劳动合同终止和解除，本文主要内容关键词为：劳动合同论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
解读《劳动合同法》
劳动合同终止的概念
劳动合同终止的理解
根据《辞海》的解释，“终”有“最后、结束、末了”之意，“止”有“停止”之意。前者有较强的客观性，后者则可以有一定的主观性。两者结合组成的“终止”，既可以表示具有较强客观性，又可以具有一定主观性。因此，劳动合同终止有广义、狭义两种理解。广义的劳动合同终止，泛指劳动合同法律效力终结的各种情形，包括劳动合同双方当事人已将约定的权利义务履行完毕或者劳动合同一方当事人灭失，以及因当事人对劳动合同作出的解除行为。狭义的劳动合同终止，仅指劳动合同解除以外，出现法定情形使得劳动合同法律效力消灭，导致所确立的劳动关系终结的情形。
无论是《劳动法》，还是《劳动合同法》均采取了狭义理解，分别就劳动合同终止和劳动合同解除作出明确的规定。《劳动法》第23条明确“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”，并在第24条至第32条另行对劳动合同解除作出了明确规定。《劳动合同法》继续沿用了《劳动法》的划分方式，并以第四章专门明确规定了劳动合同的解除和终止。因此，在劳动法律关系中，劳动合同终止仅应当作狭义理解。
劳动合同终止和解除的差异
劳动合同终止和劳动合同解除所导致的后果是一致的，也即依法终结劳动合同当事人之间劳动关系及相应的权利义务。但两者之间存在明显区别，主要表现为：其一，终结劳动关系的情形不同。劳动合同终止基于劳动合同履行完毕之后的正常终结或主体灭失导致劳动合同不能履行的不得不终结，均属于非当事人主观意志所能决定的法律事实。劳动合同解除基于当事人一方或双方主观意思表示的提前终结；其二，终结劳动关系的程序不同。劳动合同终止在于非当事人主观意志所能决定的法律事实，因此程序要求比较简单，法律事实一旦发生劳动合同即行终止。劳动合同解除在于当事人主观意志决定的行为，因此应当符合法定解除情形并履行一定的法定程序。此外，劳动合同终止与劳动合同解除，当事人所应当承担的权利义务也存在差异，比如经济补偿金的给付。
劳动合同终止的情形
期满终止
劳动合同期满终止，也即因劳动合同约定的权利义务已履行完毕而终结。《劳动合同法》第44条第一项明确“劳动合同期满的”，劳动合同终止。在《劳动合同法》中，劳动合同分为固定期限、无固定期限和以完成一定任务为期限三种。《劳动合同法》第14条明确规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”因此，期满终止应当仅适用于固定期限劳动合同、以完成一定任务为期限劳动合同两种。其中，固定期限劳动合同按劳动合同约定的期满时间确定，以完成一定任务为期限劳动合同按劳动合同约定的该项任务的完成时间确定。
自然终止
劳动合同当事人能依法履行劳动权利义务，具有合法的主体资格，是劳动合同成立的必要条件。劳动合同履行的主体灭失将导致劳动合同丧失履行主体，无法继续履行而自然终止。与《劳动法》相比，《劳动合同法》第44条第(二)项至第(五)项专门明确了劳动者主体或用人单位主体灭失而自然终止劳动合同的各种情形。
——因劳动者主体灭失而终止。何种情形下当事人将丧失作为履行劳动合同的劳动者一方合法主体资格，涉及何为劳动者或者哪些人员纳入《劳动合同法》调整范围的问题。根据《劳动合同法》的规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”、“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”均属于劳动者丧失履行劳动合同权利义务主体资格，从而可导致劳动合同终止的情形。
“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”属于当事人并未丧失人格主体但丧失劳动合同主体资格的情形。根据现行规定，可以依法享受基本养老保险待遇，应当同时满足三个条件：一是到达法定退休或提前退休年龄，二是依法参加社会保险并履行了缴费义务，三是缴费年限或视同缴费年限达到一定的年限。《劳动合同法》第14条、第42条中提到了法定退休年龄，在劳动合同终止条款中却没有以到达法定退休年龄来判断劳动者主体资格灭失。因此，有理由相信，这一条款是专门进行设立的。但这一条款将在实践中遇到以下问题。一是基本养老保险制度并未覆盖到所有的劳动者群体，如进城务工的农村富余劳动力，国家尚在研究制定农民工社会保险办法，目前在绝大多数地区并未将这类群体纳入基本社会养老保险制度的覆盖范围，也就不可能符合“开始依法享受基本养老保险待遇”的情形。二是即便基本养老保险制度覆盖范围以内的用人单位和劳动者也存在大量应缴未缴社会保险费的情形。根据劳动保障部《2006年度劳动和社会保障事业发展统计公报》，2006年末城镇从业人员28310万人，年末参加城镇基本养老保险人数为18766万人。扣除尚未实施社会基本养老保险制度或《劳动合同法》适用范围之外的机关事业单位从业人员，仍有相当一部分从业的劳动者并没有依法参加社会保险并缴费。三是基本养老保险费征缴以及养老保险待遇支付不简单是用人单位和劳动者双方之间的权利义务，而已主要成为社会保险经办机构的职责。根据现有规定，养老保险费由社会保险经办机构或税务部门依法征缴，劳动者是否可以依法享受基本养老保险待遇由社会保险经办机构审查核定，用人单位无权自行确定。再考虑到就业流动性，导致劳动者无法享受基本养老保险待遇也不简单是邻近法定退休年龄时劳动者所在用人单位的责任。因此，必然有大量的劳动者即便达到或者超过法定退休年龄，仍然无法依法获得基本养老保险待遇，而单位也就难以按此情形终止与该劳动者的劳动合同。这虽然可以使得这部分对象可以通过继续就业实现基本生活保障。但在我国就业压力大、青年失业问题日益严峻的情形下，将劳动生产率逐步下降的“老人”继续留在岗位上进一步挤压就业，并将其他用人单位违法行为和社会保险经办机构行政不作为的后果转由使用接近退休“老人”的用人单位承担，也是值得商榷的。因此，笔者认为，在实践中对“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”应当按劳动者是否达到法定退休年龄来作出判断。劳动者因用人单位原因而无法享受基本养老保险待遇的，可以要求用人单位赔偿损失。有关部门应当尽快完善社会养老保险制度，加大依法征缴社会保险费的力度。此外，依据这一条款，还可以得出这样的结论，即已开始依法享受基本养老保险待遇的人员不属于《劳动合同法》的调整范围，用人单位招用该类人员不建立劳动关系，发生争议不按劳动争议处理，除非另有特别规定的。
“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”属于劳动合同当事人事实或拟制丧失人格主体，无法再享受权利和承担义务，丧失劳动合同主体资格的情形。“被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”而劳动合同终止并无不当，然而根据《民法通则》和《民事诉讼法》，由法院宣告死亡或宣告失踪，均应当经利害关系人申请，满足下落不明达到一定期限等条件。其下落不明的时间因各种情形要求不同。宣告死亡的，一般为满4年；宣告失踪的，一般为满2年。根据规定，劳动者下落不明并不能直接认定为死亡或被法院宣告死亡或失踪，那么在劳动者下落不明到被宣告死亡或失踪期间，基于劳动合同的权利义务如何处理有待明确。对此笔者认为，有必要引入劳动合同中止履行的概念，并明确相应的规定。因劳动者下落不明导致劳动合同实际已不再履行期间可以作为劳动合同中止履行处理，以等待劳动合同的恢复履行或劳动合同的依法终止。
