寻找均衡——行政过程的博弈分析，本文主要内容关键词为：过程论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言：偏见与退路
直接促成本文形成的动因，乃是中央电视台“焦点访谈”所报道的一个事件：①(注： 中央电视台，2001年1月26日。)浙江省江山市某乡村民汪某，符合婚姻法规定的结婚条 件并多次向乡政府申领结婚证，但乡政府扬言汪某不签协议就拿不上结婚证。原来，乡 政府拟将由汪某等8农户承包经营的农用地数亩转给某公司使用，该公司从乡政府那里 以400元/平方米的价款取得使用权，乡政府却仅支付汪某等人30元/平方米的转让费。8 农户开始皆不同意转让，后有6户或因有亲戚朋友在乡里工作，或存在着违章建房，或 有其他“把柄”落在乡政府手里而被迫陆续同意。汪某因并无类似理由故自始至终坚持 立场。其间，乡政府曾鼓动村支书主动要求与汪某换地，但遭汪某拒绝。乡政府无奈， 便以拒发结婚证相挟，以期汪某合作。
这是一起非常普通的行政执法案件，但平淡的案件里隐藏着不平静的博弈。本案当事 人的理性为不同动因所“激活”，历经博弈形成若干战略组合，对应着各自不同的均衡 ——分属于不同当事人的最优均衡。借助博弈论的分析工具，我发现几乎所有的行政过 程中都存在着样式各异的博弈。诚如张维迎先生所言：“近几十年来，经济学一直在为 其他学科提供武器，但恐怕没有任何其他工具比博弈论更有力了。”②(注：张维迎： 《博弈论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1996年版，前言，页2。)也 许，“正像博弈理论对经济学的全面改造一样，博弈理论也必将为法学的研究注入新的 血液。”“为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供洞察力。”③(注：参见 道格拉斯G·拜尔、罗伯特H·格特纳、兰德尔C·皮克：《法律的博弈分析》，严旭阳 译，法律出版社1999年版。)因此，本文尝试采用博弈论的分析工具来重新检视行政过 程。
在直觉上，我们比较容易将司法过程视作一个由前后相续的若干空间结构叠加而成的 过程，在法官的主导下，诉讼程序依次展开而不忽略每一个环节，当事人能够在这个对 话空间内有秩序地提出论点并加以从容的论证，法官基于争论结果依法裁判。④(注： 对照卡多佐关于司法过程性质的分析，无论是正式承认还是默认法官造法，那种将司法 过程简单地理解为当事人在法官主持下展开辩论、法官据此直接裁判的看法可能有点肤 浅——尤其对于非常规性案件而言更是如此；司法裁判即使不是全部、至少在很大程度 可以归结为法官采用逻辑、传统、历史与社会等一种或多种方法回应法律传统和社会福 利的结果，也就是说，法官往往是能动的裁判者而非消极的仲裁者。这种情况在中国行 政诉讼中也正悄悄崛起，何海波博士在他的文章中作了有意义的探讨，沈岿博士则恰当 地给它起了个名字——“回应型司法”。参见本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》， 苏力译，商务印书馆2000年版；何海波：“行政诉讼撤诉考”，载《中外法学》2001年 第2期；沈岿：“公立高等学校如何走出法治真空——学校与学生的关系维度”，载罗 豪才主编：《行政法论丛》，第5卷，法律出版社2002年版。)相形之下，我们似乎难以 将由本身即是一方当事人的行政主体所“主导”的行政过程也视作类似的空间结构，因 为我们头脑中与教科书中的行政过程都程度不等地受到“行政权的单方性与强制性”以 及“行政行为的单方意志性与强制性”的影响，⑤(注：胡建淼教授认为：“行政主体 在实施行政权的过程中享有不少行政特权，而这是所有相对人可望而不可及的。”胡建 淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，页31。湛中乐先生认为：“行政主体实施行 政行为，只要是在行政组织法或法律、法规授权范围内，即可自行决定和直接实施，而 无需与行政相对方协商和征得相对方同意。”即使在依申请行政行为中，行政主体也“ 无需与相对方协商，无需与相对方讨价还价，而是根据法律规定的标准和条件，自行决 定是否作出某种行为。”参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2000年第三 版重排本，页4、94—95。)而现实中行政强制的无处不在更是从经验上实证了这种知识 。应该说，行政程序法在确立行政的过程性方面甚有意义，它使我们逐渐接受了行政行 为总要表现为特定的方式、步骤、期限这样一个过程，从而促成我们部分地摆脱了对于 行政过程的无知；但是，行政程序法在改变我们习惯性地将行政过程视作单方性与强制 性方面的作用，却至今微乎其微，行政程序法甚至是否真正地尝试过这种努力都令人怀 疑。如此一来，我们关于行政过程的习惯性看法可以化约为两个要点：其一，行政过程 是一种扁平结构，区别于司法过程的三维空间；其二，行政过程是单方性、强制性的， 区别于司法过程的“论证—商谈(Argumentations-und Diskurstheorie)”特质。
这种看法根深蒂固，且久盛不衰。文章刚刚开始我就急于论证这种看法的错误，似乎 不太明智，但我不能隐藏我的立场。在我看来，这种看法至少算作一种流行的误解，它 在很大程度上将行政法学送上了一条不归路，不自觉中已离现实越来越远。简单地说， (1)认为行政行为一定具有强制性的观点，如果说在传统行政法的语境中曾经合理过， 那现在早已过时。现代行政至少可以一分为二，一类是传统的强制性行政，如行政处罚 ；另一类是新型的、被广泛推行的非强制性行政，如行政指导。⑥(注：将行政行为分 为强制性行政行为与非强制性行政行为，较早的论述参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：“ 现代行政法的理论基础”，载《中国法学》1995年第1期。其后，平衡论者所一直坚持 的这一学术立场为越来越多的行政法学者所接受，非强制性行政行为的理论研究也日渐 成熟，譬如，包万超：“转型发展中的中国行政指导研究”，载罗豪才主编：《行政法 论丛》，第1卷，法律出版社1998年版；郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法 大学出版社1999年版；莫于川：《行政指导论纲》，重庆大学出版社1999年版；余凌云 ：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版；崔卓兰、蔡立东：“非强制行政行 为——现代行政法学的新范畴”，载罗豪才主编：《行政法论丛》，第4卷，法律出版 社2001年版。)亦即，并非所有的行政行为都具有强制性。(2)即使对于强制性行政行为 而言，其强制性也仅限于行政决定本身，并不能上溯至形成后果的行政过程。(3)近二 十多年的西方公共行政改革，很大程度上受到了多元主义的影响，在权力多元化与社会 化的背景下提倡行政公开与广泛的公众参与，⑦(注：参见郭道晖：“权力的多元化与 社会化”，载《法学研究》2001年第1期。)以克服政府因理性不足或寻租等所致的“政 府失灵”，有力地推动着行政结构由传统的封闭型、自治型向回应型转换。⑧(注：参 见诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社19 94年版，页85—87；宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，页518以下。)行 政过程也由传统的行政主导型、甚至垄断型转向“论证—商谈”型；行政过程正在被改 造为一个开放的结构与理性对话的空间，以便全面体认行政法的正义价值。⑨(注：理 论研究表明，多元主义不是发现真理的障碍，反而是接近真理的最重要的前提。作为多 元主义流派的典范代表，论证—商谈理论提出了著名的口号：在敝开的体系中论证。该 学派认为，论证的根据不是纯逻辑地从封闭的法律体系和公理中发现的，它更多地源于 在论证过程中内在地被承认的原理；这种原理不同于逻辑上有强制性的原理，它是具有 说服力的、在论证过程中被实际接受的原理，当它对所有的人或大多数人显得真的时候 ，它便是真的。考夫曼在哈贝马斯等人的基础上更进一步，他从超自然法学与超实证法 学的立场理解正义论辨的对象，“这个(绝对不可理解成为实体上的)对象既非完全存在 于法权发现过程之外，亦非完全存在于其中——否则我们就可能重又陷入实体本体论(S ubstanzontologie)或功能主义(Funktionalismus)。我们需要实然状态(seinshaft)和 过程状态(prozesshaft)同时并存的现象。”他认为“真理的趋同理论显然不是相对于 对应理论和合意理论的第三种理论，相反，它是两者之间十分有意义的结合。”阿图尔 ·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，页50—51 。)
正如苏力先生所言，法学的一个重要特点就是务实与世俗，“它必须始终关注现实， 回答现实生活中普通人关心的问题。在这个意义上，法学是一种非常讲求功利的学问。 它是一种社会化的实践，一种职业化的知识，在很大程度上排除独出心裁和异想天开。 ”⑩(注：苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，页160。)时已至 今，行政法学界的确没有借口一如既往地固守行政的“单方性与强制性”偏见，行政法 制实践更是无法容忍学界在解释行政过程问题上的抱残守缺与似是而非。在这个意义上 ，行政法学界的确面临着一种路德维希·维特根斯坦所谓的“连根拔起”式的思维范式 的转换，(11)(注：路德维希·维特根斯坦：《札记》，转引自皮埃尔·布迪厄、华康 德：《实践与反思——反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版， 页1—2。)引进更多的知识——当然包括博弈论来重新解读行政过程，回应社会的需要 ，首先在理论上为行政过程中行政主体与相对方之间的理性对话提供一个平台。(12)( 注：由于行政法学研究的这种范式转换，已超出传统行政法学理论的解释弹性，因此它 有可能要松动传统行政法学的理论根基；当然，它未必会立即危及陈旧的理论大厦的高 高矗立，因为行政法学理论的变迁在很大程度上要依托于行政法的制度变迁，而后者多 半是有序的、渐进的。)只有在这样一个博弈平台上，行政主体与相对方才能自由而充 分地进行着信息较量，寻找一种基于合意的最优均衡。
