论全球化进程中我国劳动权保护的模式与政策选择，本文主要内容关键词为：劳动权论文,进程论文,模式论文,政策论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF47 文献标识码：A 文章编号：1000-260X(2009)06-0076-06
19世纪初，英国空想社会主义者罗伯特·欧文为捍卫工人权利率先提出“劳工标准”。所谓“国际劳工标准”一般是指国际劳工大会通过的公约和建议书，以及其它达成国际协议的具有完备系统的关于处理劳动关系和与之相关的一些关系的原则、规则，迄今为止，国际劳工组织(简称ILO)共制定了186项公约和192个建议书[1]。1998年ILO通过的《国际劳工组织关于工作中的基本原则和权利的宣言》将众多“劳工标准”中的四项有关基本人权的劳工标准正式定义为“核心劳工标准”：(1)结社自由和集体谈判；(2)废除强迫性劳动；(3)消除剥削性童工；(4)消除就业歧视。与“核心劳工标准”相对应的“核心劳工公约”有8项。即：(1)《1948年结社自由和保护组织权公约》(简称第87号公约)；(2)《1949年组织和集体谈判权公约》(简称第98号公约)；(3)《1930年强迫劳动公约》(简称第29号公约)；(4)《1957年废除强迫劳动公约》(简称第105号公约)；(5)《1973年最低就业年龄公约》(简称第138号公约)；(6)《1999年禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》(简称第182号公约)；(7)《1958年就业与职业歧视公约，1958》(简称第111号公约)；(8)《1951年同工同酬公约》(简称第100号公约)。WTO成员认为，国际劳工条约特别是核心国际劳工条约对规范国际竞争正在发挥积极作用。1996年12月，第一届WTO新加坡部长会议就劳动权保护问题达成了以下共识：“我们重申我们遵守国际公认的核心劳工标准的义务…。”保障劳动者的权利是保障人权的最重要的内容之一，国际劳工组织核心国际劳工标准实质是对各国劳动者权利的法律规范，属于政治标准。西方国家将ILO政治性劳工标准纳入WTO这个全球最大的经济组织的谈判议程是为其开启“WTO社会条款”入世大门创造条件①。这些以代表西方大国价值观为主的政治性劳工标准是否完全适合我国国情？劳动权保护全球化进程中发展中国家是否可以根据其国情不同有自主性选择？国际金融危机的发生为我们提供了一个新的视角。本文拟结合我国具体国情，探讨全球化进程中我国劳动权保护的模式和政策，为我国和谐劳动关系的构建创造政策环境和制度条件。
一、审批ILO核心公约要实事求是，一切从国情出发
劳动权是人权的重要组成部分，它包括：个体劳动权与集体劳动权。前者主要指平等就业和选择职业的权利，获得劳动报酬的权利以及获得休息和休假的权利等；后者主要指结社权、集体谈判权以及罢工权等[2](P88)。改革开放30年来，中国迅速成长为世界主要经济大国，与此同时，贫富差距逐步拉大。自2000年开始，我国的基尼系数已越过0.4的国际警戒线，并逐年上升，2006年则升至0.496。因此，依据公平正义原则进行合理的收入分配成为以构建和谐社会为主旋律的保障中国劳动者权益的关键所在。反之，分配不公，贫富差距扩大，必将引起社会动荡，我国经济发展亦将无法持续。
(一)为批准ILO核心公约积极创造条件
在接轨ILO核心劳工公约领域，30年来，我国一共批准了4项国际核心劳工条约。即ILO100号公约(1990年11月)，ILO138号公约(1999年4月)，ILO182号公约(2002年8月)，ILO111号公约(2006年1月)(其中中国入世后批准的有两项)。入世后，中国加快批准ILO核心劳工公约步伐的事实表明，作为WTO成员，中国在接轨ILO核心公约方面是有所作为的。根据我国经济、政治、社会发展的总体需要，我国政府正在为ILO29和105号公约的早日批准积极创造条件。依据《公民权利和政治权利国际公约》的规定，中国政府承诺消除所有形式的强迫和强制劳动。目前，除被拘禁和被劳动教养的人以外，中国已不存在强迫和强制劳动。