保险弃权与禁止反言：保险人不当抗辩的阻断，本文主要内容关键词为：保险人论文,不当论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出：保险人的不当抗辩与法律检视
保险人基于保险合同约定承担风险，并于事故发生后赔偿或给付保险金。因此，对投保人或被保险人的保险索赔，保险人可以基于合同的约定和法律的规定来抗辩。保险人在保险合同履行的各种场合，特别是对保险合同的解除和保险金的赔偿或给付享有十分广泛的抗辩机会，而有的抗辩依诚实信用原则判断并不公平。
案例一：据1999年12月27日《北京晚报》报道，1993年11月，高女士通过代理人投保某人寿保险公司的全家福联合寿险。在签约前，代理人向高女士出示了“个人寿险投保须知”。而后高女士在保险公司代其丈夫在“被保险人”一栏中签名(被保险人是高女士及其丈夫)，并未受到在场的代理人的反对。1999年9月21日，高女士的丈夫因哮喘急性发作而死亡。高女士向保险公司索赔，保险公司根据《保险法》第56条“以死亡为给付保险金条件的保险合同，未经被保险人书面同意并确认保险金额的，合同无效”，作出了拒绝给付保险金、退还保险费的决定。客观上本案的确是在未得到被保险人同意的情况下签订的，但保险公司对于被保险人代签名的事实是知悉的。保险人在合同订立时对影响合同效力的事实不予否认，事后特别是在事故发生后再主张，若该主张成立则显然对被保险人、受益人不利。但现行法律对这种情况没有作出规定，使保险人的抗辩能顺理成章。
案例二：假设有份人寿保险合同的交费期为十年，合同约定投保人从2005年1月开始每个月都缴付分期的保险费，如超过60日未缴付当期的保险费，合同的效力中止。但投保人实际履行缴付义务时就没有依照合同的规定。2005年3月交了1月、2月、3月三期的保险费，保险公司接受了，并开具了收据。2005年6月投保人缴付了2005年4月、5月、6月三期的保险费，保险公司也接受了并开了收据。投保人2005年7月、8月、9月按例没有交费，但在2005年10月30发生了保险事故。此时，保险公司是否应当承担保险责任呢?本案中，投保人在2005年10月发生保险事故之时，还没有交纳2005年7月的保险费，对于2005年7月这一期的保险费的缴费义务来讲，已经超过了60日的宽限期。按照合同的约定，应该发生保险合同效力中止的后果。按照我国《保险法》的规定，也只能做如上的处理。但是，这样的处理结果对于投保人和被保险人来讲，未免有失公平。虽然，双方在保险合同中约定，保险费应该按月缴付。但实际上投保人却始终都是按季度交的，并且这种做法也得到了保险人的认可。投保人对保险合同的效力已经深信不疑了。
这两个例子有共性，即都是保险人从自己的利益出发，对同一事件前后采取完全相反的观点，出尔反尔，并对投保人、被保险人造成了不公平的结果。但是如何能避免类似的不公平的结果，我国《保险法》没有相应的具体规定。放眼世界，从保险业发达的国家中寻找解决该问题的方法，或许会有帮助。事实上，英美法系依据经验哲学，对类似的问题已经有具体规则可循，那就是弃权与禁止反言在保险领域中的运用。因此，本文通过对弃权与禁止反言在英美保险法中的运用的介绍，认为借鉴该理论来完善我国《保险法》、保护投保人的利益是必要和可行的。
二、弃权与禁止反言的理论渊源
(一)弃权与禁止反言的理论渊源
弃权，原是英美法中的概念，是指自愿和故意放弃自己所享有的权利，亦就是说，指权利人对于某种权利或利益，任意地放弃或使之消灭的意思。禁止反言，是英美平衡法中的概念，意为由于一方当事人的所言所行误导另一方当事人实施某行为并导致其受损的，则法律阻止该方当事人行使权利和否认事实，由此而发生不容否认。换言之，当事人一方对于他方因信赖自己的行为而有所作为，致受损害或不利时，其事后对该行为不得提出否认的主张。在理解弃权与禁止反言时应注意以下几个问题：
1．弃权与禁止反言的关系