二、博弈的动因与条件
行政法是一种配置社会资源的机制。行政法以权利(力)配置的方式来确定相关领域稀 缺性社会资源的分配格局，它所规定的每一种行为模式都分别对应着一种资源配置格局 ，以调整由行政主体所代表的公共利益与相对方所代表的私人利益之间的利益关系。由 于行政过程不能通过改变法定行为模式来改变利益格局，因此，究竟“套用”哪种于已 更加有利的既定行为模式就自然成为行政主体与相对方争执的焦点，博弈因此而起。单 就行政主体方面而言，行政过程中存在着两种性质不同的博弈：一种是公务员为了追求 公益最大化而与为了追求私益最大化的相对方之间所展开的博弈，我们姑且称之为正当 博弈；另一种是公务员为了私益或者机构利益的最大化而与追求私益最大化的相对方之 间所进行的博弈——它经常表现为不正当的权力(利)交易，我们称之为非正当博弈(本 文“引言”中的案例就是非正当博弈的个案)。由于非正当博弈对于正当博弈的排斥， 必然要导致行政法目标一定程度的落空，因此，尽管本文主要探讨正当博弈的框架，但 我无法对非正当博弈的负面影响视而不见，我打算以讨论正当博弈的动因与条件的方式 逐步地将非正当博弈从我的研究视野中抹去，以便在后文中能集中精力探讨行政过程中 的正当博弈及其均衡。(13)(注：后文所论行政过程中的博弈，除非特别声明，否则皆 指“正当博弈”。当然，本文限于探讨正当博弈，并不意味讨论非正当博弈不重要，笔 者将另文专门讨论行政过程中的非正当博弈。)
(一)为什么要博弈
1.博弈参与者的利益立场不同
行政法在设定行为模式时，有意无意地将行政主体与相对方假定为两种利益的代表— —行政主体代表着公益，(14)(注：陈新民教授认为：“在现代的民主理念，系以公益 作为国家各种权力行为的合法性理由。因此，公益是一种价值的概念，由人类纯粹喜、 恶之取舍升华到为规范国家制度以及国家行为之目的所在。”陈新民：《德国公法学基 础理论》，山东人民出版社2001年版，页205。)相对方代表着私益。行政主体所拥有的 行政权是一种支配特定社会资源旨在提供公共物品的权力，而相对方为满足私人需要( 这并不排除在客观上可能对社会有益)享有支配特定社会资源的相对方权利，这就使得 相关领域的社会资源的配置格局转化为行政法上行政权与相对方权利的权利(力)结构。 社会资源总是有限的，或者，尽管特定社会资源并不稀缺，但获取这一社会资源的交易 成本过高从而限制了部分社会资源的占有——譬如信息资源。社会资源只不过是社会利 益的一种变体，社会主体的资源优势与利益优势基本上正相关。这就决定了代表公益的 行政主体与代表私益的相对方总是处在对立的利益立场上，因此，行政法就不得不既要 反映权利(力)结构的内部张力、又试图平抑张力的非理性膨胀以免出现行政法的失衡。
但是，行政主体与相对方之间存在着利益张力并不必定会导致真正的利益竞争，利益 竞争的充分条件是两种利益之间能够发生流转。究利益的根本而言，与公益对应的社会 资源和与私益的社会资源之间的差异仅仅是标签上的，社会资源本身是同质的、可以自 由流动的。究利益的载体而言，由行政权提供的公共物品与负载相对方权利的私人物品 之间的区别多半也并非泾渭分明，在纯粹的公共物品与纯粹的私人物品之间存在着一个 由强而弱的谱系；(15)(注：这个谱系大致包括“免费品—纯共享品—社会化财产—公 域财产—俱乐部品—私人财产”。有些资产的产权处理会因时间和技术而变化，财产分 类并不定型于具体物，而要取决于选择和技术：不同的社会将以不同的方式形成产权及 与之相伴随的排他机制。参见柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策 》，商务印书馆2000年版，页222以下。行政法律秩序、公共服务、公共设施等，通常 被视作一种公共利益，但这并非亘古不变，之所以将其归结为公益，主要归因于实现“ 独占性与排他性使用”的监督成本过高从而不便私有化；这也同样能够解释国家的出现 在很大程度上可归结为出于节减交易成本、实现规模效应的考虑。一旦由于经济体制的 变化——譬如从计划经济转向市场经济，或者由于技术创新——譬如电信技术的突飞猛 进，诸多先前理所当然地属于公共物品之列的公益或者政府管制等实现公益的行为就随 之改变了属性。也正是在这个意义上，公共物品的公共性的强弱并不相同，并且当出现 了某种技术创新时就会导致公共物品的公共属性的弱化、甚至失去作为公共物品的正当 性——譬如电信管制。)而且，由于“公益概念既极具抽象性，又是一种正面价值评断 的概念，因此，必须以一个变迁中之社会(eine wandelnde Gesellschaft)中的政治、 经济、社会及文化等因素及事实，作为考量该价值的内容。”(16)(注：陈新民教授认 为：“在现代的民主理念，系以公益作为国家各种权力行为的合法性理由。因此，公益 是一种价值的概念，由人类纯粹喜、恶之取舍升华到为规范国家制度以及国家行为之目 的所在。”陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，页205。)因 此，行政主体与相对方在行政过程中进行利益竞争就不仅必要，而且可能。
2.存在较量的动力
在行政过程中，相对方是与公务员之间展开面对面的博弈，但在行政法所设定的行为 模式中，相对方却是与以组织形式出现的行政主体之间进行较量，这种非对称性，或者 错位，一则可能给非正当博弈的滋生与膨胀留下了空间——或者行政机关进行机构寻租 ，或者公务员利用权力资源设租、寻租；二则可能导致公务员偷懒等“败德行为”的出 现，(17)(注：参见A·A·阿尔钦、H·登姆塞茨：“生产、信息费用与经济组织”，刘 守英译，载R·科斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》， 上海三联书店1994年版，页63以下。)从而实际地失却正当博弈的动力。由此可见，历 经“行政主体—行政机关—公务员”这两层信息非对称性的委代关系，公务人员或者因 收取租金而不能与相对方进行正当博弈，或者疏于激励与制约而不愿与相对方展开博弈 ，这毫无疑问会导致行政法所设定的公益目标不同程度地落空，甚至可能要殃及第三者 利益。(18)(注：例子：甲开公司的车撞伤横穿马路的乙，车坏，公安机关认定主要过 错在乙。因公安机关急于结案，在进行损害赔偿调解时要求甲同意在事故认定书上承担 全部过错，作为条件，公安机关不在甲的驾驶证副本上作违章纪录；公安机关同时告知 乙，他本应承担全部过错，故不仅不能获得赔偿、反而要承担修车费用，因此建议乙适 当降低赔偿请求。甲乙同意调解，因为该车在保险公司投了全保。保险公司按照公安机 关的事故认定书与损害赔偿调解书支付甲全部修理费、支付乙损害赔偿费。)
需要注意的是，公务员与相对方进行非正当博弈有一个重要前提条件，即相对方存在 着寻租的欲求，但这种前提条件并不一定总会存在；事实上，相对方也往往因失去博弈 动力而使公务员或者行政机构的寻租落空——这种情况主要发生在相对方为复数主体的 情形下。一般而言，如果行政过程涉及到某个利益集团，我们往往过于简单地假定这个 利益群体会为了集团利益而作出积极反应，但这种似是而非的理解已遭到集体行动理论 的全面检讨。(19)(注：奥尔森认为，从理性的和寻求自我利益的行为这一前提可以逻 辑地推出集团会从自身利益出发采取行动，这种观念事实上是不正确的，实际上，除非 一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同 利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利 益。参见曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁、郭宇峰、李崇新译，上海三联 书店1995年版，页3。)“利益集团”是个相当模糊的概念，由于被概念性地圈入这个群 体之中的成员的各自位置、受行政决定的预期影响等等并不相同，因此受到的博弈激励 也就难免会参差不齐。如此一来，利益群体在与行政主体进行博弈时就不可避免地会出 现“搭便车”问题。作为集体行动的结果，这个利益群体的多数成员缺乏切实参与的动 力，而只有那些预期收益或者损失比较确定值得去博弈的成员才会有足够的博弈动力。
由此可见，在行政过程中，如果缺乏有效的激励与制约机制以免公务员寻租或偷懒， 并减少相对方群体中的搭便车行为，那么，就缺乏足够的让公益与私益进行直接较量的 动力，行政过程中的正当博弈也就不会全部出现，或者纯粹地流于形式。这就反证了激 励与制约相容的行政法机制的价值以及围绕这一机制的行政法律制度体系所具有的激励 功能；(20)(注：参见罗豪才、宋功德：“现代行政法学与制约、激励机制”，载《中 国法学》2000年第3期。)行政法只有基于统一的理性人假定这个实证基础，(21)(注： 参见包万超：“阅读英美行政法的学术传统”，载《中外法学》2000年第4期，页425以 下。)才有可能在行政主体与相对方之间促成真正的公、私益较量。(22)(注：应该说， 克服利益集团中相对方因搭便车而失去博弈动力的制度，并非行政法、至少主要并非行 政法所能及的，这更多地需要其他部门法、甚至非正式制度来提供制度激励。但这并不 妨碍笔者以下主要在行政法的框架中探讨行政过程的博弈，因为本文主要讨论具体行政 行为的过程，而这在多数情况下，相对方是单一的、或者是人数很少的小群体。)
