FRAND承诺域外 法律实践及其对我国的启示
刘春霖， 孙路瑶
(河北经贸大学 法学院，河北 石家庄 050061)
摘 要： FRAND承诺是一种善意协商义务，标准必要专利权人未履行该义务则需承担缔约过失责任；对标准必要专利权人寻求禁令救济的请求宜采取限制适用态度，不满足特定条件的禁令救济请求，应当认定为必要专利滥用行为；在考虑Georgia-Pacific因素的基础上，可采用事前技术竞争模式合理确定标准必要专利实施许可费用。欧美相关法律实践表明，运用多个部门法保障FRAND承诺实施是标准必要专利制度正常运行的基础。
关键词： FRAND承诺；标准必要专利；禁令救济；许可费用
2018年12月5日国务院常务会议通过的专利法第四次修正草案的最大亮点之一便是在第85条增加了有关“标准必要专利”的规定。2019年世界移动通信大会2月28日在西班牙巴塞罗那落下帷幕，5G是大会出现频率最高的“关键词”。[1]5G是由3GPP(The 3rd Generation Partnership Project，第三代合作伙伴计划)确定，经ITU(International Telecommunication Union，国际电信联盟)认定的第五代移动通信技术标准。在5G网络时代下，下载整部高清画质电影仅需1秒。有着高数据速率、大规模设备连接等优点的5G网络技术已成为全球多个国家激烈竞争的对象，中国、欧盟、美国等都为此投入大量的资金和研发力量。5G技术标准包括众多专利技术，一旦这些专利技术成为5G标准必要专利，权利所有者在5G市场的话语权将大大增强。一方面5G时代即将开启，另一方面“标准必要专利”即将实现入法，在此时代背景下，对具有约束专利劫持作用的FRAND承诺有关法律问题进行探讨，非但能够为应对5G时代专利法律问题启迪心智，而且也是“标准必要专利”立法得以顺利实施的必要理论准备。
一、 FRAND承诺与标准必要专利的关系
在研究技术标准与专利权的关系时，需要考虑三方利益，即专利权人的合法权益、标准制定组织制定与推行标准的权利和作为标准使用者的社会公众的利益。[2](P6)通常所讲的“专利”有三层含义，既可以指作为一种私有财产权益的专利权，可以指保障专利有效实施和运用的专利制度，也可以指权利人据以获得专利权的某项技术。标准必要专利中的“专利”则是指第三层含义的专利。
标准是市场准入的最低门槛，技术标准是技术上的最低要求，而这些技术要求通常是由一些专利技术构成的。企业为了进入某个市场，必须达到技术标准，而为了达到技术标准，必须要实施被纳入标准的专利，这些绕不开、躲不过的专利技术，就是标准必要专利。简而言之，标准必要专利是指被纳入某一标准的专利技术。
标准配送式变电站采用模块化、标准化、工厂化生产，是未来变电站发展的新方向。预制光缆作为实现二次设备间模块化、标准化连接的重要手段，有效提高了标准配送式变电站现场光缆接线的质量与效率，在标准配送式变电站内得以广泛应用，但同时存在工程应用方案众多、工程实施问题较多等情况。本论文结合标准配送式变电站预制光缆的工程应用现状及需求，结合预制光缆的结构型式、光缆类型、预制方式等因素对预制光缆的工程应用方案进行研究并给出标准化应用方案，同时对工程实施中的常见问题进行分析研究并提出解决方案，有助于实现预制光缆的标准化应用与工程推广。
“标准+必要专利”的结合模式同时给标准制定组织和专利制度带来挑战，因为“标准”和“专利”具有与生俱来的对抗性。标准具有公益性，其价值在于得到最大程度地推广和普及，造福社会；专利具有私益性，其价值在于在最大程度上保护专利权人的私权，激发专利权人的发明创造潜力。“公益与私权”、“公众与个体”之间较量的具体表现则是标准必要专利实施过程中出现的一系列问题，如专利劫持、专利许可费堆积、寻求禁令救济行为性质的认定等。
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对于黏性情形, 计算域及网格点不变, 取Re=400, 800, 1 600, 3 000, 这是一组低分辨率数值模拟. 将原始WENO-CU6-M2格式的改进B的结果与已有LES模型对比, 如动态Smagorinsky模型和Hickel等[21]的自适应局部反卷积模型(adaptive local deconvolution model, ALDM), 且Brachet等[22]的直接数值模拟(direct numerical simulation, DNS)数据用作参照解.