在英美法国家，弃权与禁止反言很多时候被放在一起使用，尤其在合约方面，两者都是对合约权利、义务改变情况的衡平法原则。因此，国内有的学者在探讨弃权与禁止反言的关系时易产生误解，认为“弃权与禁止反言的结果是一样的，两者本质上是一个逻辑上的连贯过程，即先有一个行为表示构成弃权，随后导致弃权方的被禁止反言。但事实上弃权与禁止反言是不同的原则，在英美法系国家多数学者或法院坚持弃权与禁止反言是不同的概念，其差异在于：首先，弃权是指自愿放弃某项已知的权利，而禁止反言是用来阻止一个宣称具有某种权利的，因为这个人已经表明不会坚持此项权利；其次，禁止反言不仅限于放弃固有的合同的情形，其范围要比弃权的概念更广，有时被禁止反言的一方不一定有什么权利被放弃了。
也就是说，弃权侧重研究明示或默示放弃权利的当事人的行为后果，而禁止反言着重于陈述或行为的受方因合理信赖产生的权利。虽然产生的后果有时是相同的，但两者的本质是不同的，弃权是基于当事人的意思发生法律效果，而禁止反言则是直接基于公平观念的作用。
2．从历史渊源分析禁止反言的类型化
禁止反言从其产生、发展，到成为英美法系广泛适用的一项法律原则，经历了几百年的时间。在发展过程中，禁止反言“被如此宽泛和含糊的使用，以至于无法定义”。因此从禁止反言历史发展出发，能更好掌握禁止反言的类型及相互关系，帮助理解保险禁止反言的类型归属。
从其产生来看，出现最早的是“证据法上的禁止反言”，按照这一原则，法院禁止当事人一方在诉讼中主张或否认某一事实的存在，即提出某一事实的当事人一方不得依相反的证据否认该事实，从而确认该事实的存在并免除信赖相对方的举证责任。在具体的审判中，禁止反言又被分成依诉讼记录判定的禁止反言(estoppel by judgement or by matter of record)、依腊封文书判定的禁止反言(estoppel by deed)和依行为判定的禁止反言(estoppel by conduct or by matter in pais)。前两类又被称为法律上的禁止反言，后一类以“衡平禁止反言”(equity estoppel)而为人们所熟知。
在普通法上，衡平禁止反言与事实禁止反言(estoppel in pais)是两个可以替换使用的术语。而这两个术语，实际上已不同于依行为判定的禁止反言，它是一项新的普通法原则。它不再是证据法上的关于举证的规则，而是能适用于其他法律行为，主要是契约法律行为。衡平禁止反言是正义和公平的原则，按照这一原则，一个人因他的行为或当他有义务说明时的沉默而被禁止主张他在其他方面的权利。而其中陈述禁止反言(estoppel by representation)通常被认为是衡平禁止反言的一种，是指当事人在合同或有关的文件中作出了某项错误的事实陈述，法律就禁止他事后再争辩该陈述的准确性，而要受该陈述的约束。
因传统的衡平禁止反言只是适用于对既存事实的虚假意思表示，而不适用于对未来意图的意思表示。为了弥补传统的衡平禁止反言原则的不足之处，则产生了允诺禁止反言(promissory estoppel)原则。通说认为，允诺禁止抗辩原则是现代英国最著名的法官之一丹宁勋爵在Central London Property Trust Ltd．V．High Trees House Ltd．(1947)一案(即高树案)中确立的。
允诺禁止反言这条新原则旨在保护那些信赖他人允诺的人，即使他们对允诺没有提供过约因。允诺禁止反言极大地推动了禁止反言的发展，其后不仅出现了所有权禁止反言，且禁止反言的范围也逐渐扩展到了其他部门，如公司法、保险法。