3.较量的机会成本较小
博弈是为了争取更多的社会资源，但博弈本身是要耗费成本的，因此，博弈的动力并 不一定就会完全实际地外化为博弈行为，这里面有一个机会成本衡量问题，只要行政主 体或相对方认为博弈的机会成本过大，博弈就不会发生。
对于行政主体而言，尽管就法理角度而言它并不具有处分行政权、进而处分相关社会 资源与公益的权利能力与行为能力，它只能严格地依法行政而不应放过行政法上每一个 可能带来公益正当化增值的机会。但事实上，一则任何行政权都具有程度不等的自由裁 量空间，绝对的羁束性裁量并不存在；二则由于行政主体可支配的行政资源相对有限， 而现代社会的行政管理事务又非常繁杂，因此行政主体在具体的行政过程中就不得不进 行机会成本考量，以期保证与相对方进行博弈的正当性与经济性——在任何行政过程中 都要不加选择地“较真”，这不仅是行政主体力不能逮的，更有可能非理性地“捡了芝 麻丢了西瓜”，行政主体在很多行政过程中出于理性考虑而不得不有所为、有所不为。
相形之下，尽管相对方通常具有自由处分其权利、资源与私益的资格，但要理性地行 使这种“自由”却并不容易。相对方一般不会在所有的行政过程的所有细节上都要与行 政主体“一战到底”。相对方在正式决定参与博弈之前，不得不大致地估算博弈的预期 收益以及为此支付的成本，尤其要计算搜集信息、与行政主体讨价还价的交易成本，并 估算此次“较真”对于将来的影响——譬如一次认真的博弈会在多大程度上损及其与行 政机关之间的“关系”，从而堵却了将来寻租的通道，在中国目前的基层行政法制实践 中，这种机会成本考虑往往成为制约行政过程正当博弈的一种决定性力量。因此，只有 当行政主体与相对方都认为博弈的机会成本较小时，行政过程的博弈才会真正地发生。
(二)为什么能博弈
到目前为止，我们只讨论了博弈的动因，但这种讨论是以某种假定条件的存在作为前 提的。也就是说，只要行政主体与相对方认为博弈是有价值的，双方就能直接地进入， 而并未考虑到其他的障碍。但是，对于熟悉传统行政法，尤其是那些受到行政的单方性 与强制性理念深刻影响的人而言，他们可能会觉得进入博弈的障碍几乎是坚不可摧的。 有鉴于此，我不得不转过头来讨论博弈的前提条件。这种试图清除行政主体与相对方、 主要是相对方进入博弈障碍的工作，对于双方的意义可能正好相反，但结果是殊途同归 的。
1.以关系为重心
将行政主体与相对方置于一个对话平台上较量，需要彻底转换传统行政法的视角。关 系总是意味着对立与互动，传统行政法尽管也打着调整行政关系的旗号，但行政法的权 利(力)配置格局却暴露了行政法基本上以行政权作为核心的特质。行政法或者严格控制 行政权，一味地压缩行政自由裁量空间，行政主体只能严格地、消极地依法行政，“法 未规定即不可为”；或者通过压制相对方权利来维护行政管理秩序。不过，这两种“理 想类型”的行政法在根本上是异曲同工的，即都未真正地从“关系”角度来为行政主体 与相对方构筑一个对话平台，而是将双方置于消极设防的状态。在我看来，这种遮掩反 倒暴露了行政权/公民权表面上的强大与本质上的脆弱。(23)(注：宋功德，参见诺内特 、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版， 页85—87；宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，页80—81。)这种以行政 权作为制约或保护的核心的思维方式与制度建构，在提倡合作与对话的现代社会中已变 得不合时宜。现代行政法理应回应社会需要而解构、重构传统范式，将行政法的重心从 行政权那里挪移到行政关系之中，以重塑一个开放的行政法结构，为行政主体与相对方 之间的较量开辟出一个博弈场域。
2.双方法律地位平等
对于相对方而言，如果在进入博弈过程、提出论点、证明论点等方面承受着比行政主 体更严、或更松的约束，博弈双方适用两套博弈规则，那么博弈也就荡然无存了。一般 而言，由于受“官尊民卑”、“先公后私”的影响，行政主体因拥有强制权而在行政法 律关系中居于强势，相对方要在行政过程中进行正当博弈就会受到更多限制，这是不公 平的。在平衡论者看来，现代行政法中行政主体与相对方的法律地位应是平等的，行政 权与相对方权利的异质性决定了行政法不应、也不必套用私法上的对等关系来作为衡量 行政主体与相对方是否平等的标准。(24)(注：我们很难在中国现有的行政法教材中找 到明确地反对以“对等关系”来作为衡量行政主体与相对方法律地位平等与否的理论主 张，行政法学界对于这一似是而非标准的普遍接受，在很大程度上成为反对、质疑平衡 论的一种重要理由。对此，平衡论者已作了必要的回应，并在此基础上提出行政法的行 政权与相对方权利的结构性均衡这一概念。参见宋功德：“平衡论：行政法的跨世纪理 论”，载《法制日报》2000年9月3日(上)；罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡” ，载《中国法学》2001年第2期，页77。)就行政过程而言，双方法律地位的平等主要表 现为平等参与博弈、平等论证论点、对行政决定产生平等影响等，否则，就与“法律面 前人人平等”的宪法原则相背，可能会导致行政专制。
也就是说，尽管我们并不指望行政过程的博弈如同市场交易中的博弈那样自由，但这 种差别应主要体现为双方策略选择所受限制的不同，而并非意味着行政主体与相对方法 律地位的不平等，否则正当博弈或者无从谈起，或者可能会因行政主体的滥用权威(力) 而使得说服过程蜕变为压服过程。因此，现代行政法上的行政过程，应该符合宪法精神 、体现行政主体与相对方法律地位的平等。行政主体与相对方以平等的身份进行对话、 平等地影响着均衡的形成，既是弱化行政强制性的结果，也是进一步弱化行政强制性的 动力。
三、信息的较量
任何行政法律关系的形成，都要基于一定的信息。而获取信息的交易费用往往成为行 政法律关系最终能否形成的最重要的制约因素。正是“信息”，将行政法所设定的抽象 的行为模式转变为现实的行政法律关系，这一过程其实就是行政过程。诺斯认为：“信 息的高昂代价是交易费用的核心，它由衡量所交换物品的价值属性的成本、保护权利的 成本以及监察与实施协约的成本组成。这些衡量和实施成本是社会、政治和经济制度的 源泉。”(25)(注：道格拉斯·C·诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译， 上海三联书店1994年版，页37。)这个论断对于解释行政过程所受的信息制约也非常恰 当。行政过程中的信息大致分为两类：一类是用以证明特定事实具有法律真实性的证据 ，另一类是行政法上与特定法律事实对应的行为模式。信息具有回报性，行政主体与相 对方之间的利益较量，直接外化为行政过程之中的信息较量。
(一)规范信息
无论是起源于19世纪的德国的法治国(Rechtsstaat)理论还是起源于英国的法治(rule of law)理论，都无一例外地将防止行政权的滥用作为行政法治原则的核心，其后发展 起来的行政法上的法律保留原则、法律优先原则以及比例原则等，也都将行政权的滥用 视作众矢之的。(26)(注：陈新民教授认为：“在现代的民主理念，系以公益作为国家 各种权力行为的合法性理由。因此，公益是一种价值的概念，由人类纯粹喜、恶之取舍 升华到为规范国家制度以及国家行为之目的所在。”陈新民：《德国公法学基础理论》 ，山东人民出版社2001年版，第一章、第二章。)在行政法治原则经过了近两个世纪的 发展与普及所演化出的诸种地方化形态——形式性行政法治原则、实质性行政法治原则 与整合性行政法治原则——当中，唯一未变的是制约行政权。(27)(注：参见袁曙宏、 宋功德：“论行政法治原则的地域化”，载《南京大学法律评论》，2001年冬季号。) 而且，行政行为的正当性在很大程度上是以合法性作为衡量标准的，行政行为需要规范 依据，行政法治原则的传统与秉性很容易造成行政法律关系的形成过程就是行政主体以 主导者的姿态依据法律规范实施行政管理的过程，这是一种误解。一则，并非所有的行 政过程都是由行政主体来推动的，例如行政许可等依申请的行政行为就恰恰相反，主要 依靠相对方的推动来完成；二则，不仅行政主体在行政过程中需要依赖规范依据，相对 方也要依赖或者利用规范依据来据理力争；三则，行政主体在不同的行政过程中对于规 范依据的完备性的要求程度也不尽相同。也就是说，行政过程中的博弈参与者都要搜集 充分的规范信息以证明自己的论点。
对于行政过程中的行政主体而言，不同的行政法治原则对于规范依据的要求并不相同 。古典行政法治原则对应于形式法治主义立场，要求行政机关只能消极地、严格地依法 行政，任何行政行为都要有明确的组织法、行为法与救济法的规范依据。这种要求不再 适应现代社会对于高效、干炼、能动行政的需要，也不利于社会福利的增长。惟此，平 衡论者将现代行政一分为二，一类是对相对方的权利义务产生直接影响的消极行政，“ 没有法律规范就没有行政”；另一类是对相对方的权利义务不产生直接影响的积极行政 或服务行政，“法无明文禁止，即可作为”。(28)(注：参见罗豪才主编：《行政法学 》，北京大学出版社1996年版，页28—29。)由于行政法治原则对于这两类行政的规范 依据要求并不相同，行政主体在不同的行政过程中也就需要搜集、提供要求不同的规范 信息。在消极行政过程中，行政主体只有提供了组织法依据与行为法设定的行为模式， 才能证明其行为的正当性；在积极行政过程中，行政主体只要提供了组织法依据即可， 而多半不需要提供行为法依据来证明行为的正当性，譬如不以相对方同意为前提的行政 指导。(29)(注：行政指导有很多种类，其中有一种就是无行为依据的授益性的行政指 导。当然，我们只能说行政指导等积极行政、非强制性行政行为没有积极地、直接地侵 犯相对方的合法权益，而并不是说不会产生影响，事实上，任何一项行政主张，只要它 是有利于这一部分相对方，它就必然要不利于另一部分相对方。