“得标准必要专利者得天下”，这句话可以用来形容标准必要专利权人(以下简称“SEP权利人”)在其专利被纳入某项标准之后的市场地位。所谓“必要”，对于想要进入某特定市场的企业而言，如果不实施已经被该市场标准所采纳的专利技术，将会被该市场排斥。市场主体的逐利本性决定SEP权利人会在其专利的“必要”性上下功夫。在标准必要专利许可谈判过程中，SEP权利人往往采取如索取高额许可使用费、歧视性定价等手段强迫标准专利实施者(以下简称“SEP实施者”)接受非标准必要专利搭售、免费回授等不合理条件，此类现象即“专利劫持”。
对专利劫持现象的规制路径大体有三：一是通过知识产权许可合同规制“专利劫持”类的限制竞争行为是国际上的普遍做法[3](P100)； 二是以专利法、竞争法或反托拉斯法对专利劫持现象进行规制；三是SSO(Standard-Setting Organization)在其知识产权政策中对知识产权作出披露和许可的规定。比如《ETSI知识产权政策》第4条、第6条分别是关于知识产权披露政策、许可政策的规定。FRAND原则即由ETSI(European Telecommunication Standards Institute，欧洲通信标准协会)提出的应对专利劫持问题的对策。FRAND原则是指一种承诺：SEP权利人向SSO作出保证，将会以公平(fair)、合理(reasonable)和非歧视(non- discriminatory)为条件对其SEP进行实施许可。标准制定组织的主要职责是负责标准的制定，而对于在标准推广中由专利带来的若干问题，出于中立地位的考虑，一般情况其并不直接参与具体标准必要专利纠纷。这导致FRAND承诺具体内容的模糊性和不确定性，进而大大削弱了FRAND承诺应有的功能，一方面无法有效规制专利劫持现象；另一方面被恶意SEP实施者加以利用，进行专利反向劫持。为确保FRAND承诺有效实施，发挥其本来作用，域外法院及相关执法机构分别在合同法、专利法、反竞争法或者反托拉斯法的法律适用方面作出了努力。
二、合同法对 FRAND承诺的保障
FRAND承诺要想获得合同法的保障存在两个先决问题：一是FRAND承诺的性质；二是FRAND承诺是否构成以标准实施者为第三人的“为第三人利益合同”。
试验材料为ADC12铝锭(成分列于表1)、Al-Cu中间合金、Al-Mn中间合金、Al-Mg中间合金和单晶硅，采用压铸工艺制备试棒.
(一)典型案例：Microsoft Corp. v. Motorola，Inc.
【案件简介】
高通(Qualcomm)是美国一家专门从事无线通信技术、芯片研发等工作的高新技术企业，本案中涉及高通拥有的CDMA(2G标准)、WCDMA(3G标准)、LTE(4G标准)三项SEP，根据我国《反垄断法》第18条的规定⑦，国家发改委认定高通在无线标准必要专利许可市场和基带芯片市场均具有市场支配地位。
2012年3月28日，Microsoft向华盛顿西区联邦地区法院申请临时限制令和临时禁令以禁止执行任何Motorola可能获得的德国禁令救济，此动议获得华盛顿西区联邦地区法院同意，并获得联邦巡回上诉法院的认可。
2011年7月，Motorola在德国曼海姆地法院起诉，认为Microsoft侵犯了其在德国的两项专利，要求法院作出禁止Microsoft继续在德国境内销售涉案产品的禁令。德国曼海姆地区法院裁定，Microsoft没有获得涉案标准必要专利实施许可；法院颁发了禁止Microsoft在德国销售涉案产品的禁令。
2010年10月29日，Motorola向Microsoft发送涉及H.264标准的授权许可。11月9日，Microsoft向美国华盛顿西区联邦地区法院起诉，认为Motorola的许可条件不合理，违反了其向IEEE和ITU作出的FRAND承诺义务。[4](P29)次日，Motorola又另行起诉，诉称 Microsoft侵犯了其在美国的三项专利。华盛顿西区联邦地区法院合并审理此案，认可Motorola与IEEE、ITU之间成立合同关系，Microsoft是该合同关系的第三方受益人，Motorola违反了其向IEEE和ITU作出的FRAND承诺义务。
Microsoft Corp. v. Motorola，Inc. 之所以成为一个典型案例，首先是因为该案涉及两个国家的法院(美国地区法院和德国地区法院)，涉及两种性质的程序(诉讼程序和行政程序)，涉及两个级别的法院(美国地区法院和美国联邦巡回上诉法院)，相应地涉及两种审判程序(一审程序和二审程序)；其次是因为该案涉及诸多与FRAND承诺有关的理论和实践问题，如禁令救济、SEP许可使用费率合理计算的方法、“Georgia-Pacific因素”的修正、禁诉令与国际礼让等，不单单涉及标准必要专利权人向标准制定组织作出的FRAND承诺是否成立为第三人利益合同的问题。
