1996年民事诉讼法学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,法学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、1996年民事诉讼法学研究概况
对我国民事诉讼法学而言，1996年是积极开拓进展和取得显著成绩的一年。据不完全统计，全年有近二百篇学术论文发表于世，涉及民事审判方式改革、基本原则与价值范畴、基本理论、当事人、证据制度、审判程序、执行程序、涉外民事诉讼、仲裁制度、破产制度及中外制度与学理比较等诸多方面的内容，不但数量明显多于往年，而且广度和深度也皆有新的发展。“尤其是江伟教授的《市场经济与民事诉讼法学的使命》一文，更是以全景的视角，全面阐释和提出了当前和今后一段时间我国民事诉讼法学领域中所面临的问题，使我们能够对某些民事诉讼的基本问题予以新考虑。”[①a]正是这篇文章提出民事诉讼法学应扩大其研究的对象领域，建构基本理论体系，并实现科学化，即从注释法学走向理论法学。常怡教授称该文在民诉法学界引起了很大的震动。中南政法学院的部分青年教师认为该文是“新中国民诉法学宣言”。其他文章无论是就条块理论探讨还是就具体问题研究，也多具新意，持之有据。这充分显示了民事诉讼法学蓬勃发展的态势。
同样是在这一年，多部民事诉讼法学著作相继出版。具代表性者有陈桂明的专著《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》。该书着力研究民事诉讼程序如何优化，大胆、深入地探讨了民事诉讼法学理论上和实践中的许多重大问题，其独到的学术见解对立法和司法具有较高的参考价值；又有张晋红的专著《民事之诉研究》。这是构建我国民事之诉理论的一次可喜尝试，其中不乏真知灼见，而其探索意义更超乎理论本身；再有白绿铉教授所著《美国民事诉讼法》和沈达明教授编著的《英美证据法》。前者是我国全面介绍美国民事诉讼法的第一本力作，后者则较系统地分论了英美两国证据法，介绍了美国联邦证据法的全部条文及立法理由。这两本书在一定程度上弥补了我国民诉法学因缺少国外的充分资料而无法进行深入比较研究的缺憾，对我国的审判方式改革也将起到一定的借鉴作用。
在学术活动方面，全国诉讼法学年会于11月2日至6日在湖南湘潭召开，其间收到民诉法学论文20多篇。与会代表就民事诉讼目的、民事诉讼模式、举证责任、人民调解等问题进行了较深入的研讨，提出不少具有理论和司法价值的观点。
综观1996年民事诉讼法学，质言之，其研究具有四个特点：（1）整体发展思路趋于明晰。（2）基本理论研究提上日程。（3）比较的方法得到了较广泛的应用，推动了制度及研究的借鉴。（4）诉讼的价值标准较多地运用于对理论和制度的分析、比较。
二、民事诉讼基本理论的发展
（一）关于民事诉讼目的论
一般认为，民事诉讼目的论是研究民事诉讼理论的前提和出发点，民事诉讼目的制约着诉讼模式、诉讼原则与制度、当事人诉讼权能等。探讨的焦点集中在我国民事诉讼目的的确定上。
有学者指出，现代民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性。较为合理的思路是在各种冲突的价值观念中找到一个平衡点。追求真实应当作为民事诉讼目的的一个方面，但不宜无条件地列为民事诉讼运作的唯一、首要目的；同时，民事诉讼目的应当“合当事人目的”。[①b]
也有学者主张民事诉讼目的是解决民事纠纷。他认为，民事诉讼目的是体现司法制度总目的的具体目的。而民事诉讼程序的启动和运行有赖于人民法院对审判权和当事人对请求权的行使。因此，国家确定民事诉讼目的应该体现两种权利所追求的诉讼目的的结合。当今世界职权主义与当事人主义交错的民事诉讼构造的重要特征也正表现为，既要顾及当事人选择民事诉讼制度的目的，也要尊重设立民事诉讼制度的一方即国家的利益与目的。由于当事人请求权和法院审判权的指向都是民事纠纷，故解决民事纠纷正是民事诉讼制度的目的所在。[②b]