譬如，行政机关建议某 企业的投资转向某个领域且给予相应的支持，这就预设了该企业如果进入了这个领域， 那就可能要分享这一竞争性领域在位者的利润，而该企业没有继续在原来的领域投资， 则会降低原来领域的竞争烈度，从而有可能提高在位者的利润水平。并会因此不同程度 地影响着消费者的利益，因为他们总是最终成本的支付者。由此可见，任何以行政指导 作为主要方式的积极行政都具有外部性。)之所以如此，是因为行政主体在两类行政过 程中证明的对象不同：对于消极行政而言，要提供明确的规则依据来证明其合乎法律规 定；对于积极行政而言，则要证明行政行为有利于社会福利的增长而具有正当性——这 就决定了行政主体即使不能找到规则依据来证明其行为模式的正当性，但如果它能证明 行为模式符合法律精神与行政法原则，(30)(注：诸如法律保留原则、法律优先原则、 越权无效原则、信赖保护原则、正当程序原则、平等保护原则、比例原则等，尤其是比 例原则。原则不同于规则的一个重要之处即在于各种原则之间有着份量轻重之别，而规 则只存在着有效、无效的差别。参见诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》， 张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，页85—87；宋功德：《行政法哲学》，法律 出版社2000年版，页461以下。关于比例原则的探讨，参见陈新民教授认为：“在现代 的民主理念，系以公益作为国家各种权力行为的合法性理由。因此，公益是一种价值的 概念，由人类纯粹喜、恶之取舍升华到为规范国家制度以及国家行为之目的所在。”陈 新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，页368以下。)也算完成了 证明任务。(31)(注：我们在其他场合将其称为整合性行政法治立场。这种行政法治原 则坚持法律至上，但主张积极行政，以行政行为本身的正当与否作为评判对象，以区别 于主张消极行政、依法行政不问规则正当与否的形式性行政法治的原则，以及主张消极 行政、依法行政但要追问规则依据本身正当与否的实质性行政法治原则。参见袁曙宏、 宋功德：“论行政法治原则的地域化”，载《南京大学法律评论》，2001年冬季号。)
对于行政过程中的相对方而言，在依申请性行政行为中，必须积极提供支持其利益主 张的规范依据以证明申请的正当性——尤其在竞争性行政许可申请中，申请人是否掌握 了必要的规范信息往往直接影响着许可申请的成功与否。区别于依申请性行政行为中的 相对方提供规范依据的目的在于主张权利、获取更多的私益(增长机会)，相对方在行政 处罚或行政征收等科以处罚、要求履行义务的行政过程中，其提供规范依据的目的主要 在于防御权利、维护现有私益。当然，相对方无须去证明行政行为的违法性或者不当性 。
一般而言，行政主体与相对方在搜集规范依据作为支持自己、反驳对方的理由时，并 非都要从行政法律规则的汪洋大海中去寻找对应的行为模式，而经常会不自觉地受先例 与经验的支配，搜集基本类似的行政过程中相关的法律文本是被如何解释的信息，先例 往往因此成为搜集、理解、讨论、适用规范的参照系。遵循先例的习性所显示出的路径 依赖性，不仅节减了搜集规范依据的交易成本，而且还使得平等对待原则自始至终地作 为行政过程博弈的背景存在着，提供了相当的规则适用预期。
(二)事实信息
行政过程的启动、展开，总要基于一定的事实信息之上，搜集、甄别、印证、检讨事 实信息成了行政过程博弈的主体部分，它同时也是行政过程交易成本的主体部分。尽管 对于行政主体而言，可以借助重复的经验性知识去节省寻找规范依据的交易成本，但由 于几乎每个案件都不可能与其他个案有着完全相同的事实细节——就象世界上不存在两 片完全相同的叶子一样，因此每个具体的行政过程对于行政主体的搜集事实信息而言， 都只能从零做起。娴熟、精致的行政技术也的确有助于提高搜寻事实信息的概率，但无 论怎样的行政专家都很难穷尽行政过程的所有事实信息。情况往往是，行政主体因查无 实据而不得不放弃行政过程的启动、或者被迫搁浅业已启动的行政过程。以下通过对三 种代表性行政过程的事实信息问题的简要探讨，以期勾勒出行政过程中事实信息较量的 主要模式。
1.非强制性单方行为——以行政指导为例
在现代市场经济中，行政主体除却在一些特定领域实施管制之外，主要以行政指导的 方式来配合市场机制配置社会资源，“行政指导作为一种新型的行政手段，广泛地运用 于各个行政领域，是市场经济条件下政府施政的中心，在现代行政中占有重要的地位” ，(32)(注：罗豪才、甘雯：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’的范畴”，载《中国法 学》1996年第4期。)行政指导日益成为行政主体的一种常规性行政。对于行政指导过程 中的行政主体与相对方而言，对方的信息都是不完全的，且行政指导行为在前、相对方 接受行政指导在后，这是一种比较典型的不完全信息动态博弈。(33)(注：动态博弈指 的是参与人的行动有先后顺序，且后行动者能够观察到先行动者所选择的行动；不完全 信息指的是每一个参与人对所有其他作为对手的参与人的特征、战略空间及支付函数没 有准确的知识。不完全信息动态博弈的均衡解是精炼贝叶斯纳什均衡。)在表面上，行 政主体与相对方在行政指导过程中似乎都自由无比，行政主体可以随意决定指导与否、 指导谁、指导什么、如何指导，而相对方也可以自由决定是否接受行政指导，并无半点 “强买强卖”。但事实上这是一种无法随意的自由，因为行政主体与相对方为了追逐更 多利益，就不得不耗费更多的成本，寻找到比强制性行政更多的事实信息，以赋予不确 定性的行政指导以比较确定的预期。只有当行政主体或相对方认为交易成本不太大时， 才会启动行政指导过程，否则，要么不参与、要么中途退出行政指导过程。
对于打算以行政指导方式实现行政目标的行政主体而言，至少要掌握以下事实信息： 选择采用行政指导而非其他行政方式的事实信息；采用此行政指导而非彼行政指导的事 实信息；相对方对于行政指导的预期回应率；采用特定行政指导的预期成本与预期收益 等等。一个负责的行政主体应主要从实证数据中提炼这些事实信息，而基本上不、或者 只在不太重要的细节上依赖经验的估计、甚至直觉。对于相对方而言，不理睬行政指导 尽管不至于要直接承担法律责任，但可能因此或者听任私益增长的机会失之交臂，或者 招致强制性行政的随后出现。因此，鉴于行政指导的权力性背景，相对方事实上一般都 要给予行政指导以充分的注意，并通过搜集相关事实信息以决定接受或者不接受行政指 导。这些事实信息至少包括：与特定行政指导对应的诱导利益的价值、行政主体兑现承 诺的盖然性、(34)(注：行政主体承诺的诱导利益的兑现概率，是相对方最为关注的， 而相对方获得这方面的事实信息又主要通过观察先例获得，因此行政主体不兑现承诺、 不守信的不良纪录将会很快地从特定相对方传染到其他相对方那里，这就要降低行政指 导的回应率。在我看来，这只有通过信赖保护原则提供救济来弥补。)接受行政指导的 机会成本、行政指导没有司法救济的风险概率等。(35)(注：《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款规定：“公民、法人或者 其他组织对下列行政行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围……( 四)不具有强制力的行政指导行为……”本人认为司法解释将行政指导排除出司法审查 之外，不仅没什么道理，还会引起意想不到的法律规避，从而增加了行政指导的风险概 率。相关论述参见宋功德：“行政法的制度变迁”，载罗豪才主编：《行政法论丛》， 第4卷，法律出版社2001年版，页70—71，及中央电视台，2001年1月26日。)
2.非强制性双方行为——以行政合同为例(36)(注：行政法学界有很多学者将行政合同 行为理解为一种双方行政行为，这显然欠妥，尤其对于外部行政合同更是如此。)
对于拟签定行政合同的双方主体而言，信息都是不完全的，而且双方近似于同时选择 行动，这是一个比较典型的不完全信息静态博弈。(37)(注：静态博弈是指在博弈中参 与人同时选择行动，或者虽然不是同时行动但后者并不知道前行动者采取了什么具体行 动。不完全信息静态博弈的均衡解是贝叶斯纳什均衡。)如果行政法并未强行规定必须 采用招标、邀请发价、直接磋商等多种签订合同方式中的哪一种，行政主体就享有选择 权。但是，行政主体并不能类似于掷硬币的方式任意决定之，而要分别测算何种方式能 以较小的成本实现特定的行政目标；这种测算需要借助足够的事实信息，否则当引起公 平竞争之诉(38)(注：《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题 的解释》第13条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行 政诉讼：(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……”。在我看来 ，这条规定的宽泛程度似乎为行政诉讼受案范围的拓宽开辟了无限的空间，这条规定的 意义显然不言自明，但是，学界仿佛并无多少反应。)时行政主体就不能证明其选择的 正当性。应该说，采用招标的方式订立行政合同符合发展趋势，它既有助于体现公平， 还有助于减少黑箱操作的行政寻租。但这种方式对于行政主体与相对方而言，都要克服 比邀请发价与直接磋商等更大的信息不对称难题。究竟采用何种统计方式测算预期成本 、如何分配影响投标资格因素的权重(39)(注：参见曹富国、何景成编著：《政府采购 管理——国家规范与实务》，企业管理出版社1998年版，页234以下。)、如何推测投标 者的出价、如何确定标底等，这些既是行政主体不易给出答案的难题，更是相对方无从 知道答案的难题。尤其相对方，不仅要花费成本计算自己出价的上限、推测行政主体的 标底，还要充分考虑竞争对手的出价。由此可见，签订行政合同的过程主要是一个事实 信息较量过程，这种多方反复博弈，有助于行政主体与相对方的信息接近对称，并减少 显失公正情形的出现。