除压缩压力和燃烧时刻对其有影响外，燃油喷射量和燃油品质直接决定燃油燃烧放热量。缸内工质成分、工质热工参数及油气混合程度对火焰传播速率的影响会引起燃烧爆压的异常，而燃烧爆压则直接影响柴油机的做功性能及本身工作状态。
(二)FRAND承诺与为第三人利益合同
上述案情可见，关于标准必要专利权人向标准制定组织作出的FRAND承诺是否成立，标准必要专利实施者可以要求履行的合同条款问题，美国法院持肯定态度，即FRAND承诺可以构成第三人利益合同。但学界对此仁智各见。
一种观点认为FRAND承诺不构成为第三人利益合同，因为认可FRNAD承诺可以成立为第三人利益合同法律依据不足。我国《合同法》第64条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释(二)》第16条明确规定，第三人无独立请求权。由此可知，在为第三人利益合同中，纠纷的主体仍然是合同双方，第三人无权主张合同权利义务。而司法实务中的关键问题是，标准必要专利纠纷往往并不发生在标准制定组织和标准必要专利权人之间，而是标准必要专利权人和标准必要专利实施者之间。在司法实务中一般认为，在我国现阶段FRAND承诺在标准制定组织与标准必要专利权人之间创设了为第三人利益合同的观点，除了立法论上的意义外，并无解释论上的价值，对司法并无实际指导作用。[5](P71)
一种观点认为FRAND承诺构成为第三人利益合同。首先，SEP权利人和SEP实施者之间形成事实上的合同关系。因为SEP权利人本可以以避免将其专利纳入标准为代价而拒绝作出FRAND承诺，可是它仍然选择作出FRAND承诺，这一行为表明SEP权利人愿意许可任何潜在的SEP实施者使用其专利。其次，可以以补充协议的形式进一步确定为第三人利益合同的内容，以弥补FRAND承诺模糊性和不确定性带来的不足。我国《合同法》第61条、第62条对补充条款作出规定，标准必要专利权人与标准必要专利实施者之间可以达成补充协议，若无法达成补充协议，则依照交易习惯等来确定专利实施许可合同的内容。
美国是典型的判例法国家，“遵循先例”是判例法的基本原则。美国法院在Microsoft Corp. v. Motorola案件中，认为基于SEP权利人向SSO作出的FRAND承诺可以构成为第三人利益合同，其依据在于爱立信诉三星案件这一先例。而在我国这一观点行不通，除了上述理由之外，还在于在为第三人利益合同中，该第三人是特定的，而FRAND承诺的受益对象是任何潜在的第三人。因此，美国法院认可“FRAND承诺产生第三人利益合同”的作法不可取。
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(三)FRAND承诺的性质
FRAND承诺的性质及其法律效果是两个不同的问题，前者是指FRAND承诺是否是法律行为，如果是，属于何种法律行为；后者是指在确定FRAND承诺性质的基础上，探讨法律行为双方当事人之间具体的权利义务关系。考虑到文章篇幅和问题重要性，本文只就FRAND承诺的性质展开论述。关于FRAND承诺的性质，域外法律实践几乎没有涉及，不过在我国学界存在两种观点。
一种观点认为FRAND承诺是一种善意协商义务。该观点认为FRAND承诺属于先合同义务的一种，性质上是一种善意协商义务，那么基于诚实信用原则，标准必要专利权人未履行善意协商义务时，应当承担合同法上的缔约过失责任。我国合同法第42条对缔约过失责任进行了规定，其中三种过失缔约的情形可以从反面将FRAND承诺的内涵具体化。
另一种观点认为FRAND承诺是一种强制缔约义务。该观点认为SEP权利人向SSO作出FRAND承诺，即意味着使自己负担了与供水、供电、供热等公共事业的经营者相等同的强制缔约义务。笔者认为这种观点有失妥当。第一，供应方存在区别。以供电合同为例，电力供应方为国网，且国网为国有独资企业，而SEP的提供者不止一家，而且SEP拥有者一般为私营企业。第二，使用主体不同。水、电、气、热力等公共资源的使用者为社会公众，SEP的使用者为特定主体，一般为某个或某些企业。第三，使用费确定依据不同。水、电、气、热力等公共资源的收费标准由国家确定，具有法定性和强制性，而SEP许可使用费率则由双方自由协商确定。