还有学者认为民事诉讼目的是国家确立民事诉讼制度、制定和实施民事诉讼法的多层次的综合性目的，可归纳为几个层次：（1）实现当事人的诉权和人民法院的民事审判权；（2）解决民事、经济争议；（3）保护公民、法人和其他组织的民事权益；（4）充分发挥民事诉讼功能，维护社会秩序和经济秩序[③b]。
（二）关于判决效力和既判力的理论
1.关于既判力的理论
（1）既判力的本质。有学者指出，既判力应是判决的实体确定力在诉讼程序上对后诉法院的拘束力，在既判力问题上坚持一元论立场是没有理由的[④b]。
（2）既判力的客观范围。第一，诉讼标的与既判力客观范围。既判力原则上只对判决主文中表述的判断事项产生，而所谓判决主文的判断亦即对于诉讼标的之判断。由于诉讼标的有传统理论和新理论的不同，既判力的客观范围也随之发生变化。有学者认为，欲明确诉讼标的与既判力客观范围（或称裁判标的）之间的关系，必须与往往受到司法者对民事诉讼目的的认识、理解以及对当事人程序保障的程度这二因素制约的一定时期的诉讼政策联系起来进行考察。考虑我国情况，目前应侧重于对当事人权利的保护，理论上更适合采独自的裁判标的说，承认诉讼标的概念的相对性，而将来的趋势则是在诉讼法上采新诉讼标的理论。第二，诉讼上抵销与既判力客观范围。抵销抗辩有既判力，但也并非绝对，其既判力客观范围应依法院对抵销抗辩的不同判断分别而言。第三，既判力与判决理由的效力，上述学者认为，合理的思路是赋予判决理由以一种不同于既判力的效力，即拘束力。判决理由判断的拘束力说到底是在具体情况下适用诚信原则的结果而并非制度性效力。使诚信、公平原则具体化的判断标准对于前诉的胜诉当事人和败诉当事人有所不同。对胜诉者的要求是禁止反悔和禁止矛盾举动，对败诉者的要求则是严守判决的失权效果和对方当事人的正当信赖利益[①c]。
2.关于判决效力的理论
判决效力的体系化理论一直是我国民诉法学的一块空白，有学者对此做出了建树。[②c]
（1）判决效力的种类。学者将判决效力分为形式效力和实质效力。前者是依据判决的外形产生的效力，包括判决的拘束力和判决的形式上的确定力；后者是凭借判决的内容而产生的实质效力，包括既判力（实质上的确定力）、执行力和形成力。形式上的确定力在判决效力体系中居于非常特殊的地位，是判决产生实质效力的前提。
（2）判决效力的内容。判决拘束力要求判决宣告后，宣告判决的法院不得为与该判决相矛盾的裁判，但并非绝对。形式上的确定力是判决对于当事人的效力，又称为判决的不可撤销性。执行力通常只及于本案当事人之间，而不及于第三人。学者就此认为，代位执行的依据是民诉法对于民事诉讼行为进而民事诉讼法律关系调整的法定主义原则，而非债权人代位权。形成力则是一种绝对效力和对世效力。
（3）不同判决效力所适用之判决。判决的拘束力产生于一切判决。形式上的确定力仅限于终局判决。给付判决具有执行力，但某些情况下，给付判决所含给付内容有可能不适于强制执行。形成力仅限于形成判决。我国普遍存在的把判决效力扩及到一般社会成员的看法不符合审判实际。
（4）判决效力的产生时间。判决的拘束力发生于判决成立之时。形式上的确定力发生于判决确定之时。我国使用的判决“发生法律效力”实际上是判决确定的同义语，但易生歧义和误解。判决的确定是使判决发生完全效力的条件。
（三）关于民事诉讼模式
1.民事诉讼模式的界定