——因用人单位主体灭失而终止。《劳动合同法》第44条将“用人单位被依法宣告破产”、“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散”作为用人单位主体灭失，无法按照劳动合同履行其权利义务，自然终止劳动合同的情形。这与《民法通则》、《公司法》以及《企业破产法》的规定相映衬。但有两个问题值得探讨：一是劳动合同终止在前还是用人单位主体灭失在前。按照《企业破产法》的规定，向法院提出破产申请，应当提交职工安置预案以及职工工资支付等情况。法院对企业破产申请可以裁定是否受理。在破产财产中职工工资、补偿金属于在优先清偿破产费用和共益债务后的第一清偿顺序。也即，应当先完成财产清偿再灭失用人单位主体资格。二是用人单位被吊销营业执照和主体实际仍然存在的问题。营业执照，是工商行政管理机关发给工商企业、个体经营者的准许从事某项生产经营活动的凭证。吊销企业营业执照，是工商行政管理机关依法对违反工商行政管理法规所作出的行政处罚。按照工商登记管理法律规定，拒绝按规定报送年检报告书、办理年检；擅自改变主要登记事项，不按规定办理变更登记情况严重的等多种情形下均将吊销营业执照。被吊销营业执照后，应当依法进行清算，并办理注销登记。在清算完毕并办理注销登记前，企业的民事主体和诉讼主体资格仍然存续。也就是说用人单位被吊销营业执照到办理注销登记前，履行劳动合同权利义务的主体资格仍然存在。因此笔者认为，结合清算清偿和劳动者权益保护的要求，对因用人单位主体灭失而终止劳动合同的，仅应当确认用人单位主体灭失的法律事实必将发生，并在用人单位主体真正灭失之前终止劳动合同。
约定终止
《劳动法》在第19条中明确劳动合同终止的条件是劳动合同的必备条款，并在第23条中明确“……当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”。约定终止是基于劳动合同双方当事人的意愿终结劳动关系的重要方式，然而在实践中确实存在被随意滥用的情形。一是用人单位将提前通知或其他法定解除情形作为约定终止进行设定。二是劳务派遣单位将用工单位退回劳动者作为与劳动者终止劳动合同的约定条件，从而导致用工单位可以无理由将使用的劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位再以用工单位退回为由与劳动者终止劳动合同，无论是用工单位还是劳务派遣单位均规避了《劳动法》所规定的法定解除情形。这也是劳务派遣大量存在的主要原因之一。《劳动合同法》第17条劳动合同必备条款中没有写明“劳动合同终止的条件”，第44条劳动合同终止条款中也没有写明“劳动合同可因约定终止条件出现而终止”。因此，似乎可以得出劳动合同不得约定终止的结论。然而在第17条中表述有“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”、第44条中表述有“法律、行政法规规定的其他情形”。因此，虽然《劳动合同法》没有明确约定终止，但根据《劳动法》的规定，劳动合同当事人仍然可以约定终止。
劳动合同终止的限制
因当事人主体灭失导致劳动合同无法继续履行的自然终止已不存在限制终止的前提，因此，劳动合同终止的限制只能限于劳动合同期满终止或约定终止，达也可以看作劳动合同期满终止的例外情形。
特殊情形下的续延终止
《劳动合同法》第45条明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”也即，劳动者存在以下情形的，劳动合同期满不得即行终止，而有待该情形消失时再进行终止：一是从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。二是患病或者非因.工负伤，在规定的医疗期内的。三是女职工在孕期、产期、哺乳期的。四是在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的。五是法律、行政法规规定的其他情形。以上情形中，第一种情形属于必将消失但可能转化的情形，比如最终被认定为患职业病，则应当按工伤保险的规定进行处理。第二、三种情形均属于必将消失的情形。第四种情形属于必将无法消失的情形，也就意味着这一群体已不能实施劳动合同期满终止。此外，《劳动合同法》对“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”劳动者劳动合同终止明确了与劳动合同解除所不同的规定，并未简单规定不得终止劳动合同，而是明确按照国家有关工伤保险的规定执行。根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，除享受工伤保险基金支付待遇外，用人单位应当承担基本医疗保险费的缴纳义务。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，除享受工伤保险基金支付待遇外，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，除享受工伤保险基金支付待遇外，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
向无固定期限劳动合同的转化
《劳动合同法》第14条明确了应当订立无固定期限劳动合同的情形，包括：“(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的”；“(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”以及“(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。在以上情形下“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。因此，即便劳动合同期满，一旦满足第(一)、(二)种情形，未经劳动者同意，用人单位均无权实施劳动合同期满终止。对第(三)种情形目前存在两种理解。第一种理解是第二次固定期限劳动合同期满，无需双方另行达成存续劳动关系的意思表示，只要劳动者提出均应当订立无固定期限劳动合同。这意味着第二次固定期限劳动合同期满，用人单位已丧失期满终止权。第二种理解是第二次固定期限劳动合同期满，双方同意续订劳动合同的，则应当订立无固定期限劳动合同。这意味着第二次固定期限劳动合同期满，用人单位仍然具有到期终止权，但用人单位表示存续劳动关系的，则丧失订立何种劳动合同的选择权。从文字表述看，第(一)、(二)种情形均未有“续订劳动合同的”的表述，而第(三)种情形则专门描述。根据订立劳动合同应当遵循协商一致的原则，笔者认为应当按第二种理解执行。
劳动合同解除的分类
劳动合同履行涉及劳动者和用人单位双方权利和义务。劳动合同解除是基于当事人一方或双方主观意思表示的劳动关系的提前终结，从法理上属于行为。一方解除劳动合同行为的实施必然影响到另外一方的利益。用人单位发起的解除表现为用人自主权的行使，但劳动者将丧失在该用人单位的就业权，需要寻找新的就业岗位。劳动者发起的解除表现为择业自主权的行使，但用人单位的人力资源配置和经营行为将受到影响，需要寻找新的劳动者进行替代。因此，劳动合同解除制度的设置涉及维护和实现用人单位用人自主权与保障劳动者择业自主权之间的平衡，涉及用人单位的经营利益与劳动者的就业利益之间的平衡，涉及促进企业发展和维护劳动者权益之间的平衡。此外，劳动合同既可以通过解除进行终结，又可以通过终止进行终结。劳动合同解除制度的设置还需要考虑到与劳动合同终止制度之间的平衡。因此，《劳动合同法》承续了《劳动法》的立法理念，不仅规定了许可解除的情形，而且规定了限制解除的情形，同时明确了不同解除情形所应当实施的解除程序以及用人单位和劳动者的权利义务等。