除此之外，行政主体与相对方还要设法占有对方履约能力、信誉状况以及其他可能影 响合同履行的风险因素。相对而言，由于行政主体不能放弃行政目标而中途退出合同博 弈，但特定的相对方可以知难而退，当其认为搜集订立合同的事实信息的交易成本过大 、或风险概率过高时，就会选择不参与或者退出参与，因此，相对方实际上比行政主体 更自由些。
3.强制性行政行为——以行政处罚为例
区别在于行政指导与行政合同中行政主体与相对方博弈指向的一致性，即双方都希望 以最佳的战略组合推动行政法律关系的形成，而行政处罚过程中行政主体与相对方的博 弈指向却恰好相反：行政主体试图搜寻到足够的事实信息以建立行政处罚法律关系，而 相对方则努力地隐藏相关的事实信息以阻止行政处罚法律关系的形成。对于行政主体而 言，当然只有获取了必要的相对方违法信息时才能启动行政处罚过程，但在此之前，相 对方事实上已经准备好了博弈的策略。鉴于行政主体只能惩罚“法律真实”而非“客观 真实”，相对方会努力隐藏于已不利的违法事实信息以免它们直接或间接地落入行政主 体手中，(40)(注：尽管《行政处罚法》第27条明确规定：“当事人有下列情形之一的 ，应当依法从轻或者减轻行政处罚：……(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的 ；……”，但是，这种“诱惑”太小、根本不足以促成相对方与行政主体同心协力地共 同推进行政处罚行政法律关系的形成。事实上，相对方即使在“铁的事实”面前，也多 半会“犹抱瑟琶半遮面”。)相对方甚至还会伪造事实信息以迷惑行政主体。行政处罚 法并未规定作伪证、消灭证据的法律责任，其他的单行行政法律、法规规定的相关法律 责任也通常没什么实效，这不仅在于这种法律责任较其所要“掩护”的行政违法法律责 任而言具有较小的价值，而且在于这两种法律责任是联在一起的，行政主体要想追究后 一种法律责任同样需要足够的事实信息；而假如行政主体无法搜集到“掩护行为”的事 实信息，也就不大可能寻找到“所掩护的行为”的事实信息，从而无从追究。(41)(注 ：就此而言，如果制造伪证的风险成本极高，作伪证就可能少些，从而搜集相对方违法 的事实信息的交易成本就会小些。但这也可能导致另外一种可能的出现：制造伪证的相 对方为了躲避惩罚，就会投入更多的成本来掩盖劣迹，从而导致行政主体要花费基于乘 数效应的搜集事实信息的交易成本。)
由此可见，对于行政处罚等强制性行政而言，只有当行政主体掌握了足够的事实信息 之后行政法律关系才能正式形成。行政处罚过程能否展开、能否进行到底，几乎完全取 决于行政主体与相对方的信息较量。在搜集事实的过程中，相对方对其行政违法行为占 有完全信息，尽管他对行政主体所掌握的事实信息量并不十分清楚，但由于这并不会对 相对方不合作的策略选择产生实质影响——因为行政主体缺乏主要证据就不能实施处罚 ，所以相对方选择按兵不动就是一种理性选择，因此就“行政违法”这个事实信息而言 ，相对方是完全的，而行政主体则是不完全的，双方占有的信息资源是负相关的。
(三)信息优势的颠倒
可能有人难以接受上文中关于行政主体与相对方信息较量的分析及其结论，这多半系 “行政具有强制性、单方性”的思维定式使然。其实，在行政过程的信息较量中，行政 主体在总体上居于劣势、相对方在总体上居于强势，此与行政行为成立、生效之后，行 政主体在实施行政决定的过程中总体上居强势、相对方总体上居劣势，正好形成了另一 种“倒置的平衡”。(42)(注：笔者在此借用“倒置的平衡”这一概念仅限于描述行政 行为的过程、结果中行政主体与相对方法律地位的平等，与此平衡论者早期提出的行政 实体、行政程序、司法审查三个阶段中行政权与相对方权利的“倒置的平衡”有一定的 区别。)
1.双方在规范信息发现能力上的势均力敌
人们倾向于认为公务员比相对方具有更强的发现规范信息的能力，其实未必。相对方 无论是为了更好地守法、更有效地规避法律、或者更隐蔽地违法，其对于相关法律规范 的熟悉程度往往并不像我们想象的那样逊色于公务员；相对方钻法律空子的方式与违法 的手段经常出乎行政意料之外，(43)(注：例如，在山西有些地方，有些车主为了规避 公安与交通部门对于货车超载的监督检查，在专门的地下工厂里将车厢秘密加长、加高 ，这一则规避了行政机关对货物超高、超长的检查，另则在事实上少缴了按车次计算的 过桥费与过路费。)公务人员不得不被动地改变策略以便亡羊补牢。经常的情形是，首 先是相对方发现并利用了立法者与行政主体所未注意到的法律漏洞，其法律规避推动着 填补法律漏洞的制度变迁。退一步说，即使特定相对方缺乏足够的搜集信息的能力，或 者认为亲自搜集信息的机会成本过大，他/她也可以选择委托律师作为代理人的替代方 案，律师本身就应是法律专家，他们往往比公务员占有更多的法律资源。就此而言，在 总体上，公务员并不必然地比相对方具有更强的发现规范信息的能力。
2.事实信息的隐藏者与寻找者
在事实发现问题上，有一种很容易引起误解的观点，即公务员完全可以依赖其行政经 验、尤其是不可言传知识(44)(注：知识由被保留在人脑中的符号和关系构成。知识可 以被清晰地表述出来并被正式地交流，但也可以由非可言传知识构成——非正规的、琐 碎的知识，往往高度复杂并特定于地点、环境和时间——非可言传知识是在不言而喻( 或默契)中形成的，它们往往被称为“决窍”，依靠模仿各种惯例来获得，这类模仿过 程能吸纳所有琐碎、复杂、适用的知识碎片。这个谱系大致包括“免费品—纯共享品— 社会化财产—公域财产—俱乐部品—私人财产”。有些资产的产权处理会因时间和技术 而变化，财产分类并不定型于具体物，而要取决于选择和技术：不同的社会将以不同的 方式形成产权及与之相伴随的排他机制。参见柯武刚、史漫飞：《制度经济学——社会 秩序与公共政策》，商务印书馆2000年版，页222以下。行政法律秩序、公共服务、公 共设施等，通常被视作一种公共利益，但这并非亘古不变，之所以将其归结为公益，主 要归因于实现“独占性与排他性使用”的监督成本过高从而不便私有化；这也同样能够 解释国家的出现在很大程度上可归结为出于节减交易成本、实现规模效应的考虑。一旦 由于经济体制的变化——譬如从计划经济转向市场经济，或者由于技术创新——譬如电 信技术的突飞猛进，诸多先前理所当然地属于公共物品之列的公益或者政府管制等实现 公益的行为就随之改变了属性。也正是在这个意义上，公共物品的公共性的强弱并不相 同，并且当出现了某种技术创新时就会导致公共物品的公共属性的弱化、甚至失去作为 公共物品的正当性——譬如电信管制。柯武刚、史漫飞书，页59。)而能以较小的交易 成本寻找到较多的事实信息。能否搜集到足够的事实信息与搜集事实信息的交易成本的 高低是分属两个逻辑序列的问题，二者之间缺乏必要的关联性，低成本并未从根本上改 变行政主体搜集信息的低能。个中原因很简单，因为在信息搜集问题上，相对方通常居 于主动地位，其可以任何常规、甚至非常规的方式隐藏不利于己的信息；而行政主体则 居于被动地位，它只能以常规性的、合法的方式搜集事实信息。在开启特定行政过程问 题上，如果将相对方视作精心藏起“钥匙”的人，那么行政主体便是在法定的时间内焦 虑地寻找“钥匙”的人。在搜寻事实信息整个过程中，行政主体的确是一个令人同情的 、被无知蒙住双眼的弱者。(45)(注：譬如，《行政处罚法》第30条规定：“公民、法 人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查 明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”)
3.命题的证成与证伪
在面对面的信息较量过程中，尽管行政主体拥有强制性行政权，但行政主体并不能将 这种强制、甚至使用强制的威胁带入较量过程。行政过程中的信息较量，是一种双方平 起平坐地提出论点、证明论点、反驳论点的过程。而且，由于行政主体与相对方进行信 息较量存在着目标指向上的不同——甚至可能恰好相反，这就决定了行政主体在信息较 量中有更大的压力，处境更加不利。博弈终了，行政主体必须要作出行政决定，而只有 当行政主体在信息较量中占据了绝对优势，“破译”了足够多的事实信息，它才有可能 提出一个关于行政决定的命题。对一个命题加以证成的困难是不言而喻的，行政主体在 行政过程博弈终了制作行政决定的方式只能是归纳法，而归纳法的不完全性却隐藏着自 我毁灭的危险因素，相对方实际上只要提出一个似乎微不足道的信息即可导致行政主体 企图证成的整个命题的崩溃。(46)(注：几乎在所有的行政过程中——包括依申请的行 政过程，在根本上，相对方都并不必然要证明自己论点的合法性，其通过“可以利用的 最好手段仍然是试错法”来不断地检讨行政主体论点与命题的正当性。为相对方所普遍 采用的波普尔的试错法的确要令行政主体在提出一个命题时心惊胆颤。参见哈卡尔·波 普尔：《通过知识获得解放》，范景中、李本正译，中国美术学出版社，页31。)正是 由于行政主体与相对方在信息较量中分别扮演着对命题的证成与证伪的“不公平”角色 ，从而也就将行政主体锁定为信息较量上的弱者。
(四)信息门槛
对于行政主体与相对方而言，缺乏必要信息的主体根本就无法参与行政过程的博弈— —即使勉强参与，也不可能成为真正的较量者，而只能唯对方是从，从而也就不可能产 生真正意义上的“合意”与均衡。这就是说，行政主体与相对方要想真正成为行政过程 博弈的局中人，就必须达到起码的信息量，此即信息门槛。
但信息门槛不仅意味着必要的信息量，它还意指要将一些不宜进入行政过程的信息挡 在行政过程之外。亦即，只有部分信息能够名正言顺地进入行政过程，而其他信息尽管 有可能在行政过程之外作为批评行政决定正当与否的论据，但却不能越过信息门槛进入 行政过程。这些信息大致包括三种：
1.“人情关系”