笔者认为，将FRAND承诺视为一种善意协商义务更具合理性。首先，FRAND承诺与先合同义务的理论依据相似。FRAND承诺的内涵与先合同义务产生的基础都是诚实信用原则。其次，将FRAND承诺视为一种善意协商义务可为该承诺的实施提供充足保障。关于缔约过失责任的赔偿范围，最高院认为同时包括直接损失和间接损失或者可得利益损失①。扩大赔偿范围，增加SEP权利人缔约过失成本，可以为FRAND承诺的实施提供充足保障。最后，实现利益平衡。若将FRAND承诺视为强制缔约义务，则会导致利益天平向SEP实施者倾斜，对SEP实施者过度保护，造成利益失衡。
综上，美国法院认为SEP权利人向SSO作出的FRAND承诺可以产生为第三人利益合同，SEP实施者享有要求强制实施SEP的请求权。该观点在我国不存在制定法上的依据。为确保FRAND承诺在司法实践中获得合同法上的保障，同时避免将其视为强制缔约义务所带来的利益天平失衡问题，把FRAND承诺定性为善意协商义务，利用合同法上的缔约过失责任约束SEP权利人滥用标准必要专利行为是一个恰如其分的选择。
三、专利法对 FRAND承诺的保障
美国法院及其相关执法机构一般倾向于拒绝颁发禁令救济许可。在著名的eBay Inc. v. MercExchange.案件中，美国联邦最高法院确立了可以获得禁令救济的条件，即四要素测试法(the four-factor test)：(1)专利权人遭受了无法弥补的损害；(2)法律上的救济，比如损害赔偿，不足以弥补上述损害；(3)考虑专利权人和被诉侵权人的具体处境，禁令救济应当被授予；(4)授予禁令救济不会损害公共利益。[4](P54)
(一)域外法律实践对禁令救济的态度
专利法将专利权的垄断性合法化，因此专利法有必要对标准必要专利权人滥用标准必要专利的行为加以规制，从而使标准必要专利权人严格遵守FRAND承诺。标准必要专利权人寻求专利法上的禁令救济，应当说是专利法保障FRAND承诺实施的典型表现。禁令救济，是指专利权人请求法院作出的责令侵权人停止侵权行为的司法救济，大致对应我国《侵权责任法》上的“停止侵害、排除妨碍、消除危险”等责任形式。[6](P701)
从2011年苹果公司打响针对三星公司的第一枪起，这两家智能手机领域的巨头已经在10个国家提起超过了50件诉讼。[7](P991)在Samsung v. Apple案件中，日本东京知识产权高等法院维持了一审法院的判决，认为原告Samsung寻求禁令救济的行为未遵守日本《民法典》第1条第3款的规定，构成权利滥用，无权获得禁令救济。
在KZR 39/06-Bundesgerichtshof案件中，德国法院反向确立了专利权人不能获得禁令救济的条件，即橙皮书标准条件(orange-book-standard conditions)包括：(1)被诉侵权人已经根据FRAND承诺作出不可撤销的许可要约；(2)被诉侵权人已经向标准必要专利权人支付合理许可使用费。该标准更倾向于保护标准必要专利权人的利益。
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总而言之，独立学院在转设这一特殊时期，应更加重视就业市场的全方位建设，在明确就业市场构成要素的功能和关系的基础上，完善就业市场标准体系和网络化平台的建设，加强就业反馈和区域意识。为毕业生找到适合的工作岗位， 为用人单位输送优秀的人才，从而维持社会、用人单位、毕业生和独立学院这一生态系统的平衡，吸引更多的优质生源，实现教育就业的良性循环。
Huawei Technologies Co. Ltd v. ZTE Deutschland GmbH也是一件较为典型的案件。诉讼双方为注册地均在我国深圳的华为公司和中兴公司，涉案专利是华为公司拥有的一项欧洲专利，即长期演进(Long Term Evolation，LTE)标准必要专利。2011年4月28日，华为公司向德国地区法院提起专利侵权之诉，并寻求禁令救济。德国地区法院请求欧盟法院就相关问题作出裁决，其中关于寻求禁令救济问题，欧盟法院佐审官作出了以下分析[4](P90～91)：(1)若不被视为滥用市场支配地位，标准必要专利权人在诉请禁令之前必须采取以下具体措施：一是除非能够证明被控侵权人明知侵权，否则标准必要专利权人必须以书面方式提示侵权人这一事实，并且给出理由，以及涉及的具体标准必要专利和被侵犯的方式；二是在任何情况下，标准必要专利权人必须向被控侵权人提供书面的符合FRAND条款的许可要约。(2)被控侵权人的义务。被控侵权人必须勤勉、严肃地对标准必要专利权人提出的要约作出回应，如果被控侵权人的回应行为只是策略性的拖延或者不严肃的，则专利权人寻求禁令救济的行为不构成滥用市场支配地位。
(二)我国对禁令救济的态度
