身份行为效力判定的法律基准——在身份法理念和身份法规范之间，本文主要内容关键词为：身份论文,法理论文,基准论文,效力论文,法规论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
毋庸置疑，将身份法律关系纳入法律的调整范围是法律文明最初的成果。身份法律关系中负载有家庭利益和社会利益价值，包含有国家意志的渗透，人们在亲属关系中不会有绝对的自由，亲属法律关系的主体必须兼及他们所担负的社会责任和伦理义务。在私法自治的前提下，民事主体可以依据其意思表示创设民事法律关系，然而这种在法律上的意志自由必须在法律及普遍承认的秩序原则与风俗规范架构内，才能发生法律效力。换言之，意思自治并非绝对的，它要受到国家政策、公序良俗乃至立法理念的限制。行为在法律上是外显意志的行使，身份行为亦是如此，而法律普遍承认的立法理念与善良风俗原则对身份行为和财产行为的要求一定会有明显的和实质性的差别。 一、身份行为概念的边缘界定 身份行为的概念并不是一个法律规范上的术语，这一概念只是存在于学术探讨之中。在学理上，身份行为的概念也并不像财产行为概念使用的那样普遍，学者更多的是在对法律行为进行分类时，与财产行为进行比对，将其作为民事法律行为的下属概念来使用。对于身份行为概念的界定尚未形成一致的观点，众说纷纭。例如，梁慧星教授认为，“身份行为仅以发生身份上效果为目的的行为，与财产行为区别的意义在于，所生的效果不同”。①李永军教授认为，“身份行为是指以发生身份上效果为目的的法律行为”。②杨立新教授主张，“身份(法律)行为，简称为亲属行为或身份行为，是指民事主体实施的对亲属身份关系的发生、变更、消灭产生法律后果的民事法律行为”。③张作华博士认为，“身份行为指自然人旨在创设或消解身份法律关系的意思表示行为。与债权行为一样，身份行为仍然要以意思表示为要素，同样是追求私法效果的表意行为”。④无独有偶，我国台湾地区学者对身份行为的概念也有过类似的界定。台湾著名亲属法大家史尚宽在其论著《亲属法论》中明确提出，“亲属法之亲属身份行为，即于亲属的身份关系发生效力之法律行为……”陈棋炎等学者认为，“身份行为，是以亲属的身份之取得与丧失为目的之行为，乃是个人将要进入或脱离该亲属的身份共同生活秩序之行为”。上述学者的观点，对身份行为的概念的界定，尽管在表述上多有不同，但是对于以下几点基本形成了共同的认识：其一，从位阶上，身份行为是法律行为的下位概念，是与财产行为相对应的概念；其二，从行为产生的效果上，身份行为是以发生身份上效果为目的的法律行为，形成的是亲属的身份关系。对此，笔者更加倾向认同张作华博士的观点。 紧随身份行为概念界定而引发出来的首要问题是，关于身份行为概念的广义和狭义之分。按照学界的观点，身份行为有广义和狭义之分，狭义的身份行为仅指亲属行为，正如婚姻行为、扶养行为等，而广义的身份行为除了上述的狭义的身份行为之外，还包括以身份为基础的财产行为，如夫妻财产契约、遗嘱等。⑤身份行为应从其狭义还是广义，学界并无定论。⑥但是，有一点是毋庸置疑和毫无争议的，法律行为有身份行为和财产行为之区分，夫妻财产行为具有相当特殊的身份性。无疑，夫妻财产契约是以夫妻财产所有权关系为主要内容，在法律行为效果上，会产生身份行为中物权行为的法律效力。“乍看之下，似属物权契约，但是，由于在所有权关系之外，尚有管理权关系、处分权关系、使用收益权关系、责任关系、家庭生活费用的负担关系及财产清算关系，实在无法断定究属，物权契约或债权契约，毕竟起为财产契约中之畸形儿。”⑦在涉及以身份为前提财产行为的法律制度的安排上，还真应该保有一份警醒，广义身份行为中的财产行为与纯粹的财产行为多有不同，此处的财产，其作为家庭和亲属团体赖以存续的物质基础，显然不能以财产法的原理来进行法律规范的设计。据此，笔者认为，身份行为还是采取广义说为上上策。概言之，身份财产是基于身份关系而产生的物质性财产，它的形成和取得通常以身份关系作为媒介，以特定的亲属身份关系存在作为前提，其发生和取得的方式具有法定性、专属性和特定性。以身份财产关系权利义务为内容的身份财产行为和一般财产的关系如何，在理论上是有分歧的。有的学者认为，身份财产与一般财产没有本质性的区别，身份财产的基本性质属于财产法的范畴，应当受到财产法的规范和调整。持有此类看法的学者尽管也持有“身份财产需要以亲属身份关系作为媒介使得成立，在进行身份财产交易时应当注重亲属法的特殊规定”的警醒，但依然认为二者性质相同。⑧有的学者则认为，身份财产具有身份与财产的双重属性，从经济属性的角度来考查，“身份中的财产”具有一般财产的基本属性，从法律属性来考查，身份财产与一般财产的产生与消灭的流转方式大相径庭，据此，身份具有决定性和主导性，身份中的财产具有从属性和附随性，身份财产的基本属性仍然没有脱离其身份性。⑨笔者认为，厘清身份财产的双重属性和基本属性是一个十分重要和迫切的问题，它关乎身份财产行为的法律适用问题，身份财产行为决不能完全适用于财产法，其首先应当适用身份财产规则，即婚姻法、继承法等有关身份财产的规定，在身份财产规则没有明确规定的情况下，才能考虑适用民法总则、债权法和物权法对身份财产行为的适用效力，应当是慎之又慎的。正因如此，我们在确定身份行为的概念边界时，必须采用广义之说，将身份财产行为纳入其中。 明晰身份行为的概念和外延，特别是厘清以身份为基础财产行为的种属，对于立法者在夫妻财产制、夫妻财产法律制度的选择和制定上，乃至审判机关依照法定职权进行授权性的司法解释时，能有一个准确的价值定位和理性的评判标准。身份行为概念的模糊及外延界定的不周全，势必导致一系列的严重问题。学界对我国《婚姻法》司法解释三的批判也就源于此。 