后危机时代影子银行监管的国际金融法制变革，本文主要内容关键词为：国际金融论文,法制论文,影子论文,危机论文,银行论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]F831.59[文献标识码]A[文章编号]1000-8306(2013)04-0020-09
影子银行(shadow banking)是在过去30多年发展壮大的，但直到次贷危机发生之后才被人们所关注和重视。本次金融危机的爆发和恶化，被普遍认为与影子银行的过度扩张有关。尽管影子银行在推动金融市场发展，加快金融产品创新等方面作用重大，但影子银行的高杠杆性、不受监管的特征也会引发监管套利、系统性风险等问题，因此，加强影子银行的监管已经成为后危机时代全球金融监管的重要议题之一。美国、欧盟等国家和国际金融组织纷纷针对影子银行提出了监管改革法案和政策引导。而反观我国，尽管受本次金融危机的冲击较小，但影子银行体系及业务已经得到了飞速发展，其蕴含的风险也在逐步显现，比如温州危机、泗洪高利贷危机等。可以说，影子银行的发展及监管问题不仅仅是全球金融监管的热点议题，更是我国金融发展不可回避并亟须解决的重要问题。
一、影子银行的范畴界定
(一)影子银行的概念
影子银行或影子银行体系是对传统银行体系以外的各种金融机构或中介的一种形象的称谓，并非是一个严格的法律概念。[1]该概念首先是由美国太平洋投资公司保罗麦卡利提出的，用以指称那些不受监管或者监管较少，与传统银行相对应的金融机构。[2]美联储主席伯南克在一个演讲中提到影子银行，认为影子银行之所以被如此称谓，主要是因为它们提供了与传统商业银行相对应的金融产品和服务，两者之间是一种相互竞争、相互渗透的关系。而且相较而言，影子银行的杠杆率更高，透明度更低。[3]此外，其他国际金融组织和监管机构也针对影子银行的特点，提出了自己的理解和界定。而在我国，学者和机构从不同的视角对于影子银行进行了界定，比如有学者认为影子银行是行使部分传统商业银行的功能，但运作机制和交易方式却与传统商业银行完全不同的金融机构、中介和工具的总和。[4]对于影子银行的界定众说纷纭，原因在于影子银行是一个全新的概念，监管机构和公众对于它的认识不够具体和深入，而且它的运作方式和机制比较复杂，所以对影子银行的界定很难形成统一的意见。笔者认为，从防范和控制金融风险的角度出发，影子银行可以界定为，游离于传统银行监管体系之外的金融机构和金融中介，以及传统银行应用影子银行工具和运作方式的金融工具和产品。
(二)影子银行的特征及风险
1.影子银行所受到的监管相对较少。与传统银行往往受到高度监管相比，影子银行受到相对较少的监管。在金融危机发生之前，由于影子银行的运作工具和机制等都较为复杂且具有较强的隐蔽性，导致影子银行体系的大多数机构都游离于监管体系之外，并未引起金融监管机构的足够重视。美国金融危机调查委员会在《影子银行和金融危机》的调查报告中也强调了这个特性，将之称作是影子银行的“类银行金融行为”。这些行为在传统商业银行系统外进行，其中很多不受管制或者受到轻度管制。[5]
2.影子银行与传统银行相比较少受到监管这一事实，必然意味着监管套利会在一定程度上引发对影子银行的需求。因此，不断增强的银行监管几乎必然增加对影子银行的需求。一方面，被高度监管的银行无法提供跟不监管或轻度监管的影子银行一样廉价、便利的金融产品和服务；另一方面，导致传统银行可能转换身份，从受严格监管的机构转变成监管较少或不受监管的影子银行，或者转换业务形式，设计出不受监管的业务和产品形式。
3.监管空白和监管套利的存在会诱发系统性风险。传统银行和影子银行联系非常紧密，一方面，影子银行通常将传统银行作为业务运行的一个链条，利用传统银行为其提供流动性等支持；另一方面，传统银行也会利用法律漏洞规避法律的流动性和资本要求，利用影子银行从事高风险、高收益的业务活动，这意味着影子银行和传统银行之间会产生风险传递，而且由于影子银行不受监管或监管较少的事实，会诱发它们采用高杠杆手段进行经营，并通过技术手段分散风险，导致风险不断累积，从而诱发系统性风险。