民事诉讼模式是对民事诉讼体制的反映。一般认为，民事诉讼模式划分为当事人主义、职权主义，前者主要实行于英美法系国家，大陆法系国家则多采用后者。有学者认为，诉讼模式有质和量的规定性，既可以运用于对民事诉讼的宏观分析，也可以运用于微观分析。从质的规定性和宏观分析来看，主张把英美法系、大陆法系的民事诉讼体制皆归入同一基本模式即当事人主义，这集中体现在其共同的基本原则即辩论主义（当事人主导原则）上；而原苏联的民事诉讼体制则应纳入职权主义的模式范畴。从量的规定性和微观分析来看，当事人主义、职权主义只是反映不同倾向的两种标签。以绝对的两种主义为极端，英美法系民事诉讼体制可界定为绝对当事人主义，大陆法系民事诉讼体制为亚当事人主义。原苏联则为绝对职权主义模式，并由于法院和检察机关的双重干预而成为独特的二元职权主义模式。该学者指出，原苏联对大陆法系民事诉讼的改造直接针对其两个最基本的原则——辩论原则和处分原则，结果是完全抽掉了辩论原则的内核，对处分原则则予以了实质上的否定。辩论程序的空洞化和由此最终导致的整个民事诉讼程序的空洞化、轻视诉讼程序公正、轻视诉讼程序的程序主体权而致诉讼程序主体客体化是原苏联诉讼模式的结构性缺陷。[①d]
2.我国诉讼模式的选择。有学者明确不同意审判方式改革中流行的建立当事人主义诉讼模式的观点，主张应以我国现行的兼有职权主义基本因素和当事人主义某些特点的混合诉讼模式为基础，进一步吸收当事人主义模式的合理机制，建立一种兼容性的有中国特色的民事诉讼模式。[②d]另有学者基于我国民事诉讼同大陆法系民事诉讼的亲和关系，主张我国应当采大陆型当事人主义的诉讼模式。该学者并认为当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式客观地存在着不可调和的基本点，因而明确否定在我国诉讼模式上取两种模式的混合状态这一提法的合理性。[③d]
三、民事诉讼法学研究热点及争议问题
（一）关于民事审判方式改革
1.改革的定位。学者们都主张改革不应限于审判方式，尤其不能限于庭审方式。有学者认为，民事审判领域的改革是一项艰巨而复杂的系统工程，准确、完整地界定它只能是民事审判改革。[④d]也有学者认为，民事审判方式的改革实际上是诉讼体制的改革，是一种结构性变革，其基本点和核心应是诉讼基本模式的转换。[⑤d]
2.否定直接开庭。学者们认为，审前程序并非可有可无，而为任何一种诉讼模式不可或缺。直接开庭违背诉讼的一般规律，导致举证不足、质证困难的矛盾越来越突出，有损庭审功能。我国的庭前准备程序应变化而非弱化，审前程序需要从职权主义向当事人主义转化，应当引入庭前合议制度，坚决排斥证据、主张的随时提出及诉讼突袭。[⑥d]
3.法院调解与审判的关系。有学者认为，新的诉讼模式下，调解仍不可替代，它能够弥补判决花钱费时和一刀两断式的功能局限。协调调解和审判主要是限制法院依职权主动采取调解。[⑦d]也有学者认为，转换诉讼模式并非要全面否定调解，而是应摆正调解的位置，即建立起以判决为主导、不存在独立调解程序的调解结构。[⑧d]有的学者则坚决主张调审分离，并把我国传统的调解主导型审判方式重塑为现代的判决型审判方式。主要理由是：（1）调解同严肃执法存在着矛盾。调解软化了程序法的约束，造成法官行为失范和审判活动无序；同时调解也软化了实体法的约束，导致调解结果的隐性违法和审判权的滥用。（2）我国现行调审结合审判模式中还存在着法官的调解偏好与调审并重的矛盾、自愿调解和法官强制的矛盾、让步息讼和权利保护的矛盾。这些矛盾是由调解、判决的不同性质和目的的重大差异造成的，具有不可调和性。（3）调解不宜作为民事审判权的运作方式。[①e]
（二）关于审级制度
有学者认为我国的两审终审制由于终审法院级别较低引起诸多弊端，有悖诉讼公正和上诉审功能的充分发挥，提出实行三审终审制，并同时限制向第三审法院上诉。具体设想如下：（1）限制三审上诉的案件范围；（2）第三审原则上实行法律审，以便统一法律运用；（3）向最高法院提出三审上诉的案件应当受到更为严格的限制；（4）受理第三审上诉的决定权归第三审法院；（5）采用越级上诉制；（6）允许当事人之间达成自愿不提起三审上诉的协议；（7）第三审程序原则上采事后审制；（8）在建立三审终审制的基础上严格限制再审程序的发动，以保障裁判的稳定性和注重诉讼效率。[②e]
（三）关于管辖制度