2012年我国民诉法修订后新增“行为保全”的规定，至此，反不正当竞争案件引入诉前禁令有了法律依据，[8]但我国学界对是否适用禁令救济存在不同观点。(1)排除禁令救济的适用。该观点对保障FRNAD承诺的有效实施、规制专利劫持现象而言无疑是有效措施。但一方面，这种一刀切的做法与具体情况具体分析的法哲学理念相悖；另一方面，是否适用禁令救济与如何理解FRAND承诺的性质密切相关。绝对排除禁令救济的适用在将FRAND承诺理解为一种强制缔约义务时值得考虑。但如上文所言，将FRAND承诺视为一种善意协商义务更为合理。(2)允许禁令救济的适用。该观点认为，允许禁令救济的适用对规制专利反向劫持现象起到重要作用。如果排除适用，则标准必要专利权人只能通过侵权之诉寻求救济，一方面增加维权成本，另一方面繁琐复杂的司法程序将会使专利权陷入不确定状态。但是，不附加条件的适用禁令救济会使FRNAD承诺形同虚设，造成专利劫持的泛滥。(3)折衷观点，即对禁令救济的适用，以排除为原则，以允许为例外。引入禁令生效前的许可谈判机制，其运行机理在于首先认定侵权成立并给予禁令救济，但是延迟禁令生效时间，在该空白期间法院要求双方进行许可协商，并根据谈判结果作出禁令是否生效的决定。[9](P25～26)这种机制的好处在于能够促进标准必要专利权人积极履行FRAND许可义务，同时降低了专利权人恶意寻求禁令救济的可能性。但是适用时需要注意，在谈判过程中避免法院过多介入；在协商失败后，由于已经消除了专利无效及侵权不确定性对许可费的影响，因此，法院对FRAND许可条件的判断基准要高于诉讼前。[10](P63)至于具体的限制条件，可以借鉴美国法院的四要素测试法和欧盟法院在华为诉中兴一案中提出的两个条件。也有学者认为，标准必要专利适用禁令救济必须以标准必要专利权人在谈判过程中无明显过错，遵循FRAND原则，且标准必要专利实施者存在明显过错，违反FRAND原则为前提条件。[11](P46)
水利风景区解说系统的构建，必须与当地的地脉和文脉相吻合，与当地的环境相互协调。要注意解说物与环境的协调和融合。
四、反垄断法对 FRAND承诺的保障
(一)反垄断法保障FRAND承诺实施的核心问题
运用反垄断法保障FRAND承诺实施主要涉及的理论问题是标准必要专利权人的某些行为是否构成滥用市场支配地位，而该问题具体包括：相关市场界定、标准必要专利权人在相关市场是否具有支配地位、标准必要专利权人与FRAND承诺有关的行为是否构成滥用市场支配地位。关于“滥用市场支配地位”的规定，著名的条款有《欧盟运行条约》第102条②和美国《谢尔曼法》第2条③，二者的相同点在于都对滥用市场支配地位进行规制；不同点在于《谢尔曼法》第2条不仅规制不合法垄断(unlawful monopolization)，还谴责试图垄断行为(attempt to monopolization)，而欧盟滥用市场支配地位行为并不规制该行为。美国联邦最高法院认为违反《谢尔曼法》第2条的两个条件是：第一，在相关市场占有垄断力量；第二，故意获得或维持该力量，而非基于更优产品、商业头脑或历史机遇的增长或发展。[4](P125)本文将重点介绍欧美国家解决上述问题的法律实践。
(二)标准必要专利权人与FRAND承诺有关的滥用市场支配地位的行为
欧美法院及相关执法机构通常将歧视性定价、超高定价、寻求禁令救济等行为认定为标准必要专利权人滥用市场支配地位。对滥用市场支配地位进行处罚的法律依据通常是《欧盟运行条约》第102条和《谢尔曼法》第2条。我国《反垄断法》第三章专门对滥用市场支配地位进行了规定，其中第17条具体列举了六种滥用类型④。从本质上讲，关于滥用市场支配地位的法律规定，我国和欧盟并没有根本区别。对滥用市场支配地位进行规制的典型案例，在我国有徐书青诉深圳市腾讯计算机系统有限公司等滥用市场支配地位纠纷案、华为诉IDC(交互数字集团)专利实施许可合同纠纷案⑤、发改委针对高通滥用市场支配地位的行政处罚案等。华为诉IDC专利实施许可合同纠纷案，是FRAND原则在我国司法实践中的首次运用，该案件涉及滥用市场支配地位的认定，但主要是确定标准必要专利使用费率的典型案例。所以，本文主要介绍高通滥用市场支配地位行政处罚一案⑥。
【案情简介】
在2012年的Samsung和Goole/Motorola的涉嫌反垄断调查中，欧盟委员会认为Samsung和Goole/Motorola寻求禁令救济的行为违反FRAND原则，未遵守《欧盟运行条约》第102条的规定，构成滥用市场支配地位。
Microsoft Corp. v. Motorola涉及无线通信领域中的两个标准，一个是由IEEE(Institute of Electrical and Electronics Engineers，美国电气和电子工程师学会)创设的无线局域网标准，简称“802.11”标准；另一个是由ITU创设的视频解码技术标准，简称“H.264”标准。Motorola是这两项标准的必要专利技术的所有者，其向IEEE和ITU承诺将遵循FRAND原则许可实施其必要专利。