在市场经济条件下，因导入个人主义及权利本位的思想，使亲属关系面临成员间理性的物质计算，从而呈现日趋功利化的现象。最高人民法院在新《婚姻法》颁行后的几次司法解释实质上也是不断朝着摧毁“家产制”这一维持家庭稳定的财产纽带方向迈进，不断朝着将家庭推向货币化、资本化的“合伙投资企业”方向发展。⑩正因如此，有的学者惊呼，当代夫妻关系已经出现了向对立关系加速滑动的迹象。《婚姻法》司法解释三不但把最高法院置于两难境地，而且使亿万家庭的生活陷入尴尬境地，它的出台已经成为疏离夫妻关系的新助力。(11)基于法律社会学的理论认识，法具有引导性功能，“法不应以盲从，追随现实的生活为己足，依一定之形式、规律并指导后者走向一定之方向才是其本来之特色”。(12)司法解释如果罔顾中国社会的实际情况，对婚姻属性及其“同居共财”等家庭财产特征缺乏正确的认识，一味追求所谓的社会现实，弘扬正义价值的功能便会荡然无存，而可能完全成为法官用来办案的技术依据。这些法律技术应用于中国的实践后，必将给中国婚姻和家庭带来变革甚至是巨大打击。 由身份行为引发的另一个问题，是关乎身份行为性质的问题。由于对身份行为未能给出一个统一的定义，因而对身份行为的本质属性认识不一。正确认识身份行为的性质，不仅有助于亲属立法和司法解释的科学性，同时也有助于民法总则中法律行为制度的合理构建。 身份行为究竟为何种属性，理论上的探究并不充分，亦未形成定论。也正是由于对身份行为基本属性的认识不足，导致传统民法理论中，法律行为概念和类型体系存在严重偏颇。(13)司法实务中，每当涉及诸如结婚、收养等身份行为要素、行为能力、行为效力、请求权基础等诸多问题时，民法总则有关法律行为的通则性规定能否适用便会纠缠不清。 亲属身份行为是一种本质上以意思表示为内容、合意形态上具有共同行为性质、行为效果上具有统体性的民事法律行为，具体又属于“关系行为”类型。(14)身份行为与其他类型的法律行为共享“意思表示”本质，同样是私法主体意思自治的工具。但身份行为在合意效果上有别于财产行为、婚姻双方当事人达成合意，且须有身份行为的效力意思，也就是婚意，即以确立夫妻关系为目的在行为客体上亦有别于财产行为和社团行为，身份行为具有独特性价值。身份行为的独特性提示我们，如果用民法财产行为的相关规定来解释或说明亲属法领域的身份行为现象，必然会陷于理论困局。 长期以来，身份行为的基本理论问题一直是学界研究的边缘区域，从未成为理论的热点和学术的前沿问题，学术成果可以堪称是“数言以蔽之”。(15)这种理论境遇，使得法官在遇到具体的法律实务问题时，当具体身份法律规则体系当中一旦没有直接适用的法律依据，理论上的认识和实务中观点分歧之大就在所难免。当在现有的学说和结论当中难以找到消解方法时，实务中的相似案例却做出截然相反的裁判结果，此种情形的出现也就见怪不怪，不足为奇了。 二、身份行为效力的判定因素 自有民法典以来意识自治就受到限制。在私法领域，意思自治并非是绝对的，它要受到国家政策、强行法规范、公序良俗原则乃至立法理念的限制。不可否认，由于身份行为的特殊性，与财产行为相比，身份行为的意思自治有其自身的特点。法律对身份行为主体意思表示及自由意志的范围效力都有较大幅度的限束。身份行为的意思表示与一般民事行为的意思表示相忤，其特点主要体现在其意思表示的范围和意思表示的作用及效力有所不同。就其范围来讲，一般民事行为的主体可以通过意思表示创设双方的权利义务关系，身份行为的意思表示仅限于主体是否想成立、变更或者消灭身份关系而已。身份关系的基本权利和义务均由法定，当事人能约定的权利义务事项几乎是少之又少。就其作用和效力来看，一般民事行为在双方意思表示达成一致时，即可产生法律效力，少有法定形式的要求，而身份行为的意思表示，一般并不直接产生身份效力，而需要完成必要的法定形式，其法律效力才能发生。(16)由此看来，在制约意思自治的方法上是有细致的区分方法，即根据对意思自治的限制的程度把法律行为的效力作出不同的区分，意思自治所受到的限制越大，该法律行为的效力就越趋于无效，反之亦然。(17)对法律行为效力的认定，不能只局限于行为的构成要件，其效力认定的因素可以从如下几个方面进行判定： 首先，是立法目的性价值(18)的考量。法的目的价值，是法所确认并加以实现的价值。法的价值取向的确定受制于特定的社会历史因素，人类生活追求的多样性决定了法的价值目标的多元化，社会利益主体的多元化使法的价值冲突变得更为常见和复杂。因此，法的价值是多元的，每一价值都具有自身独特的质的规定性，此价值的规定性和彼价值的规定性在逻辑上可能就存在着冲突的因素。(19)不仅如此，不同的法律部门，乃至不同的法律规范体系一定会有不同的立法理念和不同的价值取向。不同的社会结构孕育了不同的个人、家庭与社会之间的关系模式。是个人高于家庭和社会，抑或家庭与社会高于个人；还是个人、家庭与社会相互分化，抑或个人、家庭与社会相互统一，对这些问题的不同回答，集中体现了法律调整的不同方式和立法价值的不同取向。身份行为具有私人性和社会性两种属性，它既是私人领地又是社会领地。(20)以婚姻为例，婚姻的社会性贯穿于婚姻的全过程，婚姻的社会性是婚姻的本质所在，其根据在于它承担着人类自身生产和再生产的社会功能，婚姻的社会性与私人性是辩证的矛盾统一，强调婚姻的社会性主要目的还是为了说明婚姻和收养等类似的身份行为其本质还是社会行为，今天婚姻家庭中的个人本位权利意识的增长并没有改变婚姻家庭的社会属性和伦理本质。亲属法在价值取向上与民法典实现融通的交汇点是“以个人权利为基础的家庭本位”。(21)因此，亲属法的首要立法目的应是在尊重个人行为、尊重个人的意愿和选择的同时保护婚姻和家庭，使婚姻和家庭的功能得以正常的发挥和婚姻家庭的秩序得到基本稳定。 