改革或废除中国的劳动教养制度不仅是批准ILO第29和第105号公约的前提条件，同时也是中国政府最终批准《公民权利和政治权利国际公约》的迫切要求。1991年11月国务院新闻办公室发布的《中国人权状况》白皮书指出：“劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚”。1996年10月1日生效的《中华人民共和国行政处罚法》规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”按《行政处罚法》的规定，限制人身自由的处罚只能由法律规定。我国关于劳动教养制度的法律依据是人大常委会1957批准的国务院所制定的《关于劳动教养问题的决定》和1979《关于劳动教养问题的补充规定》两份行政法规性质的法律文件。上述两份行政法规性质的法律文件明显与其上位法，即《中华人民共和国行政处罚法》等法律规定相抵触。据悉，为从根本上解决相关法律问题，全国人大已经启动相关立法改革，全国人大将制定《违法行为矫治法》(暂定名)以取代《关于劳动教养问题的决定》和《关于劳动教养问题的补充规定》两份行政法规[3]。中国政府在2009年4月对外发布的《国家人权行动计划(2009-2010年)》公开承诺，中国已签署《公民权利和政治权利国际公约》，为此将继续进行立法、司法和行政改革，使国内法更好地与国际公约的规定相衔接，为全国人大尽早批准该国际公约创造条件。《国家人权行动计划(2009-2010年)》的公布增加了全国人大最终批准《公民权利和政治权利国际公约》的紧迫性。在法律层面《公民权利和政治权利国际公约》的最终批准有两大难点，即死刑和劳教制度的改革。为此，我国政府顶住各种阻力已经启动了死刑制度改革，并将死刑复核权收归最高法院。既然难度较大的死刑刑事法律制度可以改革，有理由相信劳教制度的改革将会快速跟进。若此，ILO29和105号公约将获批准。
(二)对暂时不具备批准条件的ILO核心公约不能强为
我国古代著名思想家老子在《道德经》中提出了“无为”的哲学思想。所谓“无为”，不是“不为”，更不是“消极无为”，而应当是“不妄为”、“不强为”和“不乱为”。在批准ILO核心劳工公约时，一切应从中国的实际情况出发，要争取有所作为，但不能妄为、不能强为和乱为。反之，不但无法提升劳动者权益保障水平，反而可能会使劳动者的生存状况更加困苦。2001年3月，中国全国人大在批准联合国《经济、社会和文化权利国际公约》时对关于“结社自由”的问题发表声明：“中华人民共和国政府对《经济、社会和文化权利国际公约》第八条第一款(甲)项，将依据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国工会法》等法律的有关规定办理。”据此，按我国现行《工会法》的规定建立的单一制企业工会不违反联合国《经济、社会和文化权利国际公约》的规定。我国《工会法》第13条规定，上级工会组织领导下级工会组织，各级工会组织的建立，必须报上一级工会批准。有学者认为，我国工人目前实质上并不享有自由组建工会的权利，这是我国目前无法批准ILO第87和98号公约的主要原因[4]。另有学者指出，因一国经济发展水平、民族传统、自然因素和法律环境等因素的不同，[5]劳动者维权的手段必然会有所不同。英国学者安东尼-伍迪威斯(Anthony Woodiwiss)通过对印度尼西亚、马来西亚、新加坡以及中国香港等东南亚地区劳工法的长期调查研究得出了大致相同的结论。安东尼-伍迪威斯先生指出，尽管亚洲大多数国家已实行所谓的民主体制，但家长制仍是这些国家社会价值观的核心。部分亚洲国家所奉行人权的基本精神是“协调主义”，这与英美等西方国家所奉行以“对抗主义”[6]作为人权基本精神的人权模式有着本质的区别。无论中国大陆还是经历过长期英国殖民统治的(中国)香港，雇主们习惯于将家长的责任转移给政府……。[7]客观分析，无论“协调主义”还是“对抗主义”均不完美。奉行“对抗主义”者以“自由结社”为前提，若允许工人自由组建工会，保障劳动者权益的诸多难题是否迎刃而解？俄罗斯法律允许工人自由组建工会后，一个企业经常有7～8个工会，各有其自己的主张，雇主根本没办法与其逐一进行协商[8]。