劳动合同解除根据解除依据，可以分为协商解除和法定解除。协商解除，是指劳动合同双方当事人经协商一致解除劳动合同，表现为双方当事人达成合意。法定解除，是指劳动合同一方当事人根据法律规定解除劳动合同，表现为一方当事人的单方行为，无需征得另一方当事人的同意，但应当满足有关的法律规定。根据解除主体，可以分为双方解除和单方解除。双方解除，是指劳动合同双方当事人均表示出解除劳动合同的意思和行为。单方解除，是指劳动合同一方当事人作出的解除，又可以进一步细分为劳动者单方解除和用人单位单方解除。根据解除程序划分，可以分为当即解除和提前通知解除。当即解除，是指劳动合同当事人当即作出劳动合同的解除行为。提前通知解除，是指劳动合同当事人提前通知对方，待到期解除劳动合同的行为。在《劳动合同法》中，协商解除实际表现为双方解除，法定解除实际表现为单方解除。
依法解除和违法解除
依法解除
劳动合同解除应当依法进行，凡不符合法律规定所实施的劳动合同解除均属于违法解除。判断劳动合同解除是否符合法律规定应当从以下几方面进行：
一是哪一方作出解除行为。根据《劳动合同法》的规定，无论是劳动者还是用人单位均可以作出解除。作出解除方是劳动者，那么被解除方就是用人单位；作出解除方是用人单位，那么被解除方就是劳动者。
二是依据哪一项法律规定的情形所实施的解除。根据《劳动合同法》的规定，劳动者可以依据第36条、第37条、第38条规定解除劳动合同，用人单位可以依据第36条、第39条、第40条、第41条规定解除劳动合同。劳动合同解除方应当在法律规定的可解除情形下实施解除，解除所依据理由必须与法律规定的可解除情形相适配，而且存在与法定可解除情形相适配的事实。如用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动合同，其解除所依据的理由是劳动者不符合录用条件，该解除理由与第39条第一项劳动者“在试用期被证明不符合录用条件的”可解除情形相适配。当然劳动者“在试用期内”并“不符合录用条件”的事实应当的确存在。
三是不存在限制解除劳动合同的情形。《劳动合同法》并未对劳动者解除劳动合同的行为作出限制，但对用人单位解除劳动合同的行为作出了一定的限制。《劳动合同法》第42条明确劳动者有该条规定情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。也就是说，劳动者有第42条情形的，用人单位仅可以依据第36条、第39条解除劳动合同。
四是法定的解除程序是否实施。相应的法定可解除情形应当实施相应的解除程序要件。《劳动合同法》对劳动者和用人单位在不同法定可解除情形所应当实施的解除程序，包括形式要件，均作了明确的规定。比如，《劳动合同法》第43条明确用人单位单方解除的，应当事先通知工会。劳动者在非试用期内依据第37条单方解除的，应当提前30日，并以书面形式通知用人单位。
违法解除
凡在法定可解除情形以外作出的劳动合同解除行为，凡未实施法定可解除情形所要求的解除程序所作出的劳动合同解除行为，凡存在限制解除情形下作出的劳动合同解除行为，均属于违法解除，违法解除应当承担相应的法律责任。《劳动合同法》对用人单位和劳动者违法解除的法律责任分别作出了规定。
用人单位违法解除劳动合同的法律责任。《劳动合同法》第48条明确“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”以经济性权利替代身份性权利，明确用人单位违法解除劳动合同的可计量可被执行的法律责任，弥补了《劳动法》的不足。根据《劳动法》规定，用人单位解除劳动合同的行为不成立，应当恢复劳动关系，继续履行劳动合同。然而随着市场就业机制的形成，在实践中越来越多的劳动者在用人单位作出解除行为后，即便单位所作出的解除行为违法也不再要求恢复劳动关系。这在《劳动法》下带来了实践中的困惑：用人单位解除劳动合同的行为无效，劳动关系应当恢复，但劳动者不愿意恢复劳动关系，继续履行劳动合同又无法强制执行。在这种情形下，如果按劳动者解除处理，则没有经济补偿金，将导致用人单位滥用违法解除。如果按用人单位解除向劳动者支付经济补偿，则合法解除行为的前提也不存在。在地方的仲裁和司法实践中，考虑到用人单位已作出解除行为，劳动者不要求恢复劳动关系但要求给予补偿有一定的合理性。比如，劳动者已与新的用人单位建立劳动关系；比如，担心回到原单位将受到不公正待遇。一般认定用人单位单方解除行为不成立，对劳动者不愿意恢复劳动关系而要求经济补偿的请求予以支持，但是经济补偿比照协商解除还是用人单位提前通知解除的做法并没有统一，也缺乏法律依据。
《劳动合同法》较好地解决了这一问题，而且将有助于遏制用人单位违法解除或终止劳动合同的行为。根据第48条，用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者将有两种选择：一是不要求恢复劳动关系，要求二倍经济补偿标准的赔偿金。二是要求恢复劳动关系，支付解除到恢复期间的工资报酬，继续履行劳动合同。同时，《劳动合同法》还明确了“劳动合同已经不能继续履行”的客观情形下的处理办法。
劳动者违法解除劳动合同的法律责任。《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”对劳动者来说，解除劳动合同也应当依法进行，包括在法定可解除情形下实施解除，实施该法定可解除情形所要求的解除程序要件。违法解除劳动合同应当承担相应的法律责任。根据《劳动合同法》的规定，劳动者违法解除劳动合同所应当承担的法律责任是“给用人单位造成损失”的赔偿责任。也就是说，需要确认劳动者违法解除的侵权行为，用人单位损失的侵权后果，以及两者之间的因果关系，同时赔偿金应当按实际造成的损失进行确认。
协商解除和单方解除
协商解除劳动合同
协商解除劳动合同或称双方解除劳动合同，属于双方当事人对劳动合同提前结束达成合意。《劳动法》第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”《劳动合同法》第36条规定：“用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”协商解除在实践中虽然因发起方不同，可以分为劳动者提出的协商解除和用人单位提出的协商解除，也即分别由劳动者和用人单位提出动议，但均应当体现双方协商的过程以及对解除一致认可的结果。在现有法律法规规定中，既没有限制协商解除的规定，也没有要求当事人提供协商解除理由、履行一定解除程序的规定。也就是说，不论劳动合同当事人提出解除劳动合同动议的原因是什么，只要双方当事人经过协商达成一致意见，都可以解除劳动合同。一方当事人采取暴力、威胁手段强制对方同意解除劳动合同，则劳动合同解除无效。
单方解除劳动合同
单方解除劳动合同或称法定解除劳动合同，属于劳动合同一方当事人对劳动合同提前结束作出的行为，应当在法律所许可的情形下，依据法定程序实施。劳动者和用人单位均可以单方解除劳动合同，但由于劳动合同所维系的劳动关系是一种十分特殊的权利义务关系，劳动合同解除对劳动者和用人单位的影响并不对等，因此，《劳动合同法》从许可解除的情形，限制解除的情形，解除程序或形式要件的实施，经济补偿的支付，附属义务的承担，违法解除的责任等多方面，对用人单位单方解除权和劳动者单方解除权进行了分别规定。
劳动者单方解除