二、后危机时代影子银行监管的国际法制改革
次贷危机之后，国际社会从不同层面和不同角度对金融危机进行了各种反思，并相应提出了各种金融监管的改革法案和建议，影子银行的监管问题也因此受到了前所未有的重视。如何弥补金融危机暴露出的监管漏洞，构建完善的影子银行监管法律制度，是各国政府和国际金融监管组织关注的重点话题。
(一)欧盟
1.建立系统性风险监管协调机构，负责宏观审慎监管。金融危机重创了包括欧洲在内的全球经济和金融安全，凸显了系统性风险监管在金融市场稳定的重要性，有鉴于此，欧盟从宏观监管体制层面出发，设立欧盟系统性风险委员会(European Systemic Risk Board)，而欧盟系统性风险委员会的设立，正是欧盟为了弥补宏观监管体制的漏洞而成立的一个新机构。欧盟系统性风险委员会由欧洲中央银行牵头设立，成员包括欧洲中央银行行长、副行长及欧盟所辖的27个成员国的中央银行行长。系统性风险委员会又下设一个由8人组成的指导委员会，包括欧洲中央银行成员3人，欧洲银行管理局、欧洲证券监管局、欧洲保险和职业年金管理局局长各1人，欧盟委员会成员1人，欧盟经济金融委员会主席1人。设立欧盟系统性风险委员会的主要目的在于监测并评估影响整体金融稳定的风险。具体职能是在欧盟层面上负责宏观性的审慎监管，监控和评估在宏观经济发展以及整个金融体系发展过程中出现的威胁金融稳定的各种风险，识别并对这些风险进行排序，出现重大风险时发出预警并在必要时向政策制定者提供包括法律方面的各种建议和措施，执行预警后的相关监控措施，与IMF、FSB以及第三世界国家开展有关合作。[6]
2.扩大金融监管范围，加强对影子银行的风险管理。导致本次危机爆发的原因之一，就是影子银行等金融机构的“胆大包天”和“胡作非为”，所以，加强影子银行的风险管理也成为本次欧盟金融监管改革的重点。主要体现在以下几个方面：(1)修改《资本金要求指令》，提高金融机构风险门槛。欧盟于2009年7月对《资本金要求指令》作了进一步的修改，提高交易账户、银行证券化业务、再证券化业务的监管要求，包括提高资本金、加强信息披露程度、限制银行的再证券化投资业务等。(2)扩大金融监管的监管范围，将对冲基金和私募股权投资基金纳入监管范围。具体而言，针对管理资金超过5亿欧元或者管理资金超过1亿欧元、依靠金融机构借贷维持的对冲基金和私募股权基金建立全面监管，防止投资基金规避监管的现象发生；加强对冲基金、私募股权投资基金的信息披露监管，并鼓励其采用上市的方法公开筹资，以保护投资者的利益。(3)加强对信用评级机构的监管。本次金融监管改革对于信用评级机构的业务范围、透明度、信息披露等方面都提出了更为严格的条件。要求信用评级机构必须进行统一登记注册，并接受欧盟证券和市场管理局的监管；加强金融产品的信息披露，要求信用评级机构在具有充分透明度的情况下才能对金融产品进行评级。此外，为了更有效地保护投资者的利益，还加大了对信用评级机构违法的处罚力度。
(二)美国
1.建立新的监管协调机制，应对和防范系统性风险。为了应对和防范系统性风险，美国成立了新的金融稳定监督委员会(Financial Stability Oversight Council)。新增设的金融稳定监管委员会由财政部部长担任主席，成员包括财政部部长、美联储主席、新设的国民银行监管机构主席、新设的金融消费者保护局局长、证券交易委员会主席、商品期货交易委员会主席、联邦存款保险公司主席、联邦住房金融局局长和一个由总统任命经参议院认可的具有保险经验的专业人士，以及五位不具有投票权的成员，包括金融研究室主任、联邦保险管理局局长和州银行、证券、保险证券监管机构的代表。在此建构下，现有的货币监理署和储蓄监理署合并，用以监管全国性的银行机构；由美联储负责监管金融控股公司和一些地方银行。该委员会的主要职责是识别和处理危害国家经济稳定的系统性风险。具体而言，包括以下几个方面：加强各个联邦监管机构在法律起草和制定、检查、报告、执行等方面的信息交流和沟通；为属于不同联邦监管机构的大型机构的监管问题提供讨论平台；有权从各个金融机构收集相关信息，并就监管中的问题和风险向国会提供年度报告。