经发改委查明的高通滥用市场支配地位事实，具体有：(1)在无线标准必要专利领域。①对过期的无线标准必要专利收取许可费用。而且，高通并未提供充足的证据证明新增专利的价值能够补充过期专利价值且为标准实施者所必须。②要求专利免费反向许可。高通提出的依据之一是许多中国标准实施者不能够提供同等实质交换价值的专利组合，该观点虽因带有歧视性不被执法机构认可，却也值得中国企业反思。③搭售非标准必要专利。(2)在基带芯片市场。高通在基带芯片销售过程中，附加不合理条件，比如将签订和不挑战专利许可协议作为标准实施者获得高通基带芯片的条件等。
最终，依据《反垄断法》第47条、第49条规定，国家发改委向高通公司开出60.88亿人民币的罚单。
《欧盟运行条约》第102条、《谢尔曼法》第2条和我国《反垄断法》第三章内容在规制滥用市场支配地位方面无本质区别。根据我国相关立法模式，知识产权滥用问题应交由反垄断法处理。[12]从反垄断法角度保障FRNAD承诺的实施，就要延续高通滥用市场支配地位案件强处罚力度，增加标准必要专利权人违法成本；同时，应该完善我国反垄断法对滥用市场支配地位的规制，厘清契约自由与国家干预的关系，遵循社会公共利益原则[13](P114)，维护有效竞争。
五、 FRAND承诺背景下许可使用费的合理确定
专利许可使用费的确定一般由双方当事人协商确定，但是在标准必要专利许可实施谈判过程中，SEP权利人必须受到FRNAD承诺的约束，以防止SEP权利人利用标准索要高额使用费、歧视性定价等专利劫持现象。
(一)Georgia-Pacific因素
美国在司法实践中形成了许可使用费合理确定的十五因素测试法，即有名的Georgia-Pacific因素⑧，内容如下：(1)SEP权利人对涉案专利收取的许可费用证明许可费率的存在；(2)被许可人对其他专利支付的许可费率与该涉案专利作比较；(3)该许可的性质和范围，如，是排他性还是非排他性的，对地域是否限制，对制造出来的产品的销售去向是否有限制；(4)SEP权利人现有的授权条款或营销策略是否会维持其专利的垄断性，如拒绝许可他人使用该专利或者必须在特定条件下才许可；(5)SEP权利人和SEP实施者之间的商业关系，如他们是否在同一地区、同一行业中为竞争者，或者他们为发明者和推广者；(6)该专利许可对SEP权利人其他产品销售的促销结果；该项专利作为专利权人销售其非专利产品的诱因，对专利权人现有的价值，以及这种衍生、传导销售的程度；(7)专利的有效期和许可期限；(8)使用该专利所造产品现有的营利能力，在商业上是否成功，以及现在的受欢迎程度；(9)若有相同功能的旧款模式或设备，涉案专利与之比较的实用性和优点；(10)该项专利的性质，该专利生产出来的商业价值的性质，使用该项专利带来的效率；(11)侵权者使用该专利的程度，以及是否有证据证明该非法使用获得的价值；(12)该专利或者其他类似专利在个案或类似商业交易中可能获得的利润部分或销售价格；(13)因该专利而获得的可实现利润部分应区别于非专利因素、商业风险或者侵权人增加的显著特点、改造等；(14)专家意见；(15)若双方均合理、自愿地尝试取得一致意见，专利权人和被许可人(如侵权人)在侵权行为开始时可能达成的价格，以及一个谨慎的专利权人对专利授权愿意接受的专利费率。
气象信息化建设是一项持续性的工作,对于基层气象部门来说,信息化基础设施构建要按照上级气象部门的统一部署,符合中国气象局《气象信息化发展规划(2018—2022年)》构建统筹集约、协同高效、开放共享、安全可靠的气象信息化体系的总体目标,在此基础上广泛应用成熟、先进的信息化技术、同时参考本地区气象部门经过实践检验,广泛应用的技术规范,以便和本地区气象部门顺利对接,逐步探索符合当地气象业务特点的气象信息化建设思路和建设模式,以期为提高本地区气象灾害监测防御能力,预防和减轻气象灾害损失,保障人民生命财产安全,促进当地经济社会健康发展提供强有力的保障。
在Microsoft v. Motorola案件中，James L. Robart法官根据修正后的Georgia-Pacific因素，并采用Motorola提出的假设性双边协商方法确定了合理的许可使用费。Robart法官对Georgia-Pacific因素的修改主要体现在：(1)参考对象：强调在作出FRAND承诺或类似情形下进行考虑；(2)参考因素：应该更加关注专利技术在被标准采纳之前自身所具有的价值；(3)不予考虑：许可人制定营销策略所带来的垄断利润或者专利许可双方之间的商业关系。[10](P58)
