国家机关行为的形式合宪性问题——全国人大通过《关于国务院机构改革方案的决定》个案分析，本文主要内容关键词为：全国人大论文,国务院论文,个案论文,国家机关论文,改革方案论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在现代国家，宪法作为一国法律制度的基础，具有最高的法律地位。因而合宪性始终成为法治关注的中心问题。合宪可分形式合宪和实质合宪两个层面，其中，形式合宪是合宪的最起码要求，应当特别地予以重视。本文结合1998年3月10 日第九届全国人大第一次会议通过的《关于国务院机构改革方案的决定》谈点个人看法。
一、形式合宪的基本要求
从各国情况看，判定某项宪法活动是否以宪法为依据，主要有两种方式和途径，即内部审查和外部审查。所谓内部审查，是由国家机关（通常为立法机关）对自己提出的或接受的尚未生效的议案进行的合宪性审查。所谓外部审查，是指适用宪法的专门机关（通常为宪法监督机关）对国家机关实施的已经生效的法律或具有普遍效力的命令进行的合宪性审查。
从内部审查的角度来考察宪法活动的合宪性，未见国内外学者进行过专门论述。笔者认为，在进行内部审查时，应当坚持两个原则，一是必须以宪法为中心，二是应该适当参照外部审查标准。（注：在实行两院制议会制度的国家，内部审查主要是通过议会两院之间的彼此制约机制实现的，如英国宪法和法律规定，上议院无权提出财政议案，财政议案只能由下议院提出，因此当议会上议院提出有关经济问题的立法议案时，如不符合下议院议长的意愿，下议院议长就会以“所提立法议案属于财政议案，上议院无权提出此类法案”为由而拒绝受理。外部审查如美国联邦最高法院的司法审查，德国宪法法院的宪法监督等。根据审查主体和审查对象的不同把宪法活动的合宪性审查分为内部审查和外部审查是笔者的首次尝试，虽然不能涵盖所有的宪法监督现象，如法国宪法委员会的事前审查行为和英国议会的事后审查行为（这也是该分类方法与事前审查和事后审查分类方法的不同之处），但笔者认为这一方法具有一定的价值和意义。首先，这种分类方法有助于我们评估性质不同的宪法监督制度的有效性；其次，该方法有助于各国建立健全宪法活动的内部审查制度，尤其是在尚未建立有效的外部审查制度的国家。需要说明的是，不仅宪法监督机关适用宪法，国家机关也适用宪法，之所以把宪法监督机关称为“适用宪法的专门机关”，主要是为了方便起见；相对于立法、行政、司法等机关而言的。）
根据规范的性质，宪法规范可分为程序性规范和实体性规范。相应地，国家机关违宪的行为可以分为两类，即违反程序性规范的行为和违反实体性规范的行为。前者，我们称之为形式违宪，后者为实质违宪。国家机关判断形式违宪的标准为形式标准，判断实质违宪的标准为实质标准。本节将运用宪法和形式标准来考察国家机构改革是否符合宪法的原则和规定。
所谓形式标准，是国家机关评价自己遵守宪法程序、公正行使权力的规则和尺度。
在宪法活动中，国家机关必须恪守宪法程序，否则构成程序越权。国家机关必须依照宪法程序行事的原因在于：（1）从某种意义上说，现代民主政治是以程序正义为基础的。按照民主政治的一般原理，宪法集中体现着人民的意志和利益。宪法程序作为宪法的重要组成部分，是人民规制政治活动的规则、步骤和方式。国家机关只有遵从宪法程序，权力的交换、配置、行使及其监督才有章可循，人民的意志和利益才得以实现。（2）就法律的角度而言， 恪守程序是国家机关行为和活动合法性重要来源。毫不夸张地说，合法性基本上是程序性的。在法治主义昌盛的今天，人们已经普遍放弃了法律完美无缺的神话，正义的实现更多地依赖于程序。例如，在宪法诉讼中，以美国为代表的实行司法审查制的国家广泛地适用合理性标准、目的性标准和利益衡量标准；（注：参见Chester James Antieau,Constitutional Construction,OccanaPublications,Inc.1982,pp.14～15,23,26,71～112,143～144,154,204～205,207.）在民事诉讼中，在适用民法典的同时，法官越来越依靠被称为“一般条款”的解释技术来应对纷繁复杂的社会现象和层出不穷的新生事物。（注：这些“一般条款”包括平等自愿、公平、等价有偿、诚实信用、权利滥用等。参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1996年版，第57～97页。）此外，人权等抽象性概念也正被引入到刑事司法领域之中。总之，法律的“不确定性”将人们导向了“通过程序的正当化”之路。这就是说，在现代法律体系中，由于程序性规范蕴涵的正当性、合理性及其带来的公正结果，它占据了越来越重要的位置，即使是在实体规范不明确的地方，遵守程序性规范这一行为本身便获得了合法性。相反，如果不按法定程序行事，即构成程序越权而应受到惩罚和制裁。程序越权主要包括以下两个方面的内容：（1）作为，即国家机关直接违反宪法程序规则；（2 ）不作为，即负有特定程序义务的国家机关未履行宪法规定的该项义务。
二、全国人大通过《关于国务院机构改革方案的决定》的形式合宪性思考