发展到今天，禁止反言种类已经很多，但可以肯定的是，今天所适用的名目繁多的禁止反言都是根源于传统的禁止反言的。在这里值得一提的是，一般认为，自从出现了允诺禁止反言后，为了与传统的禁止反言——衡平禁止反言相区别，才在禁止反言之前加以限定，出现了衡平禁止反言与允诺禁止反言之分。但有时这种区分并不容易，“任何对事实的表述与允诺或意图表述之间的区别都易被人操纵，而且有时只是语义上的狡辩。”笔者认为，允诺禁止反言体现的也是衡平法的精神，区分允诺禁止反言和传统的衡平禁止反言的意义不大。因为从禁止反言的发展来看，在合同领域中，不管是基于对现时事实还是针对未来的允诺，造成的都是对合理信赖方的不公平结果；不管哪一类的禁止反言的适用，其目的都是为了消除在当事人之间出现的不公平现象。其区别主要是被禁止反言的对象不同。
(二)保险弃权与禁止反言的产生
弃权与禁止反言原则最早是英美合同法中的制度，但是该原则应用到保险合同方面却不是很早以前的事情。在19世纪的美国，绝大多数的保险契约都还没有讨论到弃权与禁止反言原则。但是，到了20世纪，有资料表明，保险法领域开始给予这个原则以显著的重视。Clarence Morris教授将这种发展视为不可避免的保险进化过程中向着公平和正义的一种调整。为了救济被保险人在订立保险合同时难以对保险合同的条款完全知悉的不利地位，限制保险人利用违反条件或保证而拒绝承担保险责任，英美法系国家的法院发展了有利于被保险人①的弃权与禁止反言。保险弃权适用于保险人已知其有解约权和抗辩权而明示或默示地放弃解约权或者抗辩权的情形。禁止反言适用于保险人已知被保险人违反如实告知义务或者违反条件或保证而明示或默示地向被保险人表示保险合同具有强制执行力，被保险人不知其事实而信以为真的情形。保险法弃权与禁止反言是符合公平正义的价值诉求的。
从弃权与禁止反言在保险法的适用是为救济被保险人在保险合同中的弱势地位的目的来看，与一般合同中双方当事人都可适用弃权与禁止反言不同的是，保险法中的弃权与禁止反言应仅适用于保险人，具体来说，保险法中的弃权行为只能是保险人的弃权行为，禁止反言也是特指在发生特定情况下，禁止保险人提出抗辩或反悔。因此把保险法中的弃权与禁止反言理解为保险人和投保人、被保险人都可以享有的权利是不妥当的，这是对保险弃权与禁止反言的误解。
三、保险弃权与禁止反言的具体构建
(一)保险弃权制度的具体构建
1．弃权的构成要件
弃权的构成须具备两个要件：一个是当事人须有抛弃之意思表示；另一个为当事人须于意思表示之时知悉有权利之存在。欠缺其一，都不生弃权之效果。
作为构成要件之一的意思表示，可以是明示，可以是默示。明示可以通过其口头或书面，如人寿保单上的“不可争辩条款”即是明示弃权的一种。但多数情况下，保险人弃权之意思表示须从其行为中推知。依台湾学者施文森对美国判例的研究得出，保险人明知被保险人有违背约定义务的情形而仍为下列行为者，均被认为有抛弃其合同上可主张权利的默示：
(1)投保人收受过期保险费之缴付，或明知投保人有违背约定义务的情形，而仍收受保险费，该行为足以证明保险人有继续维持契约之意思。
(2)在保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人逾期通知而保险人仍接受，视为对逾期通知抗辩权的抛弃；保险人明知有拒绝给付的抗辩权，但仍要求被保险人提出损失证明，视为抗辩权的抛弃；保险人明知被保险人的损失证明有瑕疵，仍无条件予以接受的，可视为瑕疵抗辩权的抛弃等等。
另外值得一提的是，对于保险人在获悉投保人违背约定义务后保持沉默的，是否构成弃权，应区别不同情况对待。一般来说，除非保险人有为意思表示的义务，保险人的沉默不发生弃权的效力。如投保人违反交纳保险费的义务，除非法律规定或者合同约定保险人的通知是投保人交纳保险费的前提条件，否则，保险人的沉默不应视为逾期交纳保险费抗辩权的抛弃。
作为构成要件的当事人意思表示须知悉有权利的存在，对知悉的要求原则上以保险人实际知情为准。如果保险人不知有违背约定义务的情况及因此可享有抗辩权或解除权，其作为或不作为均不得视为放弃。
2．对弃权所抛弃的权利的范围的限定
弃权是一种单方法律行为。通常合同当事人可放弃合同上载明的基于当事人自身利益的任何权利，但保险合同的弃权范围应有所限制。因为保险合同不仅是投保人和保险人为实现其自身利益的载体，保险的团体性要求所有投保人利益的均衡，如果保险人处分其权利的行为可能影响到其他投保人的利益——即社会公共利益，则保险人不得抛弃。一般来说。下列权利或情况不得抛弃：