美国的结社自由具有悠久的历史，但一些美国工人认为那只是写在纸上的权利。1994年，美国佛州的一位持有护士资格证书的护士，厄内斯特杜瓦尔(Ernest Duval)因与其他几位同事在单位商量组建工会的事被老板非法解雇。两年后，虽然地方法院的判决要求厄内斯特杜瓦尔的单位为他们恢复工作。但厄内斯特杜瓦尔的老板没有执行判决，而是立即上诉，一晃又是一两年，厄内斯特杜瓦尔及其同事仍然没能恢复工作，而他单位里未遭解雇的同事则再也不敢谈组建工会的事[9]。2000年，美国工人参加工会的比例仅为13％②，极力倡导“自由结社”的美国，参加工会的工人人数却如此之少，厄内斯特杜瓦尔的经历从某种角度对这个问题作了解释。以国际法角度分析，结社权、集体谈判权以及罢工权等集体劳动权从其权利属性上看，是带有公法性质的硬法。结社权等集体劳动权与一国社会政治条件有密切联系，在立法上必然要体现一国政府的政治取向。国际金融危机发生后，美国大银行、大企业纷纷破产倒闭，在某种程度上动摇了美国超强的国际地位，国际政治多极化与文化多元化发展格局得到进一步强化[2](P93)。国际金融危机发生后，国际社会倍加关注中国的成功经验，希望从中找到适合它们自己的东西。而根据自己的国情，主动积极地参与全球化进程，同时始终保持自己的特色和自主性……，正是被称之为“中国模式”的核心内容之一[10]。改革开放30年来中国经济的发展的历史已经突破了“市场经济与社会主义不相容”的宿命，随着中国经济的进一步发展，还将突破那些教条也正被世人所关注。
由于ILO第87和98号公约不被中国政府批准，雇主、工人以及同乡、同学的自由结社受到很大限制，这客观上有利于创造适合经济发展的社会环境。但由于中国的外资企业、民营企业在可以结成外资企业协会，民营企业协会等多种雇主组织形式，而单一制工会制度下所形成的“金字塔型”的一元化工会组织形式和多元化的雇主组织违背了劳资组织权对等的法律原则的。单一制工会体系属于工会垄断的一种形式，容易受到资方控制，甚至有可能产生“老板工会”的问题[11]，不利于工人争取其经济权利。在劳资关系紧张特别是国际金融危机肆虐的情形下，在一元化工会体制下如何切实加强劳动权保护成为社会各界关注的重要议题。对此，有学者提出对劳动者依法给予倾斜性法律保护。若要对我国劳动者实行倾斜性法律保护，那自然存在向哪部分劳动者倾斜以及倾斜程度等问题。
二、加强对缺乏谈判能力的低薪劳动者的倾斜性法律保护
我国《劳动合同法》是一部典型的权利倾斜性配制的法律。《劳动合同法》对劳方的倾斜性法律保护的规定主要体现在该法第8、14、19、20、42、82、87等条款中，其中第14条第2款规定的无固定期限劳动合同制度，是一种典型的权利倾斜性配制[13]。与资方相比，处于弱势的劳方通常无法通过对等谈判的方式为自己争取应有的经济待遇。其主要原因：一是我国劳动力供给总体上大于总需求，而且这种趋势将在今后一段时间内长期存在；二是中国劳资双方在组织权方面的权利不对等。以《劳动合同法》为代表的法律法规对处于弱势地位的劳方予以倾斜性法律保护，这是在中国目前的社会情势和政经体制下捍卫整个社会的公平正义以及保障劳动者权益所必须坚持的[14]。
(一)倾斜性法律保护首先要保障劳动者生存底线
国际金融危机的发生和蔓延使中国就业形势在2008年10月份出现了显著的变化：(1)城镇就业人口平均增速从前九个月份的平均9％下降到8％，这是最近几年来第一次出现了连续增长后的增速下降的趋势。(2)第三季度以后企业人力需求下降了5.5％，这也是多年来在第三季度持续增长的企业人力需求第一次出现下滑。(3)第三季度受监测的企业有一部分开始裁员。如何减轻国际金融危机对我国劳动力市场的严重冲击，某些经济学家建议“立刻取消劳动合同法和最低工资保障”，2009年广东人大和政协“两会”期间，个别广东人大代表和政协委员也发出了类似的呼吁。本文认为，上述呼吁是站不住脚的。依法向缺乏谈判能力的低收入劳动者提供倾斜性法律保护是保障劳动者最基本人权，履行WTO义务所必须坚持的。