劳动者单方解除在实践中表现为劳动者行使辞职权。这涉及对劳动者辞职权的认识问题。辞职权是一种人身自由权。在市场经济条件下，劳动力作为一种商品，被劳动者出售给用人单位以换取劳动报酬。但劳动力是一种十分特殊商品，与劳动者人身无法分离，不应当强制执行或扣留，从而奴役劳动者提供劳动力。同时为了促进劳动力市场合理配置资源，应当许可劳动力流向劳动生产率更高的工作岗位。因此，《劳动合同法》首先保障劳动者享有充分的辞职权。无论用人单位是否存在过错、用人单位是否同意，均允许劳动者辞职，且没有设置劳动者辞职的限制情形。其次，对劳动者行使辞职权赋予了一定的义务。要求劳动者单方解除应当履行一定的程序，以限制劳动者随意辞职，减少对用人单位正常经营利益的损害。
劳动者单方解除的情形
《劳动合同法》在第37条、第38条明确了劳动者可以单方解除的情形。其中的第37条属于劳动合同正常履行的情形下，劳动者辞职权的行使。第38条属于用人单位存在履行劳动合同违法、违约行为的情形下，劳动者辞职权的行使。前者属于劳动者单方解除的一般形态。与《劳动法》相比，《劳动合同法》将“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”调整为“(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、“(二)未及时足额支付劳动报酬的”，增加了“(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的”，以及“用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的”。在实践中，是否已构成劳动者单方解除的情形，发生争议后应当由劳动者承担主要的举证责任。劳动者可以单方解除的情形增加，有助于保护劳动者权益，但也必将对用人单位正常经营带来影响。因此，这些条款的理解和实施应当结合经济补偿制度、劳动权利义务清算等进行合理把握。
劳动者单方解除的程序
《劳动合同法》分别明确了劳动合同正常履行的情形，以及用人单位存在履行劳动合同违法、违约行为的情形下，劳动者行使辞职权的程序，即劳动者单方解除的提前通知和当即实施。
劳动者单方解除的提前通知。劳动合同正常履行的情形下，劳动者可以单方解除是法律赋予劳动者自由流动、自主择业的权利。提前通知是解除程序，也是劳动者应当履行的义务，是对用人单位经营权的保护，给用人单位一定的时间为即将解除劳动合同的劳动者的工作岗位找到合适人员，不至于因劳动者离职而影响生产、经营活动，遭受损失。《劳动合同法》与《劳动法》相比，一是将劳动者试用期解除纳入了提前通知，体现了对企业正常经营的保护，二是明确了提前通知解除的不同时间和形式要件。也即，劳动者在非试用期提前通知解除的，应当提前30日并以书面形式通知用人单位；试用期提前通知解除的，则只需要提前3日并履行通知义务，包括口头、书面等形式。其中值得注意的是，劳动者单方提前通知解除，其解除行为应当自提前通知期满之日起生效，届时才发生解除劳动关系的后果。
劳动者单方解除的当即实施。在《劳动合同法》第38条所列情形下，劳动者可以单方当即解除劳动合同。与《劳动法》相比，《劳动合同法》在以下几方面作了调整：一是排除了试用期的当即解除。二是明确了劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位的特殊情形。在这些情形下，劳动者可以当即实施劳动合同单方解除行为，但仍然需要履行口头或书面通知用人单位的义务。即便是“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的”特殊情形下，劳动者可以立即解除合同，不需事先告知用人单位，但劳动者仍然承担事后通知单位的义务。这一条款的设置充分考虑到了类似“山西黑砖窑”的特殊情形下，对劳动者人身安全的保护。在实践中，劳动者的不告而别，用人单位又无权推定劳动者已作出单方解除行为时用人单位比较合理的做法是按劳动者旷工先行处理，待劳动者事后告知后再按劳动者单方解除处理。如果劳动者单方解除成立的，则之前对劳动者旷工处理的行为自行无效。
用人单位单方解除
用人单位单方解除在实践中表现为用人单位行使退工权，与用人单位自主经营权相关。但用人单位单方解除将导致劳动者丧失在该用人单位的就业权。因此，《劳动合同法》既赋予了用人单位一定的单方解除权，又予以一定的限制，并通过经济补偿对劳动者权益损害给予一定的弥补。
用人单位单方解除的情形
《劳动合同法》第39条、第40条和第41条明确了用人单位可以单方解除的情形。第39条属于劳动者存在履行劳动合同违法、违约行为的主观过失的情形下，用人单位退工权的行使。第40条属于存在因劳动者客观原因或用人单位客观原因而导致劳动合同无法继续正常履行，用人单位退工权的行使。第41条属于用人单位依法实施裁减人员，行使退工权。与《劳动法》相比，《劳动合同法》将“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”调整为“严重违反用人单位的规章制度的”，增加了“(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的”。明确了可以实施裁员的规模，放宽了可以实施裁减人员的情形，增加了“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”以及“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”。与《劳动法》相比，《劳动合同法》对用人单位可以单方解除情形有所增加和放宽，有助于促进企业发展。同样，在实践中，是否已构成用人单位可以单方解除的情形，发生争议后应当由用人单位承担主要的举证责任。用人单位可以根据实际情况，选择依据何种法定情形实施单方解除行为。比如，需要解除20人以上的，既可以按照第39条或第40条实施逐个解除，也可以按照第41条实施批量裁员，当然均应当依法进行。
限制解除的审查。一是《劳动合同法》第42条对用人单位依据第40条、第41条的单方解除行为作出了限制。与《劳动法》相比，《劳动合同法》引入了《职业病防治法》的有关规定，明确“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间”的解除限制。参照国有企业减员增效政策及部分地方规定中有关保护工作年限长、年龄大的老职工的规定，增加了“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年”的劳动者的解除限制。用人单位依据第40条、第41条单方解除，应当有待劳动者法定限制解除情形消失时再实施，但并未排斥协商解除劳动合同(第36条)，也未排斥劳动者单方解除(第37条、第38条)，以及用人单位依据第39实施解除。结合之前“劳动合同终止的限制”的论述，对“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”劳动者，除用人单位因劳动者主观过失可以解除以及劳动者提出或同意解除以外，将处于不得解除不得终止的状况。二是《劳动合同法》第21条对用人单位单方解除在试用期内的劳动者作出了限制。明确对试用期劳动者不得依据第40条第三项、第41条作出单方解除行为，用人单位解除仅应当依据第36条、第39条、第40条第一、二项。
用人单位单方解除的程序
《劳动合同法》分别明确了劳动者存在履行劳动合同违法、违约行为，因劳动者客观原因或用人单位客观原因而导致劳动合同无法继续正常履行，以及依法实施裁减人员的情形下，用人单位实施单方解除的程序。