法的目的性价值对意思自治的限制究竟会对身份行为的效力有何牵制或影响，它关乎立法对当事人自由意志程度进行干预的制度设计，这既不是一个纯粹的理论认识问题，也是一个法律制度设计的问题，更是一个法律适用的问题。身份行为是否具有合目的性，这应该成为判断法律行为效力的很重要的因素。合目的性主要包括两个方面：首先是法律规范的目的，其次是参考当事人所从事的某一类法律行为所应当具有的一般目的。(22)同时还要考察身份行为效力认定后所引起的社会效果，如果认定具体法律行为无效，会带来一个什么样的潜在后果，会对社会造成什么样的影响，会对人们的行为产生什么样的引导，这是必须要考量的。总之，认定效力不能简单考虑合法性标准，还要考虑合目的性。 其次，强行法的控制。在判断法律行为效力的问题上，合法性仍然是一个非常重要的考量标准。(23)传统民法理论往往将法律行为视为意思自治据以实现的工具，这一概括其实仍然是表面的。从本质上说，法律行为是为实现特殊方式的法律调整而由法律创制的手段。在现代民法意义上，提到法律行为必然意味着依照一定法律规则和条件而成立的表意行为，必然意味着行为人的意思自治已受到了强行法的约束。可以说，强行性规范是民法对法律行为控制的基本手段。(24)法律通过对当事人意思表示的法律效力的限制，来达到限权的目的。 以德国法为代表的大陆法系国家民事立法模式中，通常区分不同法律关系对法律行为内容的基本要求有所不同。譬如，针对物权关系、婚姻继承关系等，法律一般强调“类型强制”，即只有法律行为内容符合法定要求的行为类型才能有效，亦即当事人只能对法律规定的行为类型作选择，其协商确定的内容范围一般是以对法律规定的行为类型规则不作任何或根本性改变为前提，此类法律规定的大部分条款都属强行性规范。针对债法中的合同关系则依“类型自由”处置，法律对法律行为内容的要求通常取决于当事人的协商结果，债权法的众多法律规范条款对当事人并无约束性。法律条款大多属于任意性规范。(25)包括诚实信用、善良风俗等原则在性质上也被认为属于强行性规范。这也说明允许当事人协商的自由不能逾越其设置的强行性规范这一底线。“私人的法律行为总是有效的”的观点在今天显然不能成为真理，基于公共利益的考虑，强行法为了维护法律行为的合社会目的性，必须对包括身份行为在内的法律行为的效力进行评判或限制。但是，这种限制，亦并非有权机关以主动干预方式强制当事人为特定的法律行为或施加其他强制措施，而是对行为主体基于该无效法律行为的国际保护请求不予法律的强力支持。可见，强行性规范贯穿于整个民法领域，其作用不容忽视，只是在各个部分体现出内容多少或程度强弱的不同而已。一般性的认为违反强行规范的法律行为才应使之归于无效。 再次，善良风俗原则的规制。早在罗马法中，就已提出契约、遗嘱、婚姻和收养等法律行为不能“违反善良风俗”和法律上禁止的问题，此种虽有时零散但又极为雷同的规定反映了罗马法对表意行为内容控制的一般目的。(26)在现代民法上，公序良俗原则占有十分重要的地位，因为其具有修正和限制意思自治原则的不可替代的功能。公序良俗原则的功能在于是对意思自治原则的修正和限制，是通过对违反这一原则的法律行为给予无效的法律后果来实现的。其性质属于一般性条款和授权性条款。公序良俗原则源于罗马法上的“善良风俗”之规定。(27)这一原则是注释法学派的传承，在民法法系国家中得到了长足的发展。法国民法典将善良风俗的概念和本国习惯法上的公共秩序的概念相结合，创造了公序良俗一词，并使这一抽象概念适用于法律行为领域。由此看来，公序良俗原则包含着公共秩序和善良风俗两方面的内容，这一原则在世界各国和地区都有明确的规定。(28)我国虽未直接采用公序良俗的概念，但这一原则的民法规范表达体现在《民法通则》第7条和第58条规定上，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”。按照学界的通说，这里的社会公德和社会公共利益相当于其他国家立法利益中的公序良俗原则。(29) 法律行为是法律上外显意志的行使，身份行为亦是如此。法律对法律行为的内容要求在现有法律制度中不仅是通过强行法的规范来予以控制，同时也是通过公序良俗概括性的规定来实现的，这在身份行为中表现得尤为如此。公序良俗原则是一种利益平衡的工具，它的主要功能在于使构成社会基础的最基本的伦理秩序不被意思自治的滥用所侵害。众所周知，婚姻家庭关系中负载有社会利益的价值，包含着国家意志的渗透，人们在婚姻家庭关系中不会有，也不应该有绝对的和充分的自由，婚姻家庭法律关系的主体，他们必须兼及自己所担负的社会责任和伦理义务。公序良俗作为民事立法的一项基本原则，属于具有强行法属性的法律概括性规定，是评判法律行为效力基本的适用前提和必须严守的基本底线。 善良风俗原则能否作为身份行为效力认定的依据，这在理论上应该是毋有争议的。尽管我国现行《婚姻法》并没有将公序良俗原则在《婚姻法》的基本原则当中加以特别的规定，其也应作为民法的基本原则对身份行为起着统领作用，理由在于，首先，很多学者在对违反公序良俗进行类型化划分的时候，其中主要的类型形态就包括法律行为的内容违反了婚姻家庭的基本伦理这一类型。(30)其次，亲属法与民法的关系，同合同法一样，是基本法与单行法的关系，民法总则的一般性规定，尤其是民法的基本原则，没有必要在单行法中进行重复规定，亲属法是民法的子制度，从这个意义上说，善良风俗原则作为身份行为规制的一般性准则，应该是毋有异议的。由此看来，尊重和符合善良风俗是身份行为内容的内在要求和效力有无的评价标准。说白了，婚姻家庭法律关系是善良风俗原则最先进入的法律领域。即使民法总则只是财产法的总则，也不能一概否认其中的公序良俗原则对亲属身份行为的适用。