2.加强对影子银行业务的监管。影子银行的主要业务是各种纷繁复杂的金融衍生品，而金融衍生品恰恰未处在监管机构的监管范围之内，所以当危机来临之时会导致市场极度动荡、投资者遭受巨额损失。鉴于此，《多德—弗兰克法》特别对金融衍生品监管作了规定。该法规定，由证券交易委员会和期货交易委员会负责对金融衍生品的监管，并协同制定监管规则；将大部分的场外衍生产品通过交易所和中央清算中心进行交易和清算；对从事衍生品交易的公司施加保证金、特别的资本比例、交易记录和职业操守等监管要求，以控制可能出现的系统性风险。此外，授予监管机构更大的权力，可以处罚那些帮助客户欺骗公众和第三方的市场交易者，并可以对逃避清算的行为进行加倍处罚。
3.加强风险隔离，防止影子银行与传统银行之间的风险传递。《多德—弗兰克法》引入“沃克尔规则”，规定银行投资私募股权基金和对冲基金的规模不得超过银行股权的3%，并要求银行将自营交易和类似的投资活动从加入存款保险体系的银行机构中分离出来，要求银行将信用违约掉期、商品和股票互换交易等高风险的衍生产品剥离到特定的子公司，但允许其保留为对冲自身风险进行的利率互换、互换交易、外汇互换等交易。
(三)金融稳定理事会
次贷危机之后，金融稳定理事会(以下简称FSB)逐渐成为全球金融监管改革的重要主体，并成为加强全球影子银行监管的主要执行机构。FSB于2011年4月相继发布了一系列加强影子银行监管的重要文件，比如《影子银行：范围界定》、《影子银行：进展和进一步的监管措施》、《影子银行：加强监督和管理》等文件。从上述文件可以看出，FSB意图加强影子银行的政策建议，主要包括以下几个方面的内容：
1.从宏观和微观视角，加强对影子银行的监管。FSB建议各国从系统性风险监管的宏观角度和微观审慎监管角度，采用定量和定性的方法，加强对本地区影子银行的监管。从宏观监管的角度，主要目的在于为监管机构从整体上掌握影子银行的数据信息，并为监管机构提供必要的预警信息，有助于评估非金融部门和影子银行体系的风险和融资脆弱性。而从微观监管的角度，可以通过市场调查数据、公开出版物等渠道获取金融产品的具体信息，以便于测算金融市场和金融产品的规模与风险。
2.多管齐下，采用综合方式加强影子银行。FSB认为影子银行体系是由不同类型的金融机构、金融业务和金融产品组成的，采用单一式的监管方式无法有效的监管影子银行，所以对影子银行的监管必须采用不同方式。监管政策也应兼具灵活性和前瞻性，同时还应充分考虑金融市场发展中可能出现的问题。从广义上讲，对影子银行的监管措施主要分为四种：(1)间接监管方式。即通过规制、调整传统银行和影子银行之间的互动，从而降低影子银行对于传统银行的风险传递所带来的不良影响。同时，有利于阻止传统银行为了降低资本要求或流动性监管标准而通过影子银行进行的监管套利活动。(2)直接监管方式。即加强对影子银行体系本身的监管，从根本上减少影子银行机构对于金融市场的风险。(3)业务监管。即由监管机构监管影子银行的金融业务，以降低影子银行的金融业务、金融工具、金融产品对金融市场的影响，保证影子银行体系的健康运行。(4)宏观审慎监管。即从宏观角度监管和识别对影子银行所引起的系统性风险，比如采取措施加强金融市场基础设施建设等。[7]
三、我国影子银行监管的法律制度构建