1.改进级别管辖。有学者认为，我国级别管辖的确定标准较为复杂，忽略了确定级别管辖的目的和标准的确定性，主张予以改进，即以争议标的数额作为划分级别管辖的主导性标准，以案件的性质为辅助性标准，并且统一全国民事诉讼级别管辖的确定标准和民事、经济这两类案件级别管辖的数额标准。该学者还主张取消或者限制管辖权作下放性转移。就限制而言，即赋予当事人异议权和以转移法院的上一级法院同意为条件。为避免对级别管辖的规避，该学者还建议立法上明确规定，由于原告增加、变更诉讼请求而致案件超出受诉法院级别管辖权限时，受诉法院应当依当事人一方的申请移送管辖，受诉法院拒绝移送时当事人有异议权。[③e]
2.改进管辖制度与克服地方保护主义。为分离一方当事人同本地法院之间存在的特殊地缘关系以避免地方保护主义的作用，同时兼顾两便原则、两审终审制及避免震动等，有学者提出一个按照在一、二审层面上为分属不同行政区域的当事人提供一个无任何地方保护主义色彩的法院这一思想改进现行管辖的设想。具体是：双方当事人住所属同一中级法院辖区而分属不同基层法院辖区时，按现行规定确定管辖；同属同一高级法院辖区而分属不同中级法院辖区，且标的较大超过一定数额时，按现行规定确定管辖，同时赋予双方当事人改变级别管辖的权利；双方当事人分属不同高级法院辖区且其标的超过一定金额时，赋予双方当事人请求一方所在区域高级法院管辖该诉讼的权利。[④e]
（四）关于举证责任
1.举证责任分配的法哲学。有学者提出四个方面的价值标准：（1）实现实体法的宗旨。（2）使裁判最大限度地贴近真实，为此要引入概率的分析方法。（3）程序公正。（4）诉讼经济。并指出，以上价值准则对于具体待证事实并不同时起作用，也并非相互兼容，要根据具体情况优先考虑某项、某些价值准则。在确定上述价值标准的序位时，应当以公正为基准。[⑤e]
2.劳动争议案件举证责任。有学者认为，现行劳动争议案件中实行的“谁主张、谁举证”使劳动者在举证时处于不利，应当实行举证责任倒置原则，由企业承担举证责任，证明其行为的合法性。[①f]
（五）关于反诉和撤诉
1.强制反诉。有学者主张在我国建立强制反诉，认为它对于彻底解决纠纷，实现诉讼经济和避免产生相互矛盾的判决皆有积极意义。强制反诉须具备三方面要件：（1）反诉同本诉基于同一事实或法律关系；（2）反诉同本诉具有逻辑上的矛盾关系；（3）反诉发生在本诉过程中，且是能够提出的。符合上述条件而不提出反诉的，效果有二：一是不得作为独立诉讼在本诉过程中另行起诉；二是本诉原告胜诉后，被告不得另行诉讼。[②f]
2.撤诉的后果及控制。有学者提出，民事诉讼法对撤诉后的再起诉无任何法律限制失之过宽，必须辅以配套的控制措施。这包括两个方面：其一，规定较为严格的撤诉条件。主要是，撤诉应在法庭辩论终结之前提出；在被告实际答辩之后撤诉的，应当征得被告的同意；撤诉不得使当事人规避法律责任。其二，规定撤诉后再起诉的例外。[③f]
（六）关于执行问题
1.强制执行的优先与平等原则比较。我国强制执行制度采取的是平等原则，但不彻底。有学者认为，从程序公平观出发，强制执行优先原则更有助于实现债权人之间的公平。同时，较之平等原则下参与分配程序过分繁杂、根本无法迅速终结执行程序而言，采优先原则的分配程序更为简化，并且能加快执行速度。因此，优先原则值得我国立法考虑、借鉴。[④f]
2.对公司股权的强制执行。对公司股权能否强制执行及如何强制执行具有现实意义。有学者认为，股权是一种典型的财产权利，具有可转让性，为了实现对债权人利益的充分、有效保护，公司股权可以也应成为执行标的。对公司股权的强制执行是股权强制转让的一种，是法院采取的转让股权的强制措施。考虑到公司的资本维持原则和人合性质很强等因素，执行公司股权以债务人无可供执行的其他财产或其他财产不足为条件，并且执行前尽可能满足其他股东的意愿。只有公司和其他全体股东超逾一定期限未指定受让人或指定的受让人不按有关条件受让的，才能视为同意转让。[⑤f]