因为亲属身份行为本身就是人伦秩序上特定身份人之间的结合关系，而身份法就是人伦秩序的法律化。一个社会历史传统沉积而成的人伦秩序就是该社会公序良俗的当然而重要的组成部分。作为一般私法原则的公序良俗理应适用于亲属身份法领域。(31)即使亲属法已将公序良俗原则予以制度化、具文化，但缺漏之处在所难免；公序良俗原则作为一个一般性、概括性和技术性的法律兜底条款，其拾遗补缺的功能是不可或缺的，况且，一个社会所谓的善良风俗和人伦规范，必然会随着社会的发展、观念的变化而发生变迁。而其作为民事法律的一般性原则，所具有的外延的不确定性、法律的强制性和技术的涵盖性恰恰迎合了社会的变迁和观念的改变。这种法律技术的独特性价值也恰恰在此，实在是克服现有亲属法律制度局限性的一个有效工具。例如，按照今天的观念，建立一个立足长远的、以内心联系为主的非婚生活共同体已不再被视为违反善良风俗。(32)身份法律关系具有普遍性和伦理性，法律对身份行为的内容要求，公序良俗作为一种道德底线更具有重大的现实意义。 在适用公序良俗概括性规定评判身份行为效力时，不仅应视公共秩序和善良风俗不同情形而分别对待，更需合理判断行为内容是否确系违反公序良俗所指向的一般利益和一般秩序。唯有如此，才能使法律对法律行为内容的干预趋于合理，使立法宗旨既符合法律制度和体系的总体要求，又与社会一般的价值理念相吻合。(33) 最后，利益衡平机制的植入。对于离婚财产分割而言，在夫妻双方的利益之间应确立一个平衡点，这个平衡点应该是公平原则的引入。众所周知，婚姻家庭应是一个具有私人性和社会性双重属性的有机统一体。婚姻家庭法律关系的建立不仅是当事人之间具有普遍性意义的一种人性追求，而且还承载着整个人类社会的安全、稳定、和谐和次序，其作为社会的最基本的结构，对社会秩序的安定、经济的发展和国家秩序的维护有着重要的影响。齐家、治国、平天下，身份行为的效力认定必须符合和这些社会功能相一致的社会规范。婚姻家庭法律关系表现的从家族利益到个人利益再到社会利益这样的一个历史发展规律，在这个发展规律中既表现出三者利益的对立和区分，又表现出随着时代的发展，三者利益所出现的日渐统一和综合化的趋势。从婚姻家庭法律关系的历史进程看，这种关系体现的下列的一组进步途径即是尊崇家庭和社会利益忽略个人自由；过分强调尊重个人自由而忽视家庭和社会利益；兼顾三者利益而适度地进行调和。 不容否认，我国在长期的社会封建形态下，家族或家庭作为人类社会最基本、最普遍的表现形式，其利益形态被提升到一种极致地位，使人的个体利益受到极大的忽视，人的个体性处于一种蒙蔽状态。随着改革开放，个人本位取代了家庭本位，个体意志得到了极度地张扬，人的家族性的特征不断退隐下来。新中国成立以来，我国进行了三次重大的婚姻法立法活动，基于不同时期的社会历史条件，其价值取向各不相同。1950年《婚姻法》偏重家庭共同体利益和社会利益的保护；1980年《婚姻法》保护家庭、社会利益的同时，关注个人利益的维护；2001《婚姻法修正案》力求平衡个人利益、家庭共同体利益和社会利益。《婚姻法》司法解释三有关于夫妻财产的几条规定的出台正是建立在对个人权利过度保护和对个人自由过度张扬的这样一个背景之下。法律制度设计的立脚点关注的是个人，亲属制度已经朝着“个体为中心”趋势发展。夫妻财产制设计及适用是否公平、合理，直接影响人们对婚姻家庭的信心和期望。随着价值、文化的多元化，人们的婚恋观念也发生变化，崇尚个性和自由，轻视家庭的义务和责任。离婚率持续走高，家庭组织形式多样化，出现非婚同居家庭、单身家庭、丁克家庭、同性结合家庭等非传统家庭形式。家庭的价值和职能正在减弱，婚姻家庭秩序受到动摇和瓦解。 西方国家在这个问题上也曾经走过一段弯路，法律对私人财产权的过度保护、权利人对权利的极限追求导致的一系列社会矛盾，对于为求得新的社会平衡、为个人权利的重新认识和法律定位已成为一种必然。许多国家婚姻家庭立法在保护个人财产利益的同时，也有完善的夫妻财产制和离婚救济制度维护家庭共同体利益，保护家庭中弱势一方的权益。例如，日本80%的女性是家庭妇女，掌管丈夫的财产；根据日本法律，“熟龄离婚”的妇女可获得丈夫一半的养老金和不低于1/3份额的房产。加拿大民众选择婚前理性地协议财产的归属，法律保护离婚的弱者，规定一方给予弱势一方一定的补偿，以使其保持与婚姻时相同的生活水平。个人财产合理的增值属于个人所有，超过的增值属于婚姻共同体的财产。德国《改革法》规定了较重的离婚后的扶养负担，以及年金调整制度。美国司法审判也确立了帕蕾拉规则。(34)美国学者施瓦茨曾经指出：“如果说在上世纪和本世纪之交，财产还意味着权利，那么到本世纪七十年代之后，财产在法律上却意味着责任。”(35)法律制度实质上是一种利益制度，立法的过程就是利益的分配过程。当各种利益发生冲突和矛盾时，法律需依据一定标准进行价值评价，通过利益的平衡与取舍，实现法的目的价值。与其他法律不同，亲属法担当着调整和规范个人利益、家庭共同体利益与社会利益的冲突与协调的任务。 利益平衡的问题实际上同时也是一个价值整合的问题，在确定协调和整合方式的时候，我们首先应该考虑到是兼顾协调的原则，优先采用兼顾协调的立场和态度，处理各个价值之间的关系和协调各种利益，以化解彼此的冲突应当是我们首要的选择。当相互冲突的价值和利益达到无法兼顾协调的时候，应该考虑采用法律权衡的原则，按照“两善相权取其重”的标准来决定取舍。当存在两种利益时，一种利益的满足必须排除另一利益的满足，这就是法益权衡。法益权衡必须确定各个利益之间的位阶，在相互冲突的利益之间根据轻重的秩序来确定应予保护何种法益，舍弃何种法益，必然要融入裁判者的价值判断。