关于对我国影子银行的界定和范围，不同的学者或机构存在一定的争议。而且由于某些金融机构和金融产品并未纳入我国金融监管的范围，所以，对于我国影子银行体系的具体规模和表现形态尚不得而知。根据IMF于2011年发布的《中国金融体系稳定评估报告》显示，我国影子银行体系主要包括三类：一是非正规金融部门。具体包括信用担保公司、典当行、小额贷款公司以及未纳入金融监管范围的地下金融。以小额贷款公司为例，截至2012年12月末，我国共有小额贷款公司6080家，贷款余额5921亿元，全年新增贷款2005亿元。[8]二是私募基金。据统计，2012年我国共计369支私募股权投资基金完成募集，比2011年全年的235支同比增幅57.0%，为历史最高，其中披露金额的359支基金共计募集253.13亿美元。[9]三是各种金融理财产品。截至2010年，中国尚有7049款理财产品，资金数额达到1.7万亿元人民币。[10]而按照FSB关于影子银行体系的界定，我国影子银行体系主要包括金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、私募基金、小额贷款公司、融资性担保公司、典当行、信用评级机构以及各类理财产品等。以上影子银行机构虽然有部分已经纳入金融监管范畴，但是鉴于影子银行体系的巨大规模以及可能存在的风险，因此加强对影子银行体系的监管就成为后危机时代我国金融监管的重要任务之一。
(一)建立宏观监管体系，完善系统性风险监管
由于影子银行涉及主体众多，其金融产品和业务可能涉及银行、证券、保险等不同的金融行业，导致传统的分业经营、分业监管模式无法因应影子银行监管的现实需要。鉴于此，在宏观监管体制方面应着重完善以下两个方面：
1.引入功能监管的理念和模式，逐步改革现行的机构监管模式。所谓功能监管，是指根据金融体系的功能以及金融机构的经营活动来设计金融监管制度，以实现对金融业跨机构、跨行业、跨产品的协调监管。也就是说，功能监管重点关注金融机构的经营活动，而非金融机构本身，它是一种跟机构监管模式相对应的监管模式，有利于克服机构监管模式以金融机构本身为监管重心的弊端。以金融理财产品的监管现状为例，中国银监会负责监管商业银行个人理财产品和信托投资产品；中国证监会负责监管证券公司客户资产管理、证券投资基金、基金专户理财；中国保监会则负责监管万能保险、分红保险、投资连结保险；而货币市场基金则由中国人民银行和中国证监会共同监管。[11]金融理财产品的监管现状清晰地呈现出我国金融监管是以“一行三会”为主体的机构监管模式。尽管该模式可以在一定程度上隔离金融行业之间的风险，但由于金融理财产品的法律性质基本相似，金融监管部门却只能根据各自行业的特点制定金融监管规则，所以，金融创新产品的发展事实上模糊了银行、证券、保险等金融业之间的界限范围，也不可避免地会出现监管重叠和监管套利等问题。但考虑到制度变迁的路径依赖，监管改革并非可以一蹴而就，所以建议对机构监管模式进行渐进式改革，即在现有的监管框架的基础上，在维护金融体系稳定、防范金融风险的前提下，逐步引入功能监管的理念和措施，调整《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等基础金融法律的相关内容，实现金融市场的健康发展。
2.建立系统性风险监管协调和监测机制。美欧等国为了防范影子银行可能引发的系统性风险，建立了系统性风险监管协调机制。针对我国现行的机构监管模式，建议成立影子银行监管协调委员会负责监控和防范影子银行的风险。具体来言，由国务院牵头设立，按照功能监管的模式对金融机构和产品进行监管，监管成员包括中国人民银行、银监会、证监会、保监会、商务部、发改委、财政部等监管主体委派的专家组成。同时，将影子银行体系纳入宏观监管体系，开发和完善宏观审慎监管的政策工具，对其中具有系统重要性的影子银行机构建立逆周期性监管机制和风险监测机制。
(二)加强微观审慎监管，消除监管缺漏
近年来，我国越来越重视对影子银行体系的监管，监管力度和监管措施都有所加强和改进，比如加强了对小额贷款公司、信托公司的监管。但影子银行监管仍然存在部分机构监管空白和监管重叠等现象。因此，需要进一步从微观层面加强对影子银行体系的监管：
1.扩大监管边界，减少监管空白和监管套利。针对我国现存的金融发展实际，将游离于金融监管边界的影子银行体系及业务纳入到金融监管体系之中，明确监管主体及其监管职责，特别应加强对信用评级机构、资产证券化等金融工具的监管，促进监管标准趋同，防范监管空白和监管套利。[12]