用人单位单方解除的当即实施。劳动者存在《劳动合同法》第39条所列的主观过失情形，已直接侵害到了用人单位的利益，用人单位可以单方当即解除，且不受到限制解除的制约。当然用人单位应当确认劳动者存在可以构成用人单位单方当即解除的法定情形，并履行事先告知工会的解除程序。
用人单位单方解除的提前通知。与《劳动法》相比，《劳动合同法》在以下两方面作了调整：一是明确在第40条所列情形下，用人单位单方解除应当提前30日以书面形式通知劳动者本人，但可以以额外支付劳动者1个月工资进行替代。这在实践中将有利于用人单位的操作，而且1个月工资和30日的权利义务有本质区别，这一条款将可以帮助用人单位有效规避提前通知期满生效之前的30日内，发生劳动者限制解除的情形，从而导致最终无法实施提前通知解除。二是明确用人单位解除在试用期内的劳动者，应当向劳动者说明理由。
用人单位单方解除的裁员程序。《劳动合同法》第41条明确了裁员的实施程序，即应当提前30口向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，方案经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。其中应当明确的是裁员方案应当通过民主程序，但用人单位有最终决定权，而且向劳动行政部门报告后无须劳动行政部门审批同意。此外，用人单位还需要承担一定的社会责任，即优先留用三类人员和优先招用被裁减人员。
用人单位单方解除要通知工会。《劳动合同法》第43条明确，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”由此，事先通知工会将成为用人单位单方解除所应当实施的程序之一。其中有两点值得探讨：一是用人单位没有建立工会的处理。由于建立工会并非用人单位的法定义务，用人单位没有工会的，应当免除用人单位单方解除的通知工会义务。二是用人单位对工会意见的处理。根据该法条规定，用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会，但并非需要征得工会同意。因此，即便工会反对，用人单位仍然可以实施单方解除。用人单位单方解除是否成立则应当通过劳动争议处理渠道进行确认。劳动合同解除、终止的经济补偿
经济补偿的性质认定
经济补偿和赔偿金是两个截然不同的概念。经济补偿是义务，赔偿金则是未履行义务所应当承担的责任。根据《劳动合同法》的规定，用人单位在克扣或无故拖欠工资，按低于最低工资标准支付工资，以及未按规定支付解除劳动合同经济补偿的情形下，所应当加付或额外支付的经济补偿均应当由赔偿金来替代。经济补偿应当属于用人单位在终结用人单位和劳动者的劳动合同，不再继续履行劳动关系时依法给予劳动者的一定补偿，只由用人单位单方面承担。
在实践中，经济补偿的设计作为解雇制度的重要内容，涉及劳动合同解除和终止制度之间的平衡，涉及企业责任、劳动者权益保护与社会保障制度之间的平衡。社会保障制度越完善，企业承担的责任可以越少。在理论界，对经济补偿有多种解释。第一种是用人单位未能履行劳动合同所应当承担的违约责任；第二种是用人单位对解雇劳动者造成劳动者收入损失的赔偿责任；第三种是对劳动者在劳动合同存续期间为用人单位所作贡献的补偿责任。按照第一种观点，因劳动者原因，无论是主观还是客观原因，用人单位均无须支付经济补偿金。按照第二种观点，经济补偿金的支付标准应当考虑劳动者的年龄、技能以及尚未履行的劳动合同期限进行确定。按照第三种观点，无论以何种原因终结劳动关系，用人单位均应当支付经济补偿金。显然，在实践中难以以一种观点来解释我国的经济补偿制度。
经济补偿的支付情形
《劳动合同法》第46条明确了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的各种情形，包括：用人单位提出的协商一致解除，劳动者单方当即解除，用人单位提前通知解除，用人单位裁减人员，因用人单位原因劳动合同期满终止不再续订，因用人单位破产、关闭、撤销或提前解散导致劳动合同终止，以及法律、行政法规规定的其他情形。与之相对应，劳动者提出的协商一致解除，劳动者提前通知解除，用人单位当即解除，因劳动者原因劳动合同期满终止不再续订，因劳动者死亡、享受养老待遇等导致劳动合同终止的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。理解《劳动合同法》的规定，经济补偿制度设置中，严格执行了用人单位过错原则。凡是因用人单位原因导致劳动合同解除、终止的，无论该解除、终止行为由谁作出，用人单位均应当承担支付经济补偿的义务。比如：符合劳动者单方当即解除情形的，虽然劳动关系因劳动者提出而结束，但由于该解除行为基于用人单位的违法违约行为，因此用人单位仍然应当承担支付劳动者经济补偿的义务。
与《劳动法》相比，《劳动合同法》的经济补偿支付情形主要在两个方面有所扩大。一是劳动者单方当即解除情形扩大带来的经济补偿支付情形扩大。考虑到劳动者单方当即解除的实施基于用人单位存在履行劳动合同的违法违约行为，在此情形下，要求用人单位支付经济补偿并无不当。二是“因用人单位原因劳动合同期满终止不再续订”的，这是引起各方面争论最多的。质疑的主要理由是这与劳动合同期满，双方权利义务已履行终结的合同一般原则不相吻合。《劳动法》一方面规定了严格的劳动合同解除制度，用人单位必须在法定情形下依据法定程序解除，提前通知解除和裁减人员的应当向劳动者支付经济补偿金；另一方面是实施了宽松的劳动合同终止制度，劳动合同期满即行终止，用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。这在实践中导致劳动关系长期化和劳动合同短期化。用人单位通过与劳动者不断签订短期劳动合同，不仅规避了严格的解除法定要求，而且规避了经济补偿的支付义务。因此，《劳动合同法》这一规定是出于平衡劳动合同解除制度和劳动合同终止制度的考虑，有助于平衡无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同，有助于促进劳动合同的长期化。当然这在实践中也将增加劳动合同期满终止时用人单位的程序性要求和法定责任。然而，如果《劳动合同法》得以有效实施，那么这一规定将可以转化为社会成本，而不会加重个别用人单位的成本。
经济补偿的计算和确定
《劳动合同法》第46条、第47条、第50条、第97条调整了经济补偿的计算和确定。一是明确了经济补偿金的计算办法，即按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。经济补偿起算工作时间由1年放宽到不满6个月(包括仅工作1天)，有助于促进用人单位用工行为长期化。经济补偿计发的月工资数不再对某些解除情形实施12个月封顶，月工资标准统一为劳动者本人工资标准，更加便于掌握。二是对高收入劳动者经济补偿明确了限额，即劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年，体现了对用人单位责任的适当限定。三是明确了分段计算支付经济补偿金的过渡性规定。即2008年1月1日之前订立劳动合同在2008年1月1日后解除或者终止，应当按照《劳动合同法》支付经济补偿金，但经济补偿年限自2008年1月1日起计算；2008年1月1日之前的工作年限是否应当支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行。四是调整了支付经济补偿金的时间。明确在劳动者办结工作交接时支付，体现了对用人单位正常经营的保护。
劳动合同解除，终止的附属义务