3.连带之债的执行。民事诉讼法设计的执行模式基本上是针对单一之债而言的，对连带之债的执行则少有涉及。有学者认为，对连带之债执行的民法依据是任何连带债务人对全部连带债务均负给付义务，因而即使在法院判决未涉及连带之债的情形，人民法院也能基于债权人对连带债务人的主张而取得对案件的执行权；其诉讼法依据依然是生效裁判，判决扩张的基础则是连带责任。在连带之债执行中，因被连带债务人未经诉讼程序而直接进入执行阶段，其相应的权利面临被侵害的危险，为保障其利益，有必要作出严格的条件限制，特别是要赋予连带债务人提出异议的权利。该学者认为，在未来民事执行立法的修改、完善中，对连带之债的执行应着重解决三个问题：（1）执行的有序性，即法官在执行中须按先主债务人后连带债务人的秩序进行。（2）执行非讼化，即连带债务人的求偿权不必通过诉讼方式予以实现。（3）执行须符合法定程序，关键是赋予连带债务人抗辩权。[⑥f]
（七）关于仲裁监督
有学者认为，《仲裁法》关于对约定不明确的仲裁协议法院具有最终裁决权的规定实际上是对仲裁协议的法律效力设置了一道法院裁定程序，使法院具有了对当事人能否进入仲裁程序的事前监督权，从而限制了仲裁协议的独立性及其抗辩力，并使我国仲裁制度在维护选择仲裁做法的有效性与合理性上受到挑战、质疑。立法上对此应予修正。[①g]另有学者认为，我国目前的仲裁监督机制中仲裁协会对仲裁的内部监督流于形式，不利于实现仲裁及时、迅速解决各类民事权益争议的优势和对当事人合法权益的切实保护。为此，应完善我国仲裁机构的内部监督机制，也即建立、健全仲裁裁决的内部撤销机制。[②g]
除上述问题外，学者们还较为集中地就无独立请求权第三人、财产保全、破产制度做了探讨，提出不少有价值的见解。如有学者认为无独立请求权第三人与案件处理结果的法律利害关系只能是一种义务关系，[③g]有学者主张财产保全措施也适用于执行程序；[④g]有学者主张在我国破产法中设立重整制度和复权制度。[⑤g]
四、民事诉讼法学研究展望
走过1996，属于中国民事诉讼法学的新的一年已经来临。如何在已有的基础上特别是在去年发展的基础上继续向横广纵深开拓我国民事诉讼法学，并弘扬起我国民事诉讼法学的一面旗帜，这是摆在每一位民诉法学者面前的共同使命。进则兴，退则衰。展望1997，民诉法学界应充满信心，既要放眼辽阔又要精益求精，并积极主动地建树我国民诉法学体系的理论大厦。具体说，其研究趋向集中在以下几个方面：
（一）进一步建树并完善基本理论及其体系，改变基本理论的薄弱状况，为我国民诉法学从“教科书法学”走向理论法学奠定较深厚与丰富的基础，并以此催化我国民诉法学的进程。
（二）抓住民事审判方式改革这一机遇，认真研究各类问题，不断精化和升华理论，并以此来指导审判方式改革，显示出我国民事诉讼法学的品格与作为。这其中关键是要变被动为主动，变旁观为积极参予，以求在大实践的背景下推动理论的大发展。
（三）就目前突出或争议较大的制度或理论问题展开全面、集中、系统的探讨，务必形成良好、广泛的争论氛围，在争论中目标统一、竭诚尽力，沿单个问题的深入解决促进整体理论水平的发展。
（四）进一步引进宪法的基本理念和诉讼的基本价值，加深民事诉讼法学的范畴研究并力戒空洞、玄奥，全面建立深化民诉法学研究的概念网络。
（五）加大比较研究的广度与深度，注意广泛吸收借鉴，不断汲取外来的理论营养丰富自我，并注意接合我国实际和进行制度建设。
注释：
①a 张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，96年诉讼法学年会论文。
①b 江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》，载《现代法学》，1996年第3期。
②b 刘荣军：《论民事诉讼的目的》，1996年诉讼法学年会论文。
③b 何文燕：《民事诉讼目的初探》，载《湘江法律评论》（第1卷）。
④b 江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》，载《现代法学》，1996年第3期。
①c 江伟、肖建国：《论既判力的客观范围》，载《现代法学》，1996年第4期。