(1)条件与社会公共利益有关，不得抛弃。典型的例子就是保险利益不得抛弃，否则会诱发危害他人人身安全以谋取不当利益的危险动机，即将产生极大的道德危险，进而危害社会公共利益。
(2)保险人不得抛弃除外风险或不包括危险者。因为作为保险合同的对价平衡原理，投保人支付的保险费与其所获得的保险保障范围是相当的。除外风险的放弃实际扩展了保险人的保险责任，在无对价——增加保险费的情况下会影响面临同种危险的其他投保人的利益。因此在英美法系的实践中，认为抛弃除外风险或包括危险者，须以合意的方式为之，并须有约因——对价关系之存在。
(3)对于事实之主张不得抛弃。如被保险人同意以保险人之代理人为自己的代理人，其同意为无效。
(二)禁止反言制度的具体构建
由于保险契约以双方当事人之善意为基础，因此英美法院以之准用于保险案件，使“善意信赖保险人之行为或意思表示而投保之要保人，于保险事故发生时其依保险契约所得享有之权利不致落空”。
1．禁止反言的适用条件
适用禁止反言，投保人或被保险人须证明：
(1)保险人曾就订立保险合同有关的重要事项，为虚伪的陈述或行为。
(2)此项伪陈述或行为的目的，是在预期为投保人或被保险人所信赖，或者投保人或被保险人的信赖，并不违背保险人的愿意。
(3)投保人或被保险人曾善意信赖此项陈述或行为。
(4)投保人或被保险人因信赖保险人而做出某种行为，并因此而导致自己受损害。
禁止反言的运用，被保险人必须证明其信赖出于善意。所谓善意，指被保险人不知道保险人之陈述为虚伪。主观上善意的证明需转化为一种客观标准：即只有在同样一个合理的第三人处于相同情况下亦会对允诺人的允诺产生信赖时，才符合本条件。因此被保险人与代理人串通将不实情况填入投保单，不得以保险人或保险代理人知道不实情况为由，对保险人主张禁止反言。同时被保险人的知道，以实际知道为原则，但是如果当时情形，被保险人稍加询问，即可以发现保险人的陈述是虚伪的，也应认为是知道。
2．禁止反言的适用范围
根据前述条件和保险合同的订立情况，一般来说，保险人遇有下列情形的，可以产生禁止反言的效果：保险人交付保单时，明知保险合同有违约、无效、失效或其他可以解除的原因，仍交付保险单，并收取保险费；保险人的代理人就投保书及保险单上的条款作出错误解释，使投保人或被保险人误信为真实；代理人代投保人填写投保书时，为使投保申请易为保险人接受，故意将不实事项填入投保书，或隐匿某些事项，而投保人不知晓；保险人或其代理人表示已依被保险人的请求为某一行为，例如批注，而事实上却没有作为；保险人或其代理人就被保险人之身份或职业作错误分类，被保险人不知情或未经被保险人同意。
四、保险弃权与禁止反言的法理基础——我国建立该制度的可行性分析
(一)保险弃权与禁止反言：正义价值的体现
在人们之间的相互交往关系中，遵守诺言、讲求信用、诚实相待，是所有社会都有的一般道德准则，也是一切法律所确认和追求实现的理想目标。民事活动的当事人为了自己的利益而对事实进行歪曲，然后又为自己的利益再将已经被歪曲的事实进行纠正；或者事先作出许诺，为了自己的利益又进行反悔，使他人遭受损害或不利益，那就是不公平的，也是非正义的。因此作出许诺的一方不得再作出与其承诺不一致的言行——这一弃权与禁止反言原则的精神，与现代法所追求的正义、安全的法律价值是一致的。
具体到保险领域，保险合同表面上是保险合同当事人自愿签订而成立的，但实际上，保险交易关系是在保险合同双方当事人在信息不对称、交易力量不相等的基础上建立起来的。且保险合同为格式合同，其保险条款均由保险人拟定，且具有较强的专业性，保险条款等具体条文均系基于保险人主观与自身利益的考虑，而得以成为保险合同的一部分。为了对抗保险人在保险合同中的优势地位，相应的规定一些对保险人权利的特别限制就是合理的。