劳动合同解除、终止表现为用人单位和劳动者之间劳动关系的终结，双方劳动权利义务关系的消灭，应当进行双方权利义务的清算。但是由于劳动关系所特有的人身性、隶属性的特征，又将产生新的权利义务关系。《劳动合同法》分别明确了用人单位和劳动者在劳动合同解除、终止时的附属义务。
用人单位的附属义务
一是出具证明，转移档案和社保关系的义务。《劳动合同法》第50条第一款明确“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。《就业服务与就业管理规定》(劳动保障部令第28号)明确“用人单位与职工终止或者解除劳动关系后，应当于15日内办理登记手续”。在我国实施严格的就业失业登记管理制度和社会保险缴费登记申报制度。《劳动力市场管理规定》(劳动保障部令第10号)明确，有就业经历的失业人员进行失业登记，须持原单位出具的终止或者解除劳动关系的证明；用人单位与职工终止或者解除劳动关系后，应当于7日内到当地劳动保障行政部门办理备案手续。《社会保险费征缴暂行条例》(国务院令第259号)明确，缴费单位的社会保险登记事项发生变更或者缴费单位依法终止的，应当自变更或者终止之日起30日内，到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记手续。缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。因此，出具证明、转移档案和社保关系，不仅是用人单位的义务，又与劳动保障的行政管理有关。对用人单位未出具证明，未及时转移档案和社保关系的，劳动者可以要求劳动保障监察机构进行行政查处，给劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任。
二是保留劳动合同文本备查。《劳动合同法》第50条第三款明确“用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查”。结合《劳动争议调解仲裁法》第6条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”这一条款的设置，将用人单位的责任划分为两个阶段。对2年以内的，用人单位应当承担提供劳动合同文本的举证责任；未予举证或举证不能的，将在劳动争议处理中承担相应的不利后果。对2年以上的，劳动合同文本未予举证或举证不能的，不能直接导致用人单位承担不利后果。
三是劳动报酬的清算。《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号)明确“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应当在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”。结合《劳动争议调解仲裁法》第27条“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。解除或终止劳动合同却未予以结清劳动报酬的，应当可以视为用人单位对劳动者权益的侵害。当然在实践操作中，如果由于特殊原因难以一次性结算付清劳动者的工资，比如以销售资金回笼确定业务提成的工资计算制度。当事人依法合理约定支付期限或支付条件的，应当予以认可，并在劳动争议处理中按约定认定其仲裁时效。
劳动者的附属义务
一是办理工作交接的义务。《劳动合同法》第50条第二款明确“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付”。在实践中，工作交接应当按劳动者和用人单位之间约定的内容和方式处理，包括劳动合同中的约定或其他专项性约定。劳动者未办妥约定的交接手续的，单位可以缓付经济补偿。是否约定及约定的内容，应当由用人单位承担举证责任，没有约定的，劳动者可以不承担办理工作交接的义务。
二是培训服务期违约责任的清算。《劳动合同法》明确用人单位可以与劳动者约定培训服务期和保密义务的违约责任。其中的保密义务属于劳动者在解除、终止劳动合同后应当承担的义务，而培训服务期的违约责任与劳动合同履行密切相关。劳动合同一旦解除、终止，尚未履行完毕的服务期自然也就无法继续履行，其权利义务也就必须进行清算。《劳动合同法》第22条明确劳动者违反培训服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。由于有多种情形将导致劳动合同解除、终止，凡劳动合同解除、终止导致培训服务期未履行完毕，由此就认定劳动者违反约定，应当按照约定向用人单位支付违约金缺乏合理性。因此，笔者认为，应当区分导致劳动合同解除、终止的责任。因用人单位原因导致劳动合同解除、终止的，以及因劳动者主体消灭而导致劳动合同终止的，应当免除劳动者的服务期责任。比如，符合劳动者单方当即解除情形的，由于该解除行为基于用人单位的违法违约行为，虽然劳动关系因劳动者提出而结束，但劳动者负有的服务期义务也应当免除。用人单位不存在过错的劳动合同解除、终止，则不能免除劳动者的服务期责任，即便该解除行为由用人单位作出。比如，符合用人单位单方当即解除情形的，由于该解除行为基于劳动者的主观过失行为，虽然劳动关系因用人单位提出而结束，但劳动者负有的服务期义务也不能免除，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金。
劳动合同解除许可的合理把握
根据《劳动合同法》的设置，劳动者单方解除和用人单位单方解除的情形均有所扩大，用人单位限制解除的情形也有所增加。考虑到经济补偿金的支付，用人单位违法解除责任的增加，以及相应权利义务的清算，在实践中应当合理把握解除的许可情形，合理认定解除是否依法实施。
劳动者单方解除的合理把握
一是对“未及时足额支付劳动报酬”的理解。从字面的理解看，“及时”是指用人单位支付劳动者劳动报酬不能晚于劳动合同约定的支付时间，不存在“拖”。“足额”是指劳动者正常提供劳动后，用人单位按照劳动合同约定的数额全额支付，不存在“欠”。然而劳动合同是一个动态履行、不断变化的过程，劳动合同双方往往以实际履行方式形成新的合意。一方面劳动报酬的数额多少本身难以确定，容易形成争议；另一方面存在诸多客观原因，表现为“拖欠”但不构成“克扣”的事实，如因银行支付或用人单位财务人员变动。如果机械理解这一条款，则用人单位向劳动者支付劳动报酬晚1天或少1元，就将承担劳动者可以当即解除，并向劳动者支付经济补偿金且免除劳动者服务期义务的严重后果。这必将导致劳动者，特别是负有服务期义务的劳动者滥用这一条款，从而严重损害用人单位的合法权益，也不利于劳动关系的和谐稳定，不利于用人单位对提高人力资源质量的投入。笔者认为，这一条款不应当按用人单位克扣或无故拖欠理解。
二是对“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的理解。依法缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，但这又涉及社会保险经办机构及时足额征缴社会保险费职责。在实践中，一方面社会保险缴费基数的确定尚缺乏明确的法律规定，是否足额缴纳本身难以确定，容易形成争议；另一方面社会保险经办机构应当承担缴费基数的审查义务，但却往往流于形式，甚至于一些地方社会保险经办机构还倡导按固定基数而不是按劳动者月工资确定缴费基数。因此，因用人单位少缴1元的社会保险缴费基数而承担劳动者可以当即解除的严重后果，同样缺乏合理性。因此，笔者认为，这一条款不应当按用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费却没有缴纳理解。