美国法院及除德国法院以外的欧洲其他法院对适用禁令救济的态度一般为限制适用，认为标准必要专利权人寻求禁令救济的行为构成权力滥用。我国可以采用限制禁令救济适用的模式，并同时引入禁令救济生效前的许可谈判机制。
(二)应遵循的原则
对于涉及标准必要专利为数众多且多涉及技术问题的标准必要专利许可，华为诉IDC案许可费的计算方法可能更具有司法效率。[14](P894)结合域内外法律实践，确定标准必要专利合理许可使用费必须遵循如下原则：(1)合理的许可使用费不应包括专利权人因专利技术被纳入标准而获得的额外收益，仅限于专利技术价值本身；(2)合理的许可使用费应考虑实施该专利所获得的利润，及该利润在相关产品销售利润或销售价格中的比例；(3)应考虑特定标准必要专利对特定标准的贡献度。
(三)事前技术竞争模式
由于缺乏可替代性专利技术，且合理许可费用的计算涉及经济、法律、技术创新等众多因素，目前尚未形成统一的合理计算许可使用费的方法。不过有学者建议可以建立事前技术竞争模式[10](P59)，具体操作步骤为：第一，标准化组织组织竞标。在标准制定过程中，标准制定组织引进技术市场，在各个备选的具有可替代性的竞争技术之间开展竞标。第二，标准必要专利权人报价。参与竞标的各个标准必要专利权人，对标准纳入其专利技术情形下的该必要专利的许可费进行报价。第三，下游市场生产商提供意见。标准制定组织在结合下游市场生产商意见基础上作出是否以及将何种专利技术纳入标准的决定。
六、结语
从多个法律视角、运用不同部门法律，在借鉴域外法律经验的基础上，解决FRAND承诺实施中面临的理论难题，一方面可以为中国企业走出去，从容应对涉外标准必要专利纠纷保驾护航；另一方面可以优化营商环境，吸引更多高新技术企业到中国投资，增强中国科技实力。FRAND承诺的有效实施有四个关键点：一是将FRAND承诺视为一种善意缔约义务，可获得合同法上的过失缔约制度的保障；二是与FRAND承诺作为一种先合同义务的定性向适应，对标准必要专利权人寻求禁令救济的请求，可以采取限制适用的模式，并引入禁令救济生效前的许可谈判模式，而限制适用的条件可以借鉴欧美相关法律实践经验；三是运用反垄断法对标准必要专利权人滥用必要专利的行为依法规制；四是确定标准必要专利许可使用费，可借鉴欧美法律实践经验，在充分考虑Georgia-Pacific因素基础上，采用事前技术竞争模式。
注 释：
①参见最高院审理的“中信红河矿业有限公司、鞍山市财政局股权转让纠纷”一案，案号为[(2016)最高法民终803号]。
②《欧盟运行条约》第102条规定，欧盟内部市场或实质部分的具有支配地位的企业的任何滥用行为应予禁止，因为只要其可能影响成员国间的贸易便与内部市场相左。这一滥用行为包括：(a)不公平贸易条件；(b)限制生产、销售或技术开发，使消费者遭受损害的行为；(c)歧视性商业行为；(d)搭售和附加其他不合理交易条件的行为。
③《谢尔曼法》第2条规定，任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际或与外国的商业和贸易，将构成重罪。如果参与人是公司，将处以不超过1 000万美元的罚款；如果参与人是个人，将处以不超过35万美元的罚款，或3年以下监禁。也可由法院酌情并用两种处罚。
④《反垄断法》第17条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五)没有正当理由，搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
⑤参见：广东省高级人民法院判决书〔2013〕粤高法民终字第306号。
通过不断地反思，教师会遵循Wallace提出的反思圈，实现有效循环。新教师的经验性知识和接受性知识在教学实践的过程中通过反思互相转化，从而促进教师专业发展。
⑥参见：国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2015〕1号。
工厂里倒是有职工文化站棋牌室之类的东西，但那不是给我们这些打工仔娱乐的，那是应付市里领导检查的。文化站的窗玻璃上贴着有萨达姆头像的报纸，门上的铜锁生了锈，钥匙磨破了工会主席的枕头。大晚上的焖在“烟箱子“里，没有电视看，没有收音机听，抽烟抽得嘴麻（不年不节的我们一般不去网吧。那韩国女人一样磨叨的网络游戏没完没了，又臭又长，我们无暇顾及）。我们哥几个就脱去工装，把被工帽箍匝得软塌塌的头发捋捋直，换上宽松的短裤，相跟着去逛街。