尤其对于中国这样一个人情社会而言，“关系”这种社会知识事实上经常在行政决定 中起着举足轻重的作用——尤其在封闭的行政过程中更是如此；但是，假如容忍“关系 ”在行政过程中的蔓延，那么正当的信息较量系统就会不可避免地瘫痪，正当性博弈及 其意义也就无从谈起了。正当博弈与“人情关系”在行政过程中是势不两立的。尽管我 们不能指望通过明明白白的博弈就能将所有的非正当信息从行政过程中彻底地扫地出门 ，但是，行政过程的公开博弈显然有助于以较小的监督成本就能减少这类信息污染行政 过程，令其无法作为一种正当性理由冠冕堂皇地登上博弈平台，更无法理直气壮地左右 行政过程的结局。(47)(注：当然，“关系”也可能在行政过程中并不亮相，而是以其 他变体方式出现并因此影响博弈结果。在我看来，这并不意味着“关系”越过了信息门 槛进入到行政过程，有些能够进入行政过程的信息也许代表着“关系”，但在博弈过程 中，它却只能以自己的名义来影响结果。由于每一种论据都要历经对方的检视，因此它 在本意上到底代表谁就不太重要了。事实上，行政过程的博弈还是一种以较低的监督成 本防范寻租与行政违法的有效机制。)
2.非正式制度
行政过程只能是行政法规范、调整之下的行政过程，只能接受行政法律规范信息，而 不能给习惯等非正式制度一个名份。这并不意味着要将非正式制度彻底清除出行政法治 原则的知识谱系之外，相反，我认为非正式制度有可能通过提供信念支持从而成为行政 法的内在精神之一；也不意味着非正式制度不可能成为行政法的一个部分。但是，只有 当非正式制度具备了行政法律规范的正式身份时才能正当地出现在行政过程之中，否则 ，行政过程的博弈就会质变为一种道德说教，从而有可能要陷入不可知的或者相对主义 的泥潭之中而不能自拔。(48)(注：“在这一点上，中国人的价值性格正好相反，我们 倾向于认为道德的内在超越是一切群体课题的主体，如果个人的道德层次获得提升，社 会问题自然解决了大半，外在秩序也就不必然一定要靠法律来维系。”周天玮：《法治 理想国——苏格拉底与孟子的虚拟对话》，商务印书馆1999年版，页205。)
3.学理
将学理的信息排除在行政过程之外的主张，可能要遭到学界的反对。因为，一则行政 法制实践中的许多行政过程都事实上程度不等渗透着法律专家的理论主张；(49)(注： 法律专家影响行政过程的方式大致有三种，一是代表自己从外围发表看法；二是受邀参 与论证代表行政主体发表看法；三是受邀参与论证代表相对方发表看法。尤其是后二者 ，我并不否认有些“看法”受制于学者的良知，也同样不能否认有些“看法”纯粹是某 种不正当交易的产物。相关评论，参见宋功德：《法学的坦白》，法律出版社2001年版 ，第四篇“法律学人赶场”。)二则诸多的行政法律制度都不同程度地体现了学界的努 力，(50)(注：我们完全可以自豪地说，假如没有中国行政法学界的推动，中国的行政 法制体系就不可能如现在这般完善，学界对于行政法制建设的确作出了自己的贡献，尽 管这种贡献到底有多大并不清楚。)有些制度甚至就是行政法学理论主张的直接翻版； 三则学理在有的国家的法典中占有一席之地。(51)(注：1907年的《瑞士民法典》第1条 规定：“本制定法统管属于本法任何一条法令的文字或精神之内的所有事务。在缺乏可 适用的法条时，法官应依据习惯法，并且在缺乏习惯时依据若法官是立法者将会制定的 规则来宣告判决。然而，法官应从得到学者的学说和法院的法理——学说和法理——验 证并受到尊重的解决办法中汲取自己的启示。”对照卡多佐关于司法过程性质的分析， 无论是正式承认还是默认法官造法，那种将司法过程简单地理解为当事人在法官主持下 展开辩论、法官据此直接裁判的看法可能有点肤浅——尤其对于非常规性案件而言更是 如此；司法裁判即使不是全部、至少在很大程度可以归结为法官采用逻辑、传统、历史 与社会等一种或多种方法回应法律传统和社会福利的结果，也就是说，法官往往是能动 的裁判者而非消极的仲裁者。这种情况在中国行政诉讼中也正悄悄崛起，何海波博士在 他的文章中作了有意义的探讨，沈岿博士则恰当地给它起了个名字——“回应型司法” 。参见本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版；何海波 ：“行政诉讼撤诉考”，载《中外法学》2001年第2期；沈岿：“公立高等学校如何走 出法治真空——学校与学生的关系维度”，载罗豪才主编：《行政法论丛》，第5卷， 法律出版社2002年版，卡多佐书，页87—88。)但在我看来，由于行政法治的最基本的 价值就是提供明确的行为预期，如果听任学理与行政法一并成为行政过程博弈的论据， 那么行政主体的行为与相对方的行为肯定要因此变得不可预期与之相对应的是，行政法 律关系的大乱却是可以预期的；由于我们永远无法平息并无尊卑之别的理论冲突以及学 理与制度之间的冲突，因此，既然我们没办法公认一种绝对优越、永远正确的学理的至 高无上地位，我们就只得忍痛地主张将所有学理都挡在行政过程的信息门槛之外。
四、博弈的场域
假如将行政过程理解为一种扁平结构，将行政主体视作唯一的运用知识资源的主体， 那行政过程就不存在较量的可能，而只是纯粹的命令—服从关系。这种行政过程如此简 单，只要行政主体输入一些指令，在行政过程的未端便会自动生成程序产品。无所谓知 识的沟通与交流，更谈不上较量，一切都是单向度的。这种如同韦伯所谓“自动售货机 ”式的行政过程如果说曾经合理过，那么在现代的多元社会里便不再正当了，现代行政 法所规范、调整的行政过程应是一个空间，一个能包容多种知识、并鼓励公平的知识竞 争的空间，此即布迪厄所谓的“场域”。这个博弈场域是多维的，在外观上表现为一个 开放型结构，其内部则因受博弈规则的支配而成为一个有机的、有序的结构。
(一)多维结构及其开放性
将行政过程型构为一个有序的空间，这主要是行政程序法的任务。回顾行政法史上的 三次行政程序法典化高潮，它们之间尽管存在着将行政程序法定位为便于管理与便于控 权的根本性差异，但有一点却基本相同，即通过行政程序法典化来“格式化”行政过程 ，实现行政行为方式、步骤、期限、预期的制度化，从而在空间上与时间上规范行政过 程。行政程序法尽管基本上将行政行为视作制度设计的中心，但在我看来，行政程序法 并非仅仅关乎行政行为，由于行政主体总要以与相对方进行信息较量的方式依次展开行 政过程，因此，行政程序法、尤其是现代行政程序法就必然要致力于型构有助于行政主 体与相对方进行理性对话的行政过程，这个过程是一个三维空间。尽管部分地导源于行 政程序法律制度约束上的差异，部分地归结为实际博弈的强度，行政过程的大小相去甚 远，但是，不同的行政过程在基本结构上应趋于一致。
1.行政过程的长度
行政过程从启动到结束总要经历一定的时间段，此即期间。有些期间是法定的，有些 则是行政主体决定的。这些期间将整个行政过程分割成若干个前后相续的时间段，前段 的任务不应拖到后段，尤其是总的期间不能超长，否则就违反了法定程序。期间总是与 权利(力)的行使联在一起，超过法定期间的权利(力)便要自然生效或者失效。期间的法 律意义很多，譬如有助于法律关系的稳定、提供行为预期、实现即时正义，它还有助于 保证行政效率。但我们似乎并不清楚不同类型的行政过程的期间之所以不同的法律意义 。就博弈角度观之，我推测其法律意义可能在于强调以下差别：一是不同行政过程中的 行政主体与相对方所要耗费的搜集信息的时间并不相同；二是不同行政过程中的争议对 象的重要程度并不相同；三是不同行政过程对于行政效率与公平的要求并不相同。惟此 ，立法就得区分不同行政过程的性质，有针对性地规定不同长度的期间，以免期间过短 、过长妨碍博弈参与者搜集充分的信息，并因此影响其他的行为选择与资源配置。
2.行政过程的深度
不同的行政过程深度上的差异主要表现在程序与实体两个方面。就具体行政行为而言 ，行政过程的深度在实体上可分为两个层次，一是相对方与行政主体仅就事实信息进行 较量，而并不论及规范本身的正当性；二是相对方既要与行政主体就个案事实信息进行 较量，还要挑战规范依据本身的正当性。(52)(注：譬如《复议法》第7条规定：“公民 、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体 行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请……”。 )在应然上，相对方在行政过程中既可以质疑行政主体提供的任何事实信息，也可以挑 战行政主体所提供的任何规范依据本身的正当性，并且可以一追到底。但是，一则由于 具体行政过程中的行政主体本身多半也无权问津规范依据的正当性，二则关于规范依据 正当性的讨论往往要超出具体行政过程之外，这就限定了行政过程中质疑规范依据的可 能性。从而，行政实体对于行政过程深度的影响并不明显。
与之形成对照的是，行政程序在行政过程中开凿出了一个明显的由浅及深的梯度：其 一，行政程序法并未规定行政主体必须听取相对方意见，是否听取意见由行政主体自由 裁量。在此任意程序中，相对方并不必然有机会与行政主体进行正面交锋，当然这并不 妨碍行政过程及其结果仍然具有博弈性。其二，行政程序法将听取相对方陈述、申辩作 为法定程序，违反法定程序的行政决定不能成立。(53)(注：《行政处罚法》第41条规 定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的 规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申 辩，行政处罚决定不能成立。……”)其三，行政程序法规定相对方有权提出听证，但 是否举行听证会由行政主体决定。(54)(注：《价格法》第22条第1款规定：“政府价格 主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价，应当开展价格、成本调查，听取 消费者、经营者和有关方面的意见。”)其四，行政程序法明确规定行政过程中必须包 含听证，行政主体不举行听证则构成了程序违法。(55)(注：《价格法》第23条规定： “制定关系群众切身利益的公用事业价值、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格 等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格部门主持，征求消费者、 经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性”。)在这样一个依次深入的行政过 程中，行政主体与相对方正面较量的机会是递增的。