就九届全国人大一次会议通过《关于国务院机构改革方案的决定》而言，涉及宪法程序性规范的条款主要有宪法第62条第3款、第89条第2款。根据这些条款来衡量，这一过程的形式合宪性状况比较复杂，现试作具体分析。
1.国务院向第九届全国人大提出《国务院机构改革方案》，符合宪法第89条第2款的规定。依据宪法第89条第2款，国务院有权“向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案”。何谓“议案”？一般地说，议案是由具有提案权的机关（如我国各级人民代表大会举行会议时的代表团、各级人民代表大会常务委员会、各级人民政府，外国的内阁）或个人（如我国各级人民代表大会代表，外国的议员）向国家议事机关（权力机关或立法机关）提出的属于议事机关职权范围以内的议事原案，如法律案、预算案、对内阁的不信任案、弹劾案以及有关国家和地方重大事项的议案等。国务院是最高国家行政机关，显然属于提案主体；它提出的《国务院机构改革方案》，是有关国家重大事项的议案，该事项属于宪法第62条第3款规定的全国人大履行职责的范围。 也就是说，国务院提出机构改革方案的行为符合宪法程序规范。
2.第九届全国人大第一次会议审查和批准国务院机构改革方案的宪法行为，存在着作为违宪的可能性。首先，全国人大审查和批准国务院机构改革方案的权力，缺乏充分的宪法依据。（1 ）从全国人大享有的四种权力看，审查和批准其他机关报告或方案的权力，属于监督权的范畴。根据宪法，全国人大行使监督权的范围包括监督宪法的实施、审查和批准国民经济和社会发展计划以及计划执行情况的报告、审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告、改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定和批准省、自治区和直辖市的建置（第62条第2、9、10、11、12款），并未包含审查和批准国家机构改革方案的职权。（2 ）有的学者认为，全国人大决定国务院机构改革方案的权力，是从宪法第62条第15款中派生出来的，即全国人大享有“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，其中包括决定国务院机构改革方案的权力。（注：参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精解》，中国民主法制出版社1996年版，第203页。）笔者不赞成这种观点。宪法第62条第3款已经赋予了全国人大制定和修改有关国家机构基本法律的权力，如果说同条第15款包括了全国人大有权决定国家机构改革方案的含义，那么我们只能认为制宪者对同一事项进行了重复规定，而且内容有所不同。根据宪法学的一般原理，宪法通常不应对同一事项作出不同的规定，以免造成不必要的混乱。在特殊情况下，为了强调某一事项的重要性，宪法可在对同一事项进行一般规定的基础上作出特别规定，但特别规定应当优于一般规定。如宪法对人民主权原则和选举制度的规定。假定全国人大审查和批准国务院机构改革方案的权力是从宪法第62条第15款中派生出来的，但就第3款与第15款的关系看，第3款显然为特别规定，第15款为一般规定。因而全国人大应按照第62条第3款行事， 即修改国务院组织法或制定国务院机构改革法，而不应依据第62条第15款行使决定权。（注：必须指出，如果在思想上存有把一切宪法所未含有的权力都归属于宪法第62条第15款的倾向，必然导致权力过分集中于全国人大，最终使全国人大走向民主的反面。正是为了防止这种情况的出现，1982年宪法才将前三部宪法该条该款“全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权”修改为“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。这充分表明，即使全国人大是最高国家权力机关，也应当受到宪法规范、法治原则、人权以及社会公认的基本道德准则的制约。）而且，由于国家权力具有扩张性、腐蚀性和侵略性，如果不加以限制，必然给公民的基本权利带来巨大的威胁。因此，宪法对权力的列举表明了对其他权力的排斥。非有正当、合理而充分的理由，权力不得推定。（注：关于权力不得推定，我国学术界存在两种截然对立的观点。一种观点认为，对于公权力，法无明文规定，不得行使（参见刘作翔：《法治社会中的权力与权利定位》，《法学研究》1996年第4期； 谢晖：《价值重建与规范选择》，山东人民出版社1998年版，第183～221页）；另一种观点认为，权力推定有助于权力机关更好地行使职权（参见郭道晖：《论权力推定》，《中国社会科学》1991年第4期）。 笔者认为上述观点都过于极端化。权力不得推定应是国家机关行使权力的一般性原则，但不得排除宪法概括性文字中所包含的应然之义，不得否认国家机关在同一规定允许的几种不同行为中所作的选择，更不得阻碍国家机关因社会发展的需要面对某项权力所作的合乎逻辑且有正当、合理而充分依据的扩充解释。）在第62条第3款已对全国人大调控国家机构的权力作出规定的情况下， 从同条第15款中推导出调控同一事项的权力，缺乏合理而充分的依据。