2.加强影子银行的信息披露监管。一是明确影子银行信息披露的主体和内容，要求影子银行机构遵守相关的会计和交易信息披露的监管规则，披露隐蔽的交易信息、投资方信息等；二是明确影子银行信息披露的监管主体，可以将影子银行监管协调委员会作为影子银行信息披露的监管主体，具体负责监督影子银行的信息披露义务；三是影子银行监管委员会应提高监管透明度，建立健全严格的处罚机制，遏制金融市场主体因过度逐利而忽视潜在风险的短期交易行为。[13]
3.加强影子银行的公司治理。一是改革影子银行的高管薪酬体制，建立影子银行高管的问责制；二是提高对私募基金管理人的市场准入要求，通过对管理人资质的要求保障基金的管理水平。[14]
4.建立金融风险防火墙制度。金融风险防火墙具体包括两种：一是建立影子银行和传统银行之间的防火墙，避免影子银行的风险传递给传统银行；二是建立非正规金融和正规金融体系之间的防火墙，禁止正规金融机构的从业人员从事非正规金融业务，阻断两者之间的风险传导通道。
(三)健全相关法律制度，完善法律监管
我国《银行业监督管理法》第2条规定，对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。因此，以上非银行金融机构被全部纳入银监会的监管范围。但从我国目前的立法现状来看，仍然存在大量监管较弱或者不受监管的非银行类金融机构，比如，私募股权投资基金、小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等。因此，应该着重完善相关立法，加强对上述影子银行机构的监管。
1.制定《私募股权投资基金管理条例》，将私募股权投资基金纳入监管范围。我国最新修订的《证券投资基金法》第十章对非公开募集资金进行了规定，这意味着私募基金获得了合法地位。但其中第95规定，非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。也就是说，备受争议的私募股权投资基金并未纳入新《证券投资基金法》的规制范围。所以对于我国现在大量存在的私募股权投资基金，亟须立法进行规制。为此，建议由国务院出台《私募股权投资基金条例》，明确私募股权投资基金的法律地位，基金管理人的具体资质、市场准入、基金的运作方式和组织形式、基金募集的对象和方式以及信息披露等方面，并由国务院对私募股权投资基金的现有规范进行合并、调整或废止，尽快结束私募股权投资基金无序混乱的状态。
2.完善民间金融立法，引导民间金融阳光化。一方面，加强对典当行、小额贷款公司、融资性担保公司等金融机构的立法。尽管相关部门已经出台了《典当管理办法》、《关于小额贷款公司试点的指导意见》、《融资性担保公司管理暂行办法》等文件，但仍然存在立法层级和效力不高、原则性规定较多、监管部门重叠等问题。因此，应着力加快对以上影子银行机构的立法进程，提高其立法层级，明确其监管主体，并根据现实发展需要制定有针对性的监管措施。另一方面，对游离于正规金融之外的民间借贷、地下钱庄等金融中介加强监管和引导。在正规金融之外的民间借贷、地下钱庄存在着监管缺位、法律地位不明确、交易方式隐蔽等风险，应着力加强监控。但在我国一些民间金融发达地区，民间借贷等非正规金融作为正规金融的有益补充，可以有效地弥补正规金融的缺漏，促进当地经济的发展。所以，对以上民间金融形式，应明确立法和监管的边界，对合法的民间金融活动应该赋予其合法地位，并对其加强引导；而对于非法的民间金融活动，应进行严厉打击，监控其交易活动。
3.完善银行监管立法，降低影子银行风险的溢出效应。在影子银行和传统银行之间关联的隔离和控制方面，应着重完善银行立法，加强对传统银行的表外业务的监管，尤其是对信托贷款、股票质押融资、受让票据等理财产品和业务的监管，并针对有重大风险的相关产品和业务，提出更高的监管要求和风险控制措施。
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