究其行政过程的结果而言，行政过程的深浅与相对方的收益之间并无必然联系。但是 ，行政过程越深提供给行政主体与相对方博弈的平台就越大，越有利于双方全面展示各 自的规范信息与事实信息，从而也越有利于保证博弈结果的公正性，更有助于合意的形 成，更有可能实现或接近最优均衡；而且，行政过程中相对方参与的深度、或者说与行 政主体进行正面较量机会的大小，其意义并不限于实体正义，它还体现了行政主体对于 相对方人格尊严的尊重以及行政过程对于程序正义的崇尚。(56)(注：但是，行政过程 的加深通常会导致行政过程长度的增加，要消耗更多的社会资源，因此立法者在决定行 政过程的深度时，就不仅要考虑这种深度的社会基础——例如相对方对于这种深度的理 解与接受程度，还得考虑因此支付的机会成本——例如行政效率。作为综合权衡的结果 ，行政过程的听证范围总是相对有限的。)
3.行政过程的广度
行政过程是形成行政法律关系的过程，只有行政主体与相对方才能以主体身份进行博 弈；而且，行政过程还有一个高高的信息门槛，将一些不宜进入的信息挡在过程之外。 不过，这并不意味着行政过程只对行政主体与相对方开放，而对其他主体、尤其是其他 信息完全封闭。因为，一则，为行政主体与相对方提供事实信息的主体——证人、鉴定 人员、翻译人员、勘验人员等需要进入行政过程；二则，与特定个案有着直接利害关系 的其他主体(以类似于行政诉讼中第三人的身份)要加入到行政过程中以维护其合法权益 ；三则由于各种原因、出于各种动机对特定个案感兴趣的社会主体要以发表社会议论的 方式向行政过程输送信息。(57)(注：证人、鉴定人员等是由于要履行法定义务而不得 不加入行政过程，利害关系人出于维护自己的利益而自觉加入行政过程，而学界以及社 会公众以评论人的身份向行政过程中输送信息，其动机则相去甚远。探讨行为动机上的 差异本身就是一件很有意义的事。只要法律并未明令禁止，这种参与就具有正当性而无 论其动机如何。)就此而言，尽管最终在博弈平台上作为论据的信息并不包括学理、非 正式制度以及“人情关系”等，但它们总要以各自擅长的方式溜进行政过程，对行政过 程发挥着程度不等的影响。(58)(注：这些信息虽然不能作为直接的证据去证明行政主 体或相对方的论点，但是，由于它们能改变博弈参与者的策略选择空间，尤其是学界以 及公众的社会议论，经常会产生普遍的共鸣，从而形成一种强大的社会压力，这既有可 能促成法律解释的出台，也有可能促成行政政策的调整，从而改变了行政主体的策略选 择空间；相对应地，缩小或扩大了相对方的策略选择空间。)
我们并不能断称行政过程的广度必然要与行政过程及结果的公正与公平之间是正相关 的，相反，博弈参与者倒有可能迫于社会压力而无法进行认真的博弈而被迫妥协形成一 种假合意。尽管如此，我们仍倾向于主张行政过程应表现为一个开放的结构——除非涉 及不宜公开的国家秘密、商业秘密、个人隐私，或有其他正当理由。因为，一则，开放 的结构对应着行政公开，这有助于特定个案中的相对方以及其他公民、法人与组织低成 本地获取行政信息；二则，开放的结构是一个教练场，它有助于将行政过程中的博弈知 识向社会扩散，为以后其他行政过程的博弈提供经验性知识；三则，开放的结构是透明 的，它有利于阳光照亮博弈过程，从而防止行政主体在博弈过程中滥用强制，或者暴露 行政过程中的不正当交易。由此可见，开放的结构为更多知识进入行政过程提供了机会 并带来了知识的竞争；而且，公开、公平、广泛的知识竞争不仅有助于促成特定行政过 程理性的实现，还会促进整个社会知识体系本身的完善。就此而言，行政过程中的知识 体系应是自洽而不自足的，由于这个知识体系作为法学知识、乃至整个社会知识的一部 分，它当然也就不可避免要受到其他社会知识的检讨。(59)(注：苏力先生曾感叹于其 他学科的学者所下的“幼稚的法学”的断语。苏力：《送法下乡——中国基层司法制度 研究》，中国政法大学出版社2000年版，页15。梁治平先生也曾指出，在中国的知识界 ，很长时间以来一直存在着一种法律人与知识分子的分离；检视现代知识传统，追溯我 们的知识渊源，人们可能得出结论说，法学只是在西学东渐过程中失去的那一部分。在 人类历史上，法律与文明是同样古老的现象，从法律的运用当中，不仅产生经验和技巧 ，而且也产生程度不同的专门化知识。梁治平：《书斋与社会之间》，法律出版社1998 年版，页335以下。在我看来，将法律学人共同体的知识体系从目前的“自足却不自洽 ”转变为“自洽而不自足”，不能仅依靠法律学人、甚至不能主要依靠法律学人关起 门来的修修补补，更有效的办法是将法律(学)知识体系推向社会，接受有序的、自由的 、也是残酷的知识竞争。)
(二)有序的论证结构
将行政过程视作一个多维的开放结构，是就其外部特征而言的；在内部，行政过程则 表现为一个有序的论证结构。置于这样一个结构当中，行政主体与相对方都要遵循论证 规则，通过有序的论证来推动评判案件的论据序列的出现、推动事实认定共识的达成。
1.论证规则的意旨
毫无疑问，行政过程的博弈要依赖一套规则体系来支撑，否则博弈就会是一场混战， 胜者赢得不明不白、败者输得稀里糊涂。这套论证规则体系，一则旨在避免行政主体不 恰当地将行政强制引进行政过程，专横地向相对方关闭行政过程的局部或全部进行暗箱 操作，论证规则的意义在于警示此种违规行为的无效。二则旨在防止行政主体在博弈平 台上“作秀”地“走过场”，实际上并未将相对方视作博弈的对手，听而不闻相对方的 论点与论证，我行我素地炮制行政决定，论证规则的意义在于宣告此种规避行为的无效 。三则旨在提供一种讨论的秩序，要求双方按照论证规则所确立的顺序提出、证明、反 驳论点，质疑对方的论证，导引双方进行激烈但不混乱的论争，规则的意义在于保障论 证秩序与论争的效率。四则旨在建立起争论过程与行政过程结果之间的对应关系，防范 行政主体在制作行政决定时偷梁换柱或节外生枝，规则的意义在于阻防行政主体对博弈 过程的虚置。概而言之，论证规则主要旨在提供博弈参与者的行为预期与结果预期，且 在行为与结果之间建立起一种因果联系，这也是行政法乃至行政法治所具有的预期性在 行政过程中的具体化。也正是在这个意义上，我们可以认为行政过程中的博弈规则不仅 为行政过程、而且还要为整个行政法与行政法治的预期性作出贡献。
2.论证规则的逻辑性
如果说行政程序法典不便给所有的行政过程的长短、深浅与宽泛程度列出一个长长的 清单尚有道理——因为要求所有行政过程的外部结构都是整齐划一是荒唐的，那么，行 政程序法典却没有理由不详细规定行政过程中的论证规则，以便统一行政过程的论证结 构。这基本上是一个逻辑问题，所有行政过程的内在逻辑结构应该趋于一致。就此而言 ，规定行政过程的论证规则，无疑是行政程序法典的核心任务。当然，即使行政程序法 典并未对论证规则加以详细规定，行政主体与相对方也不可以在论争过程中随心所欲、 语无伦次，否则就犯了逻辑错误；尤其当博弈参与者的行为违背了逻辑常识时，论争过 程与行政决定的正当性难免就要受到质疑。
3.基本的论证规则(60)(注：谈到博弈的论证规则，不能不提及哈贝马斯。在他看来， 所谓“沟通的合理性”，是指在不受利益和强制的方式达成合意的对话过程中所实现的 合理性，它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值涵义的范畴。能够保 障沟通的合理性的理想的对话状态需要通过法律制度来实现，这种法律制度主要表现为 通过调整对立而达到合意的程序，而经过充分论证的合理可以看作关于理想的对话 状态的程序性规则的一种函数。这些规则主要包括：(1)具有语言能力和行为能力的一 切主体都可以参加讨论；(2)A每个人可以怀疑一切主张，B每个人可以把一切主张提上 议论日程，C每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求；(3)一切发言者在行使上述规则 所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所和外部的强制力的妨碍。参见J.Habermas,L egitimation Crisis trans.by Thomas McCarthy,Boston:Beacon Press,1975,and his “Action,Speech Acts,Linguistically Mediated Interactions and Lifeworld”,in G.Floistad(ed.)Philosophy Today,Vol.1(Boston:Beacon Press,1994).另参见季卫 东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，页113—115。)
行政程序法典与其他单行的行政程序法律规范之间的差别主要在于对行政过程所作规 定的详细、周密程度上的不同，但它们却要共同分享一个最基本的论证规则框架，这个 最基本的规则框架有四根主要支柱：(61)(注：应该说，这些制度多半已为不同的行政 程序法典以各种方式加以确认。尽管它们在初衷上并不是为了提供一个有序的论证结构 ，而主要是为了控制行政权，并将其视为相对方的一种程序性权利，但在结果上却为行 政主体与相对方的博弈提供了规则支持。)
一是表述意见规则。这是最基本的规则，它赋予行政主体与相对方提出论点、证明论 点的权利，尤其对于相对方而言，最终能否“讨个说法”在很大程度上取决于是否有表 述意见的机会。行政过程中如果设有听证程序，那么行政主体与相对方就能有准备地、 系统地、深入地表述意见，但即使不存在一个法定的听证程序安排，行政过程中的表述 意见也是不可或缺的，否则博弈也就无从谈起。