其次，全国人大以“决定”的形式而不是以立法的形式通过国务院机构改革方案，未按照宪法规定的有关程序规则行事。（1 ）以立法的形式对国家机构的变革进行调整，是宪法的基本要求和原则。按宪法第62条第3款的规定， 全国人大应当以立法的形式调整国家机构的职能及设置。（2）全国人大通过机构改革方案的“决定”， 不是严格意义上的法律形式。第一，从宪法规定看，全国人大的决定是否是法律的形式之一，没有明确的答案。在实践中，有些决定是法律，如1993年3 月31日第八届人大第一次会议通过的《全国人民代表大会关于澳门特别行政区第一届政府、立法会和司法机关产生办法的决定》，有些则不是，如全国人大任免国家机关领导人员的决定。上述法律文件名称的不规范，给执法和司法工作带来了不必要的困难和障碍。笔者建议，为了把法律文件与其他规范性文件区分开来，今后全国人大及其常委会不宜再以决定的形式通过法律案。（注：有的学者也注意到了上述问题。参见张根大等：《立法学总论》，法律出版社1991年版，第185页； 周旺生：《立法学》，北京大学出版社1994年版，第581～582页。）第二，就名称而言，决定不是一种法律形式。一般说来，决定是就某一特定问题，而不是一般性问题所作的结论性意见。在法理学著作中，也未见有人把“决定”列入法律的渊源。第三，从全国人大审查和批准的国务院机构改革方案看，该方案由序言和具体方案组成，序言包括国务院机构改革的目标和原则；具体方案包括拟不再保留的部委、拟新组建的部委、拟更名的部委、拟保留的部委和改革后的部委行署五个部分，缺乏规范性和普遍性，完全不具备法律的形式要件，因而不属于严格意义上的法律范畴。可见，全国人大以“决定”的形式而不是以立法的形式通过国务院机构改革方案，没有严格履行宪法第62条第3款规定的有关职责义务。
从上述分析可以看出，就程序而言，全国人大以决定的形式通过国务院机构改革方案可能存在违宪的因素。根据宪法的有关规定，全国人大应当以立法的形式推行国务院机构改革。具体来说，全国人大可以责成国务院提交关于修改《国务院组织法》或创制《国务院机构改革法》的议案，也可以自己组织力量修改《国务院组织法》或制定《国务院机构改革法》。
三、形式合宪性与法治
依法治理是法治的首要含义。由于宪法在一国法律体系中的基础性地位，合宪性便成为法治的根基。任何不具有合宪性的行为，都会从根本上对该国的法治事业造成损害。
法治原则不仅要求国家机关的宪法活动具有实质合宪性，还必须要有形式合宪性。经验告诉我们，不同的程序和机制，带来的结果是不同的。在各种不同的程序中，法定程序不但自身具有正当性、合理性，而且是实现正义的唯一有效途径。宪法规定的程序的意义在于，宪法实体规范的一般性规定向具体内容的转化只有在宪法规定的程序结构下才能实现。从这种意义上说，正是宪法的程序性规范创造了实体性规范。如果不经过宪法程序性规范或不依照宪法程序性规范，既难以实现实体正义，也丧失了宪法程序本身所带来的合法性。据此，全国人大未按现行宪法规定的程序性规范处理国家机构改革问题，也不符合法治原则。
此外，国内外正反两方面的经验也表明，法律化是国家机构改革的关键性因素。从国外情况看，凡是成功的国家机构改革，大都采取了法律的形式。例如，二战后美国对行政机关执法方式的调整是通过1946年制定的《行政程序法》、1966年制定的《情报自由法》、1972年的《联邦委员会咨询法》、1974年的《隐私权法》和1976年的《阳光中的政府法》实现的；美国罗斯福政府的全国复兴总署是根据1933年春国会通过的《全国工业复兴法》建立的，农业调整管理局是根据同年5月12 日国会通过的《农业调整法》建立的， 杜鲁门政府的经济顾问委员会则是1946年美国国会根据《就业法》设立的。从我国现实情况看，建国以来，我国经历过数十次政府机构改革， 其中规模较大的机构改革或调整有6次，但结果都跌入怪圈，机构越减越多。笔者认为，除了体制等方面原因外，失败的根源就在于改革过度依赖于行政手段，改革成果没有法律化、制度化。因此，法律化是我国今后国家机构改革的必由之路。
需要指出的是，在我国的宪政建设中，之所以表现出“重实体，轻程序”的行为倾向，主要是因为在大多数人的头脑中，传统的法律观念还处于支配地位。传统的法律观认为，实体法是目的，程序只不过是实现实体法内容的手段。因此，只要能实现人民的意志，只要能得到公正的结果，至于是否依据程序，似乎无关紧要。依循这一思路，实行国家机构改革，只要能实现政企分开，达到“精简、统一、效能”的目的，不管采取何种程序和手段都行。殊不知，“重实体，轻程序”不仅有悖于法治的原则，也极大地破坏了法治的权威。通常的情况是，令人满意的经历并不会改善多少人们对某项制度的看法，而不好的经历却会严重影响人们对该项制度的看法。
为了保证国家机关，尤其是立法机关在适用宪法的过程中依宪行事，我认为首先必须在思想上破除传统的法律观，在从事宪法活动时，既要重视实现宪法的实体目标，也要切实遵循宪法的程序规范；其次，在适当时可将国家机关的内部审查活动制度化、法律化。
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