在城市从事简单体力劳动的劳动者例如建筑工人，餐饮行业的服务员等因其工作的技术含量低，可替代性强，不仅薪资低而且不具备和资方对等谈判的实力，最低工资保障制度主要是为这部分劳动者提供的倾斜性法律保障制度。(1)从政治角度看，我国《劳动合同法》以及“最低工资保障”制度③是落实党的十七大精神，在党和政府在经济全球化深入发展的背景下为保障改革发展的成果能够惠及社会各个阶层，尤其是广大低薪劳动者的一项上升到法律层面的庄严的政治承诺。执政者一但遭遇暂时经济困难就放弃政治承诺意味着失去政治上的同盟者。诚然，《劳动合同法》在实施过程中某些个别条款可能因为不便于操作或标准过高等原因需要适当加以修改。在百年一遇的金融海啸挑战下，一些企业尤其是抗拒金融风险能力比较弱的中小企业无力上调“最低工资标准”，因此希望暂缓调整。上述这些情况都是正常的。但不存在所谓“立刻取消劳动合同法和最低工资保障”的理由。(2)从经济角度看，诺贝尔奖得主，自由派经济学家哈耶克曾说，工资的形成还是应该遵循自由市场原则，由劳资双方谈判议定，政府制定最低工资标准，背离了充分就业的均衡价格，只会将愿意接受更低工资的劳动者排斥在就业市场之外[13]。哈耶克先生的上述言论正是我国部分要求立刻取消劳动合同法和最低工资保障制度的人士的主要理论根据。可中国有其特殊的国情和特殊的政经体制，忘记自身特点，一味因循别人的模式，这不符合实事求是的原则。(3)从法律角度看，法律规则的创制与创新对于保障强弱不对等的交易双方的公平交易经常会发挥积极的作用。例如我国《消费者权益保护法》第49条对个体消费者倾斜性法律保护的规定，就保障了个体消费者不被财大气粗的商家欺诈的权益。在成熟的市场经济体制下，通常是由工会组织工人通过集体谈判的方式来为工人争取更多的经济利益和更好的工作条件，工人之所以有可能在谈判桌上争取到属于自己的经济权益，这是因为谈判双方势均力敌，而且工人还有有权组织罢工权的“杀手锏”。既然在现行一元化工会体制下，因组织权不对等，工会力量薄弱，通过集体谈判方式为工人争取更多的经济利益存一定的困难，那就应通过颁布《劳动合同法》等法律法规的方式将原本可以通过谈判议定的权益转变为工人们设定的法定的权益。“最低工资保障”可以议定也可以法定，即便是深圳这样消费物价很高的城市，2008年深圳依法设定的最低工资标准④也仅为每月一千元人民币(关内)，除去衣食住行，一个月一千元将所剩无几，而当年深圳在岗职工的月平均工资为最低工资标准的3.6倍。客观地讲，我国目前所实行的最低工资保障制度实际上保障的是最不具谈判能力也是最需要实行倾斜性法律保护的那一部分劳动者，即农民工的权益。从消费水平来看，最低工资保障实际上是一种生存保障。2008年，广东城镇居民人均食品类支出为5 867元，也就是说，在深圳市月均1 000元工资的低薪工人，一半的工资收入是用来解决吃饭的问题，其恩格尔系数约为49％。联合国粮农组织将恩格尔系数在59％以上者视为贫困，在50％—59％之间者视为温饱，2008年深圳市月均1 000元工资的低薪工人就其个人生活而言刚好超越温饱水平，如果要养家糊口，则保证不了温饱。可见，即使深圳的最低工资保障线在全国是最高的，但也仅仅是生存的保障线。如果这么低的工资保障还要再向下议定的话，那将损害劳动者的最基本人权，也就是生存权。
当然，倾斜性法律保护必须有个“度”，如果超过应有的度，将导致法定权利难以实现，并有可能最终会损害法律的权威以及人民的利益。例如，刚迈出校门的大中专毕业生以及其他刚入职的劳动者因其缺少工作经验在与资方进行工资待遇的谈判过程中可能处于相对劣势，为防止资方借试用期盘剥新入职的劳动者有必要加强对处于试用期期间的劳动者给予倾斜性法律保护，但必须考虑倾斜性法律保护的方式以及保护的程度，若对新入职的劳动者在试用期期间的保护程度过高势必会使资方不敢试用没有工作经验的新入职劳动者，加重刚迈出校门的大中专毕业生以及其他刚入职的劳动者的就业难度。
(二)实施倾斜性法律保护的法律要求
对于在现行体制下以《劳动合同法》为代表的法律法规对劳动者实行倾斜性法律保护的权利实现问题。人们心存疑虑：(1)仅靠《劳动合同法》等一两部法律法规以及“最低工资标准”的规定，能否确保该国工人工资收入的提高及其它劳动条件的改善？(2)代表工人利益的工会若被资方所把持，以致工会成为一个无所作为的摆设，那么即使该国的“最低工资标准”再高，对提高工人的实际工资收入也未必有什么效果？对此，本文认为，我国现行保障劳动者权益制度确实存在某些急需改进的地方。但随着《劳动合同法》所设定的诸多对劳动者实行倾斜性保护法律条款的实施，正逐步探索出加强劳动者权益保护的有益经验。劳动者维权包括：