另外，保险合同存在严重的信息不对称现象。信息不对称是指信息在交易双方分布的不均衡性。保险信息不对称是相互的，一方面投保人、被保险人稔知保险标的个体风险信息，而保险人一无所知。但另一方面，风险专业信息也存在严重不对称。保险是专业性很强的活动，包含了数学、金融、法学知识，同时保险是在风险信息基础上而运作的。保险人因经营保险业务而精通，并且作为经营风险业务的专业化组织占有大量的风险专业信息，并运用概率论来分析、处理这些信息，厘定合理的保费，制定保险条款。而投保人一般对保险业务和保险条款都不甚熟悉，对保险单上深邃的专业术语很难正确理解其含义。他们只能依靠保险人或者保险人的代理人的说明。如果保险人及其代理人就合同的重要事项作了虚假陈述，或放弃了合同项下的某种权利，作为相对人的另外一方对其陈述或意思表示给予合理信赖，或者保险人明知投保人有义务违背的情况，仍以言词或行为使投保人误信其有继续维持保险合同的效力的意思，而在保险事故发生后，如仍容许保险人否认保险合同的效力，则对投保人、被保险人来讲实属有失公平。保险弃权与禁止反言的适用，其目的也是消除在当事人之间出现的不公平现象，达到双方当事人利益的平衡。
(二)弃权与禁止反言和诚实信用原则的内在联系：兼论在我国移植的可行性
弃权与禁止反言适用的目的是为维护正义与公平，而从效果上看，弃权与禁止反言维护的是交易活动的安全。因为法律行为完成后，原则上不得撤销，以尊重与保护当事人之间交易上的信用关系，同时也是通过保护相互信赖使宽泛的道德准则具有法律效力。弃权与禁止反言保护交易的安全、当事人的信赖的效果与大陆法系的诚实信用原则是一致的。我国由于是成文法的国家，所以在历史传统上一直是继受大陆法系国家的法律概念和法律原则，并确立了诚实信用的原则为民法的一项基本原则。因此诚实信用原则是建立我国保险弃权与禁止反言制度的法理依据。
(三)弃权与禁止反言：诚信义务的制度化
作为上升为一般原则的诚实信用原则，其适用范围的广泛性决定其内涵上必然的不确定性与模糊性。而正是诚实信用原则内容的弹性所带来的不确定性要求用具有一定精确性的规则加以充实，这有待于通过特定案件将其予以具体化的规范的出现。建立具体化的规范不仅是诚实信用原则自身性质的内在要求，也是其实际运用的需要。保险法中的诚实信用原则与民法中的诚实信用原则不同的是，保险法的诚实信用原则由具体制度体现，如保险告知义务、说明义务都是诚实信用原则的下位阶制度。建立弃权与禁止反言规则不仅是保险诚信原则的具体要求，而且同保险法将诚信义务制度化的做法是不相违背的，也不会与我国的法律传统相抵触。
因此，从上述分析可知，我国保险法建立弃权与禁止反言，以诚实信用原则为其理论基础，以公平正义为其价值，理论上建立该制度是可行的。不仅如此，我国建立该制度具有很强的现实意义，即对于完善保险立法，提高保险人的诚实信用，最大限度地维持保险合同的效力和确保保险合同的履行以减少保险纠纷具有十分重要的意义。
五、结论
根据保险弃权与禁止反言的规则，上述两个案例的结果会截然不同。
对第一个案例，当投保人在保险代理人面前代其丈夫签字时，保险代理人未对该导致合同无效的情况告知投保人，而接受投保单，合同成立，且投保人合理信赖该保险合同的效力。保险代理人的知悉视为保险人的知悉。该案符合禁止反言适用范围的第一种情况，保险人在事后不得再以相同的理由(即未经被保险人书面同意、并确认保险金额的保险合同无效)主张合同无效。因此合同有效，在保险期间发生的保险事故，保险人应给付保险金。
对第二个案例，从保险人持续地接受投保人迟延缴付的保费的行为中，可以合理地推测出，保险人已经放弃了其原本享有的保费迟延缴付抗辩权。则保险人在保险事故发生之后，就禁止他再以那项其已经放弃了的权利提出抗辩。本案属于弃权的典型。
注释：
①英美法系对保险合同的当事人、关系人的规定与大陆法系不同，被保险人为保险合同的当事人而非关系人，而大陆法系则认为投保人为合同当事人，被保险人为关系人。