三是对“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”的理解。根据《劳动合同法》的规定，规章制度违法包括程序违法和内容违法。同样，由于劳动者单方解除的严重后果，考虑到劳动关系的和谐稳定，以及用人单位正常经营利益，笔者认为，这一条款应当理解为规章制度违法，且损害到该劳动者权益的，该劳动者可以单方解除劳动合同，不宜扩大到用人单位所有的劳动者，从而避免用工关系的极其不稳定。
四是对“因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的”理解。《劳动合同法》开通了劳动合同无效可由当事人自行认定，并作为一种解除情形的渠道。《劳动合同法》第26条第一款规定三种情形将导致劳动合同无效或者部分无效，包括“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”；“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”；“违反法律、行政法规强制性规定的”。考虑到劳动者单方当即解除的严重后果；考虑到实践中用人单位对劳动法律法规的认知有限，并非完全属于用人单位的主观恶意；考虑到劳动法律法规及其政策规定的多变性和复杂性，存在原已订立的劳动合同尚未及时做出变更的客观状况；考虑到劳动合同文本仅属于双方初始的意思表示，而劳动关系却是持续履行并动态变更，笔者认为对其中的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”；“违反法律、行政法规强制性规定的”应当谨慎理解，不宜过分扩大劳动合同文本所载内容不当的法律后果，应当根据事实后果而不是意思表示进行理解。也即：用人单位存在免除自己的法定责任、排除劳动者权利或违反法律、行政法规强制性规定的行为的，劳动者可以实施当即解除，并要求相应的权利。综上，劳动者应当享受单方当即解除权，但是由于单方当即解除权是一种特别解除权，实践中应当适当平衡劳动者过高的自主权、自由度和维护企业发展，促进劳动关系和谐稳定之间的关系。
用人单位单方解除的合理把握
第一，强化解除情形的程序性要求，放宽实体性要求。《劳动合同法》存续了《劳动法》的立法理念，规定了用人单位可以实施单方解除的情形。用人单位在实施过程中负有较高的程序运用和事实确认及举证责任。比如，用人单位依据第40条第二项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”实施提前通知解除。用人单位应当确认：一是劳动者不能胜任工作。这需要证明，胜任该工作岗位的标准是什么，以及劳动者不能胜任工作的事实。二是对劳动者进行培训或者调整工作岗位。这既可以看作程序性要求，也可以看作实体性要求，均需要用人单位实施并予以证明。三是仍然不能胜任工作。再如，第40条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。用人单位依据本项实施解除应当确认：一是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。二是致使劳动合同无法履行，包括劳动合同无法履行的客观事实，以及“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”与该事实之间的因果关系。三是经用人单位与劳动者协商，包括协商的形式和内容。四是未能就变更劳动合同内容达成协议的。此外用人单位还需要审查是否存在限制解除的情形。因此，按机械理解要求用人单位实施劳动合同解除权的确存在相当的难度。虽然，《劳动合同法》的以上规定与《劳动法》并无差异，但在《劳动法》下用人单位可以通过行使终止权来规避行使解除权的严格要求。而《劳动合同法》通过无固定期限的倡导，限制了用人单位终止权的行使，并且加重了违法解除、终止的法律责任，增加了解除、终止的限制。
多年的实践中，基于社会稳定及保护劳动者权益等的考虑，用人单位解除权在行政监管和争议处理中一直被从严把握。由此，也导致了当前用人单位对《劳动合同法》实施后，对劳动者“能进不能出”的担心。基于劳动力市场已基本建立，市场化就业机制基本确立，当事人对劳动关系的处理更加理性，笔者认为，稳妥贯彻实施《劳动合同法》，有必要在实践中适当放宽对用人单位解除情形认定的实体性要求，但仍然应当要求用人单位依法履行相应的程序性要求。
第二，无固定期限劳动合同的解除、终止。无固定期限劳动合同并非《劳动合同法》的创设，在劳动合同制度改革初期，在《劳动法》中早已存在。结合我国尚处于社会主义初级阶段的基本国情，考虑到劳动者和用人单位在劳动关系处理中的不平等地位，完全放开用人单位的解除、终止权显然不恰当，但是完全限制用人单位的解除、终止权也不符合市场经济运行的客观需要。《劳动合同法》出于促进劳动合同长期化、稳定和谐劳动关系的考虑，增加了可以形成无固定期限劳动合同的情形，加重了应当订立而不订立的法律责任，增加了解除、终止的限制。然而无固定期限劳动合同并非不得解除、不得终止的劳动合同。《劳动合同法》明确了用人单位可以解除、终止的各种情形，特别是放宽了裁员的条件，明确了裁员的程序。再结合客观情形发生重大变化下赋予用人单位的解除权以及因劳动者违纪、不胜任工作、医疗期满，以及协商解除等解除权，无固定期限劳动合同仍然有多种解除、终止渠道。
实际上，与《劳动法》相比，《劳动合同法》并未对无固定期限劳动合同的解除、终止作出重大调整。各方面对无固定期限劳动合同的担心更多地在于固定期限劳动合同解除、终止权的调整。在《劳动法》下，用人单位通过与劳动者不断签订短期固定期限劳动合同，不仅实现了灵活用工，而且无须支付经济补偿金，还实际上规避了严格解除制度的实施和无固定期限劳动合同的订立。而在《劳动合同法》下，固定期限劳动合同订立次数受到限制，固定期限劳动合同期满终止也需要支付经济补偿金，从而实际使得固定期限劳动合同已经与无固定期限劳动合同相差无几了。因此，《劳动合同法》将可能导致用人单位对招用、处置劳动者更为慎重，但绝对不是“铁饭碗”的回归。从另外一个角度看，还有可能迫使用人单位提高人力资源管理水平，迫使企业将其利用廉价劳动者谋取利润的发展模式转向提高劳动生产率，提升管理、产品创新和科技进步的可持续发展模式上。
事实劳动关系解除、终止的处理
用人单位和劳动者之间存在劳动关系但没有订立书面劳动合同的情形，一般称为事实劳动关系。《劳动合同法》详尽地规定了劳动合同的解除、终止的情形、条件、程序等，但并未对事实劳动关系的解除、终止作出专门规定。
满1年以上事实劳动关系的解除、终止
根据《劳动合同法》的相关规定，满1年以上的事实劳动关系解除、终止是有明确规定的。《劳动合同法》第14条“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，形成事实劳动关系满1年以上的解除、终止应当按照无固定期限劳动合同处理，即与有固定期限合同或完成一定任务为期限的劳动合同相比，没有劳动合同期满终止的情形，只能按劳动合同解除或非劳动合同期满的其他法定情形而终止。
不满1年的事实劳动关系的解除、终止