正如拉伦兹所述，“一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权力(或有关的利益)让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’，来从事权利或法益的‘衡量’。然而，‘衡量’也好，‘称量’也罢，这些都是形象化的说法；于此涉及的并非教学上可得测量的大小，毋宁是评价行为的结果。”实践中，法官可依照自由裁量权在确认身份行为与强行法的规定及公序良俗原则相冲突时，应裁定为无效或依法定程序予以撤销。法官的自由裁量权是确定各种复杂情况下身份行为效力有无的又一重要途径。 三、身份行为效力层级划分的理论认知 从法律行为的反社会性和社会的可接受性的角度考察，我们以法律行为对社会公共利益的危害程度的强弱作为划分依据，将法律行为的效力层级予以划分。法律行为的成立要件与生效要件，作为意思自治与国家强制的边界在学界成为通说。依据现行民法的有关规定，法律行为的效力可分为四个层级：有效的法律行为、可撤销(可变更)的法律行为、效力未定的法律行为、无效(全部无效和部分无效)的法律行为。就法律行为的有效而言，它鲜明地体现了法律对私法自治的维护，使当事人的意思表示能够发生其所意欲发生的效力。(36)与之对应，无效法律行为，法律对当事人意思表示能够发生其所意欲发生的效力做出否定性评价。根据对意思自治的限制的程度把法律行为的效力层级做出不同的区分，意思自治所受到的限制越大，该法律行为的效力就越趋于无效，反之亦然。身份行为的效力层级亦是如此。笔者认为，这种区分实属必要。我国民法关于法律行为的效力划分，能否直接作为身份行为的效力依据则是另外的一个问题，在身份行为的效力层级上，有若干个值得探讨的问题。 第一，关于身份行为效力与法律行为制度的逻辑联络问题。在确定身份行为效力层级时，首当其冲的问题是身份行为和民法总则法律行为制度之间的逻辑关联问题，这一问题，实质上关乎亲属法与民法总则的关系问题，这个问题与身份行为的效力民法总则只是财产法的总则抑或是身份法总则，究竟为何，学界对此的主张颇有不同。(37)第一种主张认为，民法关于民事法律行为的规定，不过是财产法律行为的一般规定，亲属法上的身份行为因其具有特殊性，即使是没有特别规定，也不能适用民法关于民事法律行为的规定。由于我国物权法中不承认物权行为理论，且因为我国不承认婚姻、收养为合同行为，因此法律行为制度主要适用在合同关系中，这样法律行为主要适用于合同而不适用于其他关系，该制度不具有总则的意义。第二种主张认为，对于亲属法没有特别规定的身份行为，应当类推适用亲属法的相关规定，不应直接适用民法关于民事法律行为的一般规定。第三种意见认为，身份行为既然是民事法律行为，亲属法如果没有特别规定，应当适用民事法律行为的一般规定，除非亲属法有明文规定或者依其性质不能适用者为例外。(38) 的确，我国《合同法》第2条明确规定，婚姻、继承、收养不适用合同法的规定，表面看来，我国现行立法不承认婚姻为合同，主要是考虑在当事人通过合意创设身份关系的过程中，尤其是创设婚姻关系过程中，由于其主要体现的是行为人的情感因素，对此很难设定一定的行为标准来加以判断，因此，法律不应也不能对这一过程进行调整，否则，就意味着国家对个人私生活领域的过分干预。因此，对这一过程中行为的调整应当通过道德规范来进行。这种主张的实质，实际上是有一种“法律的伦理化能否成为一种可能”的担心。 王利明教授明确提出，在婚姻收养领域，至少有如下行为可以适用法律行为制度：一是无效婚姻和可撤销婚姻的规定，在没有明确规定的情况下，可以参照适用有关法律行为的规定；二是夫妻财产约定的问题，完全可以适用法律行为的有关规定；三是离婚协议，尤其是离婚时双方对有关财产的分割等事项的约定；四是有关收养协议；五是遗赠扶养协议；六是委托监护等。由此可见，就身份上的行为而言，尽管法律行为制度主要适用于财产关系，但对于亲属、继承方面的双方行为，由于其也是以意思表示的合意为核心，关于其意思表示的形成与解释、其成立及效力也可以适用法律行为的规定。(39)法律行为之应用范围及其广泛，实际横贯全部民法，不但财产及继承需用法律行为，即在亲属关系，亦有法律行为之应用。举自由意思所准许之范围，法律行为无不可成立，婚约之解除，结婚，婚姻之撤销等，俱可以以法律行为之方式为之。(40)尽管我国合同法排除了婚姻、收养、继承对合同法的适用，我国婚姻法也不承认婚约的效力，但这并不完全排斥身份行为对民法总则法律行为制度的适用。法律行为制度可以适用于婚姻、遗嘱、收养等身份关系。实践我们不会看到一个抽象的法律行为，只看见结婚、收养、离婚等等这些具体的法律行为。因此，关于婚姻的规则、关于收养的规则是特别法，关于法律行为的规则是一般法。当针对一个具体案件没有特殊法律规则，加以适用时，我们就只能适用法律行为的一般规则。法院对于“婚姻违约金”效力认定为有效的裁判(41)就是应用了这一原理。 第二，关于婚姻效力限制的法定原因问题。总体而言，近现代各国亲属身份法的发展趋势中，对违反婚姻行为有效要件者系从“单一无效”制走向无效与撤销并存的“双轨制”；而且倾向于放宽可撤销行为的空间而缩小无效行为的范围，以体现现代亲属身份法对既定婚姻关系的尊重以及对当事人意思自治的宽容。对于我国《婚姻法》关于婚姻无效原因的规定，我国学者多有异议。(42)有的学者认为无效婚姻的范围过宽，有的则认为过窄。《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》第8条规定，当事人依据我国《婚姻法》第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。依此规定，无效婚姻的效力不是绝对的，而是相对的，立法所规定的四种无效婚姻的原因具有可逆性的问题。