由这种保护所提供的一切便利的前提条件;也是一切权利所不可或缺的基础。其次,一切人(包括政府、政党、组织)都要平等地服从法律,既无人可以凌驾于法律之上,也无人被踩于法律之下。再次,人人都受法律平等地保护,凡属法律上的人,就对法律规则的公正适用享有权利并因此有权获得为一切遵从法律的人提供的平等保护。如果无权得到法律的平等保护,就不可能享有免受对个人行为自由所施加的任何未经法律认可的干涉的权利,对任何非法侵犯行为自由的人,就无从获得法律救济。因为受法律平等保护的权利一旦被否定,法律补救就无从说起。(注:参见[英]米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,中国大百科全书出版社1995年版,第195页。 )最后,平等原则应贯穿于法治的各个环节,尤应强调立法平等,只有立法平等才能保证所有人的权利与义务分配是公正的,立法上的不平等是一切法律不平等的根源。法的实施上追求平等,只有平等地适用法律,方能显出法律应有的公正。平等是特权的天敌。人类社会发展的趋势和人们对大同理想的不懈追求以及社会生产力日积月累的成就表明,无论就人性而言还是就社会物质条件而言,不平等终究从属于平等,特权总归于消灭,而法和法治则恰恰标志着人类社会这一历史的进步。
(五)依法行政原则。依法行政是人民主权原则的细化与发展,是法治控权职能的具体实施与体现。它是对专制行政的彻底否定,是人类法治文明进步的成果载体。众所周知,行政权在国家权力体系中从来都是最普遍的、最活跃的,且最容易给社会和人民带来危害的权力,它在传统社会中几乎就没有真正被羁束住。法治中的控权机制虽针对的是整个国家权力,但主要还是针对行政权。因为只有把行政权约束住了、限制住了,法治才会有希望。因此依法行政的提出及该原则的实施,就能有效地限制住强大的行政权力对法律和公民权利的肆意侵犯的可能。
依法行政的基本含义,是指各级行政机关以及依法享有行政权的机构、组织或个人在行使法律赋予的行政权力时,必须依据法律,并承担由此带来的一切法律后果。详言之,其一,职权要有法律授予,职位是法律设定的,有职位就赋予相应的职权,职位与职权一体。职位有多大,职权则有多大;职位撤销,职权既随之丧失。既不得行使无法授予的权力,更不得逾权而滥用权力。其二,行使权力,作出行政行为必须有法律上的依据,无法律依据的行为即属违法。其三,职责统一,权责一致。权力行使,必须承担由此带来的一切法律后果,任何人都不得逃避责任追究。对行政行为,行政相对人有权提起诉讼;因行政行为给相对人造成损害损失的,相对人有权请求赔偿。所以从一定意义上说无法律即无行政。总之,依法行政原则旨在将行政权纳入法的领域,置政府于法治之下,使政府及其行为更好地体现人民意志和为人民服务的根本宗旨。
(六)权力监督原则。对国家权力实施监督的内在根本来源于人性之恶的防范理论与主权在民的权利理论。历史上虽然无数事实说明一个被授予公共权力的人总会面临滥用权力的诱惑、面临超越正义与道德界线的诱惑,或甚有人称之为“附在权力上的一种咒语”,但由于权力仍是人的意志力的实现的产物,所以权力之滥用到底仍还是归结为人性的不可信任性,只有把权力滥用的防范机制建立在防范人性的根基上,权力监督才能有效。所以,从人性之恶的理论出发就要求对行使国家权力的人设置防范机制。按照权利理论,权力是权利的衍生物,权力的行使与操作是靠民选的代表及其政府来实现,这就造成了主权所有权与行使者的分离,即权力并不是由人民直接行使而是间接行使,从而产生了公权力来自于社会又凌驾于社会之上的历史现象,具有了“社会公仆变为社会主人”的权力异化的可能。历史的经验也早已说明这种可能一旦脱离监督的轨道,就会变为现实。因此从权力异化的可能性与现实性出发,也必须对权力进行监督性防范。
(七)法律程序正当原则。任何权力都必须公正行使,对当事人不利的决定必须听取他的意见,这是英美普通法的一个重要原则,即自然公正原则(注:参见王名扬:《英国行政法》, 中国政法大学出版社1987年版,第151—152页。)。程序正当是法制现代化的一项重要指标。对公权力的监控机制除了以权利制约外,现代法治构成对权力制约的重要趋势则是以程序制约,即为了保障公民的权益不受政府及其官员的不正当的侵犯,还必须在程序方面对政府权力的行使进行限制。程序正当原则包括两层意义,一是实质的程序正当,即要求立法者所立之法必须符合公平与正义原则,反映客观规律,真正体现人民意志,而悖于该原则的法律即属实质的不正当,随之而来的将可能是良性违法或避法。二是形式的程序正当,即要求权力的行使者所行使的权力必须按照法律预设的方式、方法、步骤进行,对于在涉及私权利主体的正当权益时必须听取当事人的意见,当事人在法定的情形下有要求举行听证的权利。实质的程序正当和形式的程序正当在法律生命中是缺一不可的,失去前者,形式的程序正当的法无疑仅是“形式”上的;失去后者,实质的程序正当的法也会在非常规中死亡。
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