不满1年的事实劳动关系的解除、终止，《劳动合同法》没有明确的规定，只能根据其立法精神进行推导。如果比照无固定期限劳动合同处理，则与《劳动合同法》第14条相矛盾。如果比照第四章劳动合同的解除和终止中固定期限劳动合同和完成一定任务为期限的劳动合同处理，那么，由于双方当事人之间并未订立书面劳动合同，合同期限无法确定，则实际上又变成了比照无固定期限劳动合同处理。这又与《劳动合同法》第14条相矛盾。如果，这一期间可任由其中一方当事人无理由进行解除、终止，那么这与《劳动合同法》下劳动合同的解除和终止均应当依法进行，不符合法律、法规列举情形的均不能构成合法解除、终止的法律规定相背离。而且由于超过1个月以上不满1年的事实劳动关系应当属于不符合法律规定的行为。对这种违法行为的解除、终止进行彻底放宽，不仅与《劳动合同法》的立法精神相背离，不利于惩罚并减少建立劳动关系却不订立书面劳动合同的情形，而且1年以内可随意解除、终止和1年以上按无固定期限劳动合同解除、终止的截然不同’的处理也不符合平稳处理劳动关系的一般原则。这在实践中必将导致1年以内事实劳动关系，特别是1个月以内事实劳动关系，用人单位享有随时解雇的主动权，成为比《劳动法》下试用期更宽松的用工期，从而被用人单位所滥用。对此笔者认为，应当结合《劳动合同法》已明确的事实劳动关系法律责任及相关立法精神进行处理，按合理、合法和相对平衡的原则设定1年以内事实劳动关系的解除、终止办法。
具体可按以下办法处理：一是将导致事实劳动关系存在的原因分为用人单位责任和劳动者责任两大类。凡是用人单位缺乏证据证明确属因劳动者主观原因而无法订立书面劳动合同的，均应当认定为属于用人单位责任。二是将事实劳动关系的存续时间分为第1个月以内和第2个月到满1年以内两个阶段，分别明确法律责任。对用人单位无法证明确属因劳动者主观原因而无法订立书面劳动合同的，其1年以内的事实劳动关系的解除、终止应当比照《劳动合同法》的法定解除、终止情形处理。对用人单位确有证据证明属因劳动者主观原因而无法订立书面劳动合同的，在1个月以内，用人单位应当可以当即解除劳动关系，而且无需支付解除劳动关系经济补偿和2倍工资的赔偿金；在第2个月到满1年以内，用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同，同时还应当支付解除劳动关系经济补偿和2倍工资的赔偿金。
用人单位对解除、终止风险的防范
《劳动合同法》明确规定了劳动合同解除、终止的许可情形和限制情形，解除、终止的实施程序以及附属义务，增加了用人单位应当承担经济补偿的情形，加重了违法解除的法律责任。这就要求用人单位提高人力资源管理水平，积极防范因解除、终止劳动合同带来的风险。
用工行为的清理、选择和招工、录用行为的规范
用工行为的清理、选择和招工、录用行为的规范，在于确定以什么样的方式使用劳动力，以及招用适当的劳动者从事适当的工作岗位，有助于从源头防范解除、终止风险。《劳动合同法》明确了用人单位和劳动者可以建立全日制、非全日制、劳务派遣三种用工形式，其中的全日制用工还可以分别订立无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同、完成一定任务为期限的劳动合同。此外，在实践中还可以选择业务项目外包的经济合作关系，以及采用《劳动合同法》三种用工形式以外的民事劳务关系。在全日制用工中，与无固定期限劳动合同相比，固定期限劳动合同和以完成一定任务为期限的劳动合同，可以实施期满终止，但劳动者连续工作满10年的，固定期限劳动合同和以完成一定任务为期限劳动合同将向无固定期限劳动合同转变。与固定期限劳动合同相比，以完成一定任务为期限劳动合同，用人单位期满终止无须向劳动者支付经济补偿，而且连续订立二次以上也无须向无固定期限劳动合同转变。与全日制用工相比，非全日制可以建立多重劳动关系，可以订立口头协议，任何一方可以随时通知对方终止用工，用人单位终止用工不向劳动者支付经济补偿金，但不能约定试用期，应当执行用人单位所在地最低小时工资标准，劳动报酬结算周期最长不得超过15日。与全日制用工相比，劳务派遣中的权利义务由用人单位和用工单位分别承担。用人单位应当与劳动者订立2年以上固定期限劳动合同，未有连续订立2次以上或连续工作满10年将向无固定期限劳动合同转变的规定，但劳动者无工作期间，应当按照当地最低工资标准按月支付报酬。用工单位可以将劳动者退回用人单位。劳动者可以依据协商解除、当即解除(未有提前通知解除许可的规定)。用人单位可以依据当即解除、医疗期满通知解除、不胜任工作通知解除(未有客观情况发生最大变化通知解除、裁减人员许可的规定)，以及劳动合同终止。此外，用人单位如果选择业务项目外包，以及《劳动合同法》三种用工行为以外的民事劳务关系，则虽然也表现为劳动力资源和企业经营的结合，但之间并非属于《劳动合同法》调整范围，而更多的是属于民法的调整范围，按合同和约定确定各自权利义务，相应的，用人单位直接管理权将受到限制。由于各种用工形式下解除、终止的规定各有不同，而且在各种用工形式之间又没有作严格的界定或划分，预计将导致用人单位通过选择不同的用工形式，结合自身业务特点进行业务重组和流程再造，实施法律义务的合理规避。
规章制度的订立和实施
规章制度的订立和实施，涉及用人单位对劳动者的处置。用人单位依据规章制度对劳动者实施解除，不仅可以当即实施，不存在解除限制，不需要向劳动者支付经济补偿金，而且还可以向劳动者追索服务期违约责任。对用人单位来说这是最便捷、成本最小的解除方式。但由于劳动者可以依据规章制度违法实施解除，且该种解除不仅可以当即实施，而且可以要求用人单位支付经济补偿金，还可以免除负有的服务期义务。因此，规章制度的订立和实施对用人单位而言，既是权利，又是义务，在人力资源管理、解除终止风险防范中具有十分重要的作用。规章制度的订立和实施，应当注意程序民主、内容合法、结果告知。具体应当注意把握以下几方面。一是严格按照民主程序制定规章制度。二是注意规章制度的合法性，避免非法内容在规章制度中的存在。三是应当保存经过民主程序的资料，以及向劳动者公示告知的资料。可以是要求劳动者签收等事后可以查证的书面证据材料。
劳动制度日常管理的规范
一是注意日常资料的形成和保管，包括信息告知、合同变更、行为事实等的证据材料，以便发生争议后能提供能证明有关事实的材料。二是实施用工的动态跟踪和管理，包括及时解除终止、及时续订、书面变更。避免劳动合同期满，应当终止而未终止的情形。对不符合录用条件、不胜任工作等劳动者及早实施法律规定的权利义务，有必要时应当及早实施解除、终止，减少导致强制订立无固定期限劳动合同和限制解除情形的产生。二是实行人事业务的咨询和外包，通过专业机构帮助制定从招聘到解聘的一整套管理制度和管理方式。加强日常的人力资源管理和员工、岗位的评估。
合理利用解除，尽量避免劳动者当即解除
一是防范劳动者解除的风险。包括与劳动者合法约定服务期的权利义务、竞业限制的权利义务。特别是应当尽量避免劳动者当即解除情形，知法、懂法、执法，全面梳理、合理设置双方的权利义务。二是合理应用用人单位解除。依法行使解除、终止权利，减少违法解除的产生。优先应用操作技术要求低、风险小的协商解除，特别是劳动者存在主观或非主观过失但不足以依法解除的情形下。同时，对应当给付的经济补偿应当及时足额支付。此外，用人单位还应当建立合理的工资薪酬制度、职业晋升制度以及企业年金制度，营造良好的企业文化，留住能为企业创造核心价值的员工，保持人力资源的合理配置和长期稳定。
预防和积极应对劳动争议
一是建立和实施用人单位内部的劳动关系协商机制，营造企业和谐劳动关系文化。通过内部工作平台预防争议发生，发生争议的先行调解处理，尽可能将矛盾化解在用人单位内部。二是对争议事实进行及时收集，积极做好参与仲裁、诉讼的准备工作。三是违法行为的及时补救。对已经作出的违法解除、终止行为及时进行补救。四是合理运用救济渠道，及时、全面提交自己的请求。对应当支持但没有得到支持的，应当及时按法律许可的渠道向有关部门提出申诉。
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