1.集体维权
在集体维权方面，从法律上明确工会仅为企业工人利益的代表者对加强集体维权非常重要。我国现行《工会法》在这方面的某些规定会使人产生异议。例如《工会法》第22条规定：“企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，有下列侵犯职工劳动权益情形，工会应当代表职工……。”第28条规定：“工会参加企业的劳动争议调解工作……。”从22条看，工会是工人利益的代表者。而从28条看，工会又成了劳资矛盾的(第三方)调解人。因一元化工会容易被资方控制，所以当工会成为劳资矛盾的调解人时，它如何能扮演好第22条所规定的工人利益代表者的角色？[14]修改现行《工会法》及其它相关法律法规，明确工会仅为工人利益代表者，只为工人权益代言，而不是劳资矛盾“和事老”或“调停人”，对于发挥一元化体制下工会在集体维权方面的作用是极其重要的。
2.个体维权
在个体维权方面，细化法律规则并构建对低薪劳动者无偿法律援助制度对于劳动者个人维权具有重要作用。我国《劳动合同法》与《劳动法》等其它规范劳资关系的法律相比较，《劳动合同法》对工人权利规定得更加具体，劳动合同的依法履行有赖于劳资双方的密切配合，劳工在强大社会舆论的支持下自己会依法起诉不履行劳动合同的老板。中国《劳动合同法》生效后，工人依法维护自身权益的案件成倍增加，为主张细化劳动法律规则的学者提供了佐证[15]。从世界各国的经验看，当工人意识到自己拥有某项权利，他们就一定能够设法创设某种机构去帮助他们实现自己的权利。例如深圳有数十名“公民代理”，在成为“公民代理”之前，他们也是工厂工人，其权益也曾受到资方的侵害。“久病成医”，这些权益曾受到侵害的工人从自己维权的经历中学到了经验，开始为朋友，为他人维权。他们从工商部门获得营业执照，开办“劳动争议咨询服务部”[16]。据称，“劳动争议咨询服务部”接到外地民工求助案例逾2000宗，为打工仔追回赔偿近千万元。但由于中国法律目前尚不承认“公益诉讼”，而对公民代理又有比较严格的审查条件。这使类似“劳动争议咨询服务部”的机构的生存空间受到很大的限制。到律师事务所寻求帮助，对农民工来说，费用太高，难以承受。我们从法律上确立“公益诉讼”法律制度，为非政府组织参与劳动者权益保护提供适当的空间，那么农民工想打但又打不起官司的情况就会得到改善。上述案例说明，如果我们要为劳动者尤其是农民工兄弟提供倾斜性法律保护，不仅要细化《劳动合同法》等法律法规的条文，而且要让为农民工提供法律服务的非政府组织有生存的空间。
注释：
①美国推动ILO核心劳工标准“入世”，其真正目的并不是为提高劳动者权益保障水平，而是为推行其贸易保护主义政策，因为美国国内大量严重违反ILO核心劳工标准的事件并没有得到很好的解决。参见Lance A.Compa.Unfair advantage:workers' freedom of association in the United States under international human rights standards.ILR Press,2004.p7.
②引自新华社(2001/02/27)：《2000年美国的人权纪录》。
③依法设立最低工资标准是防止和消除低工资最直接的手段，也是国家对劳动力市场进行积极干预的具体措施。1894年，第一部有关最低工资的法律首先在新西兰实施。国际劳工组织(ILO)第26号公约(1928年)和131号公约(1970年)均对最低工资标准作出了规定。
④经过调整，2008年深圳特区内最低工资为每月1000元人民币，宝安、龙岗等特区外的最低工资为每月人民币900元。另据深圳市社保局年终统计，2008年深圳在岗职工月平均工资为3621元。
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