②c 江伟、肖建国：《论判决的效力》，载《政法论坛》，1996年第5期。
①d 张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，96年诉讼法学年会论文；张卫平：《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析》，载《法学评论》，1996年第4期；张卫平《绝对职权主义的理性认知——原苏联民事诉讼基本模式分析》，载《现代法学》，1996年第4期。
②d 何文燕：《论民事诉讼模式选择与审判方式改革》，96年诉讼法学年会论文。
③d 张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，96年诉讼法学年会论文。
④d 田平安：《民事审判改革探略》，载《现代法学》，1996年第4期。
⑤d 张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，96年诉讼法学年会论文。
⑥d 左卫民、陈刚：《直接开庭：中国民事诉讼改革的一大误区》，载《法学与实践》，1996年第3期；何兵《从美国民事诉讼的困境看我国审判方式的改革》，载《中外法学》，1996年第2期；何文燕：《论民事诉讼模式选择与审判方式改革》，1996年诉讼法学年会论文。
⑦d 刘乃忠、向俊《试论民事诉讼中的调解与审判的协调》，载《现代法学》，1996年第1期。
⑧d 何文燕：《民事诉讼模式选择与审判方式改革》，96年诉讼法学年会论文。
①e 李浩：《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化——兼析民事诉讼中偏重调解与严肃执法的矛盾》，载《法学评论》，1996年第4期；李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》，1996年第4期；李浩：《论调解不宜作为民事审判权的运作方式》，载《法律科学》，1996年第4期。
②e 陈桂明：《我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构》，载《法学研究》，1996年第4期。
③e 李浩：《民事诉讼级别管辖存在的问题及其改进》，载《现代法学》，1996年第4期。
④e 李浩：《论改进管辖制度与克服地方保护主义》，载《法学家》，1996年第5期。
⑤e 李浩：《民事举证责任分配的法哲学思考》，载《法学研究》，1996年第4期。
①f 但绍文、苏民益：《劳动争议案件举证责任探讨》，载《法学评论》，1996年第1期。
②f 张晋红、冯湘妮：《论强制反诉》，载《法学》，1996年第7期。
③f 张晋红：《论撤诉的后果与对撤诉的控制》，载《法律科学》，1996年第5期。
④f 肖建国：《我国强制执行优先与平等原则论纲》，载《法律科学》，1996年第2期。
⑤f 张韬、魏青松、季俊东《试论对公司股权的强制执行》，载《中国法学》，1996年第2期。
⑥f 庄淑珍、涂文忠：《浅谈连带之债的执行——兼谈我国民事执行立法的完善》，载《法商研究》，1996年第3期。
①g 冯军：《论我国〈仲裁法〉中有关仲裁协议的法律问题》，载《法学》，1996年第1期。
②g 宋朝武：《论完善仲裁监督机制》，载《政法论坛》，1996年第3期。
③g 王新红、尹青松：《关于无独立请求权第三人的几个问题——兼与王青方同志商榷》，载《法学评论》，1996年第3期。
④g 马维东：《财产保全措施适用于执行程序》，载《河北法学》，1996年第5期。
⑤g 王卫国：《论重整制度》，载《法学研究》，1996年第1期；汤维建《论破产法中的复权制度》，载《法学家》，1996年第5期。
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