⑦《反垄断法》第18条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：(一)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三)该经营者的财力和技术条件；(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(五)其他经营者进入相关市场的难易程度；(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
“花瓣不能吃，但是花蜜呢？要是我是一行大师的话，我就会找传说中的青泥做花蜜，青泥是可以吃的啊！”可是吴耕兄，你敢再顺着石柱，重返花瓣中的迷宫，去寻找传说中的青泥大快朵颐吗？
⑧参见：Georgia-Pacific v. United Stated Plywood，318 F. Supp. 1116，1119-20(S. D. N. Y. 1970)。
参考文献：
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Extraterritorial Legal Practice of FRAND Commitment and Its Enlightenment to China
LIU Chun-lin, SUN Lu-yao
(Law School， Hebei University of Economics and Business, Shijiazhuang 050061, China)
Abstract :FRAND commitment is an obligation to negotiate in good faith. If the standard essential patentee fails to fulfill the obligation, it shall be liable for contracting fault. The standard essential patentee's request for injunctive relief should adopt the attitude of limiting the application. The injunctive relief request that does not meet the specific conditions should be regarded as essential patent abused.On the basis of Georgia-Pacific factor, the standard essential patent licensing fee is reasonably determined by adopting pre-technology competition mode.The relevant legal practice in Europe and America shows that the application of multiple departmental laws to guarantee the implementation of FRAND commitment is the guarantee for the normal operation of the standard and essential patent system.
Key words :FRAND commitment; standand essential patent; essential patent abuse; injunctive relief; license fee
中图分类号： D913
文献标识码： A
DOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2019.03.005
文章编号： 1671-1653( 2019) 03-0030-08
收稿日期： 2019-04-15
基金项目： 河北省科学技术厅软科学后补助项目(17457680H)
作者简介： 刘春霖(1966-)，男，河北南宫人，河北经贸大学法学院教授，博士，硕士生导师，主要从事民商法、知识产权法研究；孙路瑶(1992-)，女，河北邯郸人，河北经贸大学法学院2018级法律硕士研究生。
标签：FRAND承诺论文; 标准必要专利论文; 禁令救济论文; 许可费用论文; 河北经贸大学法学院论文;