(43)该司法解释并没有具体说明其适用的范围，但是其指向是十分明确的，只是针对早婚和疾病婚两种情景，不包括重婚和近亲婚，不然，将有违法律伦理和血缘伦理。由此看来，早婚和疾病婚的无效效力也只是一种相对无效，将此种情形作为可撤销婚姻进行制度设计，也未必不是一条合理出路和科学设计。 关于可撤销婚姻的法定原因问题。近现代婚姻立法竭力避免婚姻无效之立法，婚姻之成立未备实质或形式要件时，除情节重大为无效者外，仅以之为可撤销。我国相关立法和理论应该适应这一趋势，而现行婚姻法仅将胁迫规定为婚姻可撤销的原因，显然失之过窄。(44)我国婚姻法没有关于欺诈可撤销婚姻的规定，这理应不是立法的疏忽，而是立法机关的慎重选择，对此笔者并不怀疑。但是，我国立法仅仅规定胁迫为可撤销婚姻的原因，是当今世界各国或地区最为狭窄的立法例。(45)既然当事人双方达成合意，且须有设立身份关系的效果意思(婚意)，即以确立夫妻关系为目的，才能形成婚姻的话，那么，婚姻当事人一方的意思表示有重大瑕疵理应成为婚姻可撤销的原因。当一方当事人基于对方的欺诈而陷入认识错误，这种自愿下的合意非实质合意。《法国民法典》明确规定：“无合意，无婚姻”。我国《婚姻法》规定：“结婚必须男女双方完全同意。”在现代民法中，合意只能被认为内心意思的一致，而非“表示内容的一致”，只有这种释明，才符合婚姻的真谛。据此建议，应该适当扩大可撤销婚姻的适用范围，缩小无效婚姻的适用范围。我国未来的亲属法应当将欺诈和伪装婚姻纳入到可撤销婚姻的法定原因之中。 第三，关于离婚行为无效的问题。我国实务界有一种声音，认为我国婚姻法只有婚姻无效的规定，没有离婚无效的规定，这应当是立法上的一个缺陷。依据理由有三，其一，在协议离婚中，违反离婚程序的情形十分严重；在判决离婚中，也有存在程序瑕疵的现象。但由于没有离婚无效制度，缺乏统一的判断标准，对于同一种离婚情形，有的认定为离婚有效，有的则认定为离婚无效，司法非常混乱。其二，从实体法的角度看，我国婚姻法没有设立离婚无效制度，不符合实际情况。婚姻有结婚无效，自然有离婚无效。婚姻法只设立结婚无效制度，却没有离婚无效的规定，在制度设计上明显存在缺陷。其三，从程序的角度看，我国《民事诉讼法》第202条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。”由于没有离婚无效及其诉讼制度，目前有许多人都以此认为，法院也不能受理协议离婚无效之诉。因而，离婚不再审制度，事实上阻碍了离婚无效的救济程序或渠道，使许多离婚无效因“离婚不再审”的限制，得不到救济。主张，我国在将来制定民法典时，应当在亲属编有关离婚章节中，设立离婚无效和撤销制度。(46) 对于上述观点，笔者不能认同。理由是，依照民法原理，法律行为无效在其效力范围上，区分为绝对无效和相对无效两种类型，可撤销法律行为和效力待定法律行为应该属于后者。在法律行为的效力否定上，绝对无效具有直接性和当然性，与其相反，相对无效具有间接性和条件性。在相对无效的问题上，身份行为只存在着可撤销的行为类型，不存在着效力待定的行为效力问题。这是因为，身份行为的效力具有确定性和既定力，而法律对这种确定性的要求很高。《民事诉讼法》第202条关于婚姻案件的民事判决和裁定禁止提起再审的规定，就是基于身份行为既定力的要求。现行婚姻法没有设立离婚无效和撤销制度，亦是原于此理。 除此之外，身份行为不得附条件，亦不得附期限。(47)也是基于身份行为既定力的考虑，某些法律行为其性质决定必须即时地、确定地发生法律效力，不允许处于效力不确定的状态。而且，基于善良风俗之要求，婚姻行为、收养行为非婚生子女的承认和认领等身份行为附加条件或附加期限，显然与善良风俗原则违背。又如即使婚姻当事人一方受到另一方的欺骗而同意离婚，其效力上也只能成立绝对无效，而不能成立相对无效。这是因为，身份权绝对需要表意人的真意。(48)辨明何种行为在法律上受到何种待遇，其目的就是要保护当事人的合法权益和社会的公共利益，并寻求两种法益之平衡。 由于立法的压力和法律创制能力的严重不足，我国的法治背景往往附加了法院难以承受之重，法院被推到了法律发展甚至创制的前沿——大量亟待解决的涉及利益平衡和价值抉择的法律问题，由于经验的不足和时间的紧迫，使得立法者难以在立法层面做出制度设计，不得不把这些问题委托给法院进行具有造法功能的司法解释，或者把相当原则的法律条文留给司法解释进行具有操作性和细则化的填充，我国法官自由裁量权的空间之大是不可比拟的。如何保障司法解释的适法性和符合法的目的价值性是一个亟待解决的问题。2001年《婚姻法》修正案出台以后，最高院先后出台了三个司法解释，解释中关于身份行为特别是身份财产行为的规则却与婚姻法的基本制度渐行渐远，其中最主要的问题就是准立法者们忽略了两种财产行为的差异性，法律行为的差异性导致两种法律规则体系的特殊性，这才是问题的本质和原点。 文章似乎到此应该画上句号，但是笔者还是想在此强调，婚姻家庭法律制度深受民族传统习惯的影响，是民事法律制度中最具有民族性和地域性的一个分支。我们不可能回归“同居共财”的家庭模式，但“同居共财”留给我们的现代启示是，经济的纽带对于家庭的稳固具有重要的意义。在当代中国社会转型时期，我们尤其不能忽视中国传统法律文化的基本原理，恰恰相反，深刻理解中国传统亲属法律文化的内在机理无疑是建构具有中国特色亲属法学基本理论的重要理论前提，同时也为亲属立法相关问题研究提供了一种认知背景和理论路径。 ①梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第163页。 ②李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第432页。 ④杨立新：《亲属法专论》，高等教育出版社2005年版，第42页。 ④张作华：《认真对待民法中的身份——我国身份法研究之反思》，载《法律科学》2012年第4期，第61页。 ⑤邱聪智：《民法总则》(上)，三民书局2005年版，第481-482页。 ⑥在身份财产行为的性质上一直有两种观点，一种观点为身份行为说，另一种观点为财产行为说。例如，日本的身份法大师中川善之助教授将身份行为划分为三种，即形成身份行为、支配身份行为和附随身份行为，他认为身份财产行为属于后者。二战之后，大多数学者采取此说。如我国台湾学者史尚宽教授、林秀雄教授；少数学者持厚重观点，如日本的依田精一教授，我国的李永军教授。参见林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2011年版，第187-189页。参见李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版，第432页。 ⑦史尚宽：《亲属法论》，台湾地区荣泰图书有限公司1980年第四版，第309页。 ⑧陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，三民书局2002年修订版，第19-20页。 ⑨王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第94-95页。 ⑩赵晓力：《中国家庭资本主义化的号角》，载《文化纵横》2011年第1期，第31-34页。 (11)俞江：《中国亟宜确立新型的家制和家产制——婚姻法解释(三)评议》，载《清华法治论衡》2013年第3期，第448-449页。 (12)桥本文雄：《社会法与市民法》第89页。转引自林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2011年版，第4-41页。 (13)张作华：《亲属身份行为性质的民法解析》，载《武汉大学学报》2012年第1期，第26页。 (14)同注释(13)。 (15)目前，我国国内对身份行为给予系统和深入研究的学者并不多见，笔者认为，具有代表性的人物应首推中青年学者张作华博士，他认为，与财产法相比，身份法的理论研究和立法实践，还相当薄弱，尤其身份法与传统民法的逻辑关联，尚未见充足的论说。在他看来，身份法基本理论研究的式微源于学界对身份法的历史偏见、财产优位主义及民事立法理念的片面继受等诸多因素。笔者十分认同。参见张作华：《认真对待民法中的身份——我国身份法研究之反思》，载《法律科学》2012年第4期。 (16)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第101页。 (17)宋刚、李昊：《论意思自治与法律行为的效力》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2008年第2期，第131页。 (18)在法理学中，“法的价值”这一概念主要在三种含义上使用，可分别称为法的“目的性价值”、“形式价值”和“评价标准”。目的性价值构成的法律制度所追求的社会目的，反映了法律创制和实施的宗旨。借助此种分类，我们大体上可以把亲属法的价值目标界分为两类，即目的性价值与工具性价值，其中目的性价值居于主导地位，反映了亲属法所追求的根本的社会目的与理想。工具性价值是亲属法为实现其目的性价值所具备的基本属性，目的性价值反映亲属法的本质特征，是具有根本性的，它统领和整合着亲属法的动态运作。法的目的价值的冲突是一种更主要的冲突，同时也是不易解决的冲突，如何把价值冲突控制在法律次序允许的范围内，必将存在着一个价值整合的问题。参见张文显主编：《法理学》(第三版)，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第298-303页。 (19)李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第142页。 (20)潘允康：《论婚姻的社会性》，载《社会学评论》2013年第2期，第43页。 (21)曹贤信：《亲属法在民法典定位中的价值取向难题之破解与对策》，载《华中科技大学学报》2014年第4期，第36页。 (22)江必新：《法律行为效力制度的重构》，载《法学》2013年第4期，第13页。 (23)针对我国《民法通则》一改德国法的用语，使用“民事法律行为”的概念来替代“法律行为”的概念，并将合法性作为其本质属性，给民事法律行为效力层级的划分带来了两难悖论误将概念标准当成效力标准。民法学界对此多有批判。 (24)董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年12月第1版，第185页。 (25)张弛：《对有效法律行为内容的法律要求论》，载《法学》2013年第10期，第128页。 (26)[古罗马]查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第20、113、118页。 (27)善良风俗原则在罗马法时期就已有规定，帕比尼安在《论问题》第28篇中谈到，“通常，应引起注意的是：善意诉讼不应允许巍违背善良风俗的给付。”转引自李宏：《遗嘱继承的法理研究》，中国法制出版社2010年版，第265-264页。 (28)《法国民法典》第6条，“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。《瑞士民法典》第20条第1款规定，“含有不能履行，违反法律或违反公序良俗之条款的合同无效”。《德国民法典》第138条第1款规定，“违反善良风俗的行为，无效。”《日本民法典》第90条规定，“以违反公共秩序和善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”我国台湾地区《民法典》第72条规定：“法律行为，有悖于公共秩序和善良风俗者，无效。” (29)梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第49页。 (30)一是违反亲子夫妻伦理的行为，参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第255页。二是预立离婚契约，参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第336-337页。三是子女在父母健在时的预立财产分管契约，参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2010年版，第235页。四是代孕协议，参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第531页。五是伪装之身份行为，例如为了获得居留权，约定有偿缔结的“假婚姻”；六是违反性道德向非婚伴侣所做的财产给予，等等，参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法总论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第474-489页。 (31)张作华：《认真对待民法中的身份——我国身份法研究之反思》，载《法律科学》2012年第4期，第62页。 (32)参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第690页。 (33)张弛：《对有效法律行为内容的法律要求论》，载《法学》2013年第10期，第127页。 (34)帕蕾拉(Pereira)规则是在1909年加利弗尼亚州的帕蕾拉案中形成的，法院在处理离婚案件时对于个人财产增值部分的财产，将合理的增值部分作为夫妻一方个人财产，但是超过的增值部分则属于婚姻共同体的财产。在适用该规则时，与之相冲突的其他美国规则不被遵守。除了华盛顿州之外这一规则已经在美国各州普遍适用。参见胡苷用：《婚姻中个人财产增值归属之美国规则及其启示》，载《政治与法律》2010年第6期。 (35)[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1989年版，第293页。 (36)宋刚、李昊：《论意思自治与法律行为的效力》，载《山西大学学报》(哲学社会科学版)2008年第2期，129页。 (37)杨立新：《婚姻家庭法》，人民法院出版社2009年版，第110页。 (38)史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。 (39)王利明：《法律行为制度的若干问题探讨》，载《中国法学》2003年第5期，第83页。 (40)芮木：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第72页。 (41)《忠诚协议有效吗？闵行法院审理奇特离婚案》，http://www.easday.com/，访问日期：2014年11月13日。 (42)有的认为，我国《婚姻法》规定的无效原因过宽，未到法定婚龄应属于可撤销的原因，患有法律禁止结婚的疾病则应对已成立婚姻的效力原则上没有影响，除一方婚前对此隐瞒另一方可以欺诈为由主张撤销外，只能通过离婚的方式解决。参见薛宁兰：《中国民法典亲属编立法若干问题探讨》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第28卷)，法律出版社2003年版，第206-208页、第241页。有的认为，不能为了维护《婚姻法》的严肃性而过于扩大无效婚姻的范围，因为婚姻在本质上仍为民事主体之间的私法关系，结婚行为是民事法律行为，因而，除重婚的婚姻为无效婚姻外，其他的不符合《婚姻法》规定的婚姻均应为可撤销婚姻。参见王丽萍：《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社2004年版，第80页。有的认为，患有法律禁止结婚的疾病和未到法定婚龄应属于可撤销的原因，因为这两种情形只是违背结婚的私益要件或一般性地违背结婚的公益要件，社会危害性较小。参见朱和庆主编：《婚姻家庭法案例与评析》，中山大学出版社2005年版，第34页。 (43)房绍坤等编著：《亲属与继承法立体化教学包》，科学出版社2007年版，第17页。 (44)张作华：《亲属身份行为基本理论研究》，法律出版社2011年第1版，第136页。 (45)余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第203页。 (46)参见王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第549页。 (47)梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第186、189页。 (48)宋炳庸：《法律行为基础理论研究》，法律出版社2008年版，第182页。标签：法律论文; 公序良俗论文; 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