二是听取意见规则。“取”的前提是“听”，但“听”未必就非“取”不可——至少 在最后决定时应是如此。听取意见规则基于表述意见、是表述意见规则的自然延伸。倘 若行政主体或相对方拥有表述意见的机会，但对方并未耐心倾听，表述意见也就只是一 种毫无意义的空气震动而已。听取意见不仅体现了对于表述意见者的应有尊重，而且也 是一个聆听对方论点与策略信息的机会，借此调整、完善自身的论点与论证。
三是记录在案规则。这个要求主要是关于行政主体的，但又不限于行政主体。尽管相 对方不必将双方的论点与论证过程以文字以及其他符号完整地录制下来，但由于行政主 体所记录的是双方的论争过程，因此，相对方只有在同意行政主体所作的听证笔录以及 其他形式的记录以后才会签名认可。(62)(注：《行政处罚法》第42条规定：“……听 证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章…”。)之所以将记录在 案作为基本论证规则之一，主要旨在避免行政过程博弈的表面化、形式化，它是承上启 下的，起着将表述意见、听取意见的过程与制作行政决定的过程从逻辑与实质两个方面 进行缝合的作用；而且，它还为相对方质疑行政决定的正当性并将这种博弈导入救济领 域提供了原始的事实信息。
四是依卷宗决定规则。尽管行政主体在行政过程的终端要给出一个行政程序的产品， 但是，我们与其将行政主体视作最后制作行政决定的法定主体，倒不如将其当作一个对 行政过程中双方博弈输赢状态的确认者。依卷宗决定规则要求行政决定只能基于由博弈 而形成的卷宗信息来作出，而不能援引未经论争检验的其他信息作为决定依据，否则过 程的博弈就会变得毫无意义，而这种行政决定无论对相对方有利或不利，都会引起相对 方或者与相对方有某种利害关系的其他公民与组织的异议，甚至要招致社会舆论的谴责 ——即使它合乎实体法规定，也不具有社会正当性。因此可见，依卷宗决定规则将行政 决定的知识来源限制在博弈过程之中，阻防了其他未经讨论的知识拐弯抹角地溜进来， 不正当地影响甚或支配行政决定的形成。
五、作为结果的均衡
对于绝大多数行政过程而言，无论它是强制性的还是非强制性的，也无论是消极行政 还是积极行政，行政主体通常既不能半途而废，也不能将博弈无限期地拖延下去，当行 政主体必须要依法了结行政过程时，行政主体就不得不作出一个行政决定——它可能基 于合意，也可能不是。(63)(注：在这一点上，行政过程的博弈严格区别于民事交易中 的博弈，在后者，如果双方或有一方认为签订某个契约并未最大化其利益，他通常能够 自由退出；而如果他自觉自愿地签了契约，那就意味着他认为这种交易是令他满意的、 有效率的，最大化了本身利益，达到了一种基于合意的最优均衡。)在平衡论者看来， 解决现代行政法失衡的主要法律方法之一即是在立法过程中引进博弈，通过立法过程中 的多方博弈实现行政法的行政权与相对方权利的结构性均衡。(64)(注：罗豪才、宋功 德，参见我们很难在中国现有的行政法教材中找到明确地反对以“对等关系”来作为衡 量行政主体与相对方法律地位平等与否的理论主张，行政法学界对于这一似是而非标准 的普遍接受，在很大程度上成为反对、质疑平衡论的一种重要理由。对此，平衡论者已 作了必要的回应，并在此基础上提出行政法的行政权与相对方权利的结构性均衡这一概 念。参见宋功德：“平衡论：行政法的跨世纪理论”，载《法制日报》2000年9月3日( 上)；罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2001年第2期，页75 以下。)尽管对于特定行政过程中的博弈而言，无法形成合意的往往主要不是规范依据 ，而是事实，因此行政法权利(力)结构的均衡并不必然会提高行政过程的博弈形成基于 合意的均衡解的出现概率，但由于“结构性均衡”提供了更为完善的博弈场域从而更有 助于相对方参与博弈并对行政过程的结果产生更直接的实质性影响，因此，它就为行政 过程中理性博弈提供了比较稳固的基础。
(一)基于合意的均衡解的不确定性
我们可以预知行政过程的博弈最终必定会有一个均衡解，但我们却不易预知这个均衡 解是否就是基于合意的均衡解。诚然，在行政过程的博弈中，如果存在着一个多维的开 放的博弈结构，而且这个结构严格地受制于论证规则，这样一个理想的对话平台可能有 助于促成基于合意的均衡解的出现，但这种促进作用的程度到底有多大，我们往往不得 而知，这要视行政过程中规范信息与事实信息的具体较量而定。(65)(注：导致结果无 法预见的因素很多，既可能是行政过程之外其他力量的干预，也可能是博弈过程中出现 了无法预见的细节，例如行政主体滥用强制或者相对方发现并利用了法律漏洞，还可能 由于行政决定环节出了意想不到的问题；而且，由于行政决定的形成必须基于确凿的证 据，这就会导致很多“显而易见”的但没有足够证据证明的“客观真实”不能成为影响 行政决定的事实信息。也正因为如此，不少行政个案的结果会出乎意料——一种基于直 觉、常识、或者精细分析的“意料”。)首先，规范依据并不确定。即使行政主体或相 对方不能就对方所提供的规范本身的正当性提出质疑并展开讨论，博弈参与者也完全可 以质疑对方所提供的规范信息作为本案规范依据的妥当性，双方只有通过实际的规范信 息较量，才可能从法律文本中寻找出一些双方都认可的法律规范，形成一个所谓的“论 据序列”。(66)(注：宋功德，参见诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》， 张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，页85—87；宋功德：《行政法哲学》，法律 出版社2000年版，页339以下。)但是，这种“论据序列”并非必定会出现——双方很可 能根本不会就此达成共识。其次，定案证据的不确定性。双方对于事实信息的分歧主要 在于，哪些事实信息可以进入行政过程作为论据，哪些事实信息更加重要，事实信息之 间是否能相互佐证，事实信息与争议对象之间是否实现了必要的关联性等，博弈参与者 只有经过事实信息的反复较量，才有可能形成一个定案的“证据链条”。但是，双方认 可的“证据链条”并不一定会出现。当然，一切不确定都不能成为行政过程该终结却未 终结的理由，博弈参与者必须在期限届满之前结束博弈程序，找到均衡解。
在行政过程的末端可能会出现两种结果，一是双方形成了合意，行政主体基于合意直 接作出行政决定。(67)(注：我们几乎没办法对行政过程中的合意概率作一个实证研究 ，这一则由于行政过程如此之多，以致无论何种调查方式的收获都可能是九牛一毛；二 则我们无法弄清究竟有多少行政过程在事实上采行了博弈；三则我们更无法准确地推测 博弈参与者的主观意识，不清楚博弈的均衡解是否真的基于合意。)二是博弈双方未形 成合意，行政主体参照博弈过程依法制作行政决定。对于博弈双方而言，这两种结局尽 管相去甚远，但都是双方——至少对于一方而言的最优均衡，也就是说，是否形成合意 并不影响均衡解——甚至最优均衡解的出现。因为，假如相对方认为只有再作理性的妥 协才能形成合意，那么相对方就会调整策略再让一步，行政主体亦然(不过它只能在自 由裁量范围内调整策略)；假如相对方与行政主体都认为目前的策略选择是最优的，再 作非理性的让步即使形成合意于己也不利，那么双方/一方就不会选择妥协，此时，尽 管尚未形成合意，但双方却形成了一个最优战略组合，达及最优均衡。因此可见，行政 过程的博弈会有一个均衡解，它并非一定与基于合意的均衡解重叠。
(二)基于合意的行政决定的正当性的不确定性
应该说，行政决定与合意的重合体现了最完整的行政过程的博弈模式。从过程到结果 都几乎没有出现任何行政强制，双方在行政程序法事先设定好的博弈场域中，自由地提 出论点，有秩序地通过规范信息与事实信息的正面较量去证明自己的论点、反驳对方的 论点，经过一次或多次博弈，双方就特定个案的论据序列与证据链条达成共识，形成一 种关于行政决定的合意——无论这种结果到底对谁有利，行政主体最终要基于这种合意 作出行政决定。不过，我们尚不能因此当然地认为这种基于合意的行政决定就一定是正 当的。无论在逻辑上与经验上，我们都不能排除行政主体与相对方恶意串通、或者在一 方/或双方重大误解的情形下形成所谓的“合意”，并因此损害社会公益与当事人或第 三人的私益。
就此而言，行政决定的正当性不仅要取决于博弈双方的合意，还要取决于这种合意本 身是否遵循了必要的限制条件：一则，由于存在着立法与行政、行政主体与公务人员之 间的双重委代关系，以及利益集团中的搭便车问题、相对方与代理人之间的委代关系等 ，博弈双方所形成的合意未必就能真实地反映行政主体与相对方之间为了公益与私益而 进行的社会资源竞争，这就需要其他的激励与制约相容的法律机制来防止这种博弈变异 。二则，博弈双方的合意只能在特定的备选战略组合中选择一种作为双方都认可的均衡 解，这个策略范围有可能是双方依法约定的，但大多是法定的，归根到底要取决于社会 条件与自然条件；尤其，双方的战略组合不能突破由宪法、法律、行政法规、地方性法 规、规章等规范体系所形成的法定空间，法定范围外的合意并不具有法律上的正当性， 基于这种“合意”的行政决定势必无效。
(三)非合意性均衡推动博弈的延展
行政过程中行政主体与相对方的博弈，体现着双方寻找均衡——尤其是基于合意的最 优均衡的努力，但在行政过程的终端，回报双方的经常是令人失望的非合意型均衡；或 者，博弈双方亦曾形成了基于合意的均衡解，但最终却出于其他考虑而舍弃了这个均衡 解，行政决定并未以合意的方式令人满意地结束行政过程。当博弈的均衡解、基于合意 的均衡解、行政决定三者之间发生错位时，相对方就有可能在形式上(例如相对方的确 违法了，但行政主体证据不足地作出了行政处罚决定)或者在实质上(例如相对方并未违 法，但行政主体却作出了莫须有的行政处罚决定)质疑行政主体依赖强制制作的行政决 定的正当性，从而要依法启动救济程序将博弈过程延伸到救济领域，在行政复议主体或 法官的主持下，继续或者重新博弈，以期最终找到一个基于合意的均衡解。由于行政复 议过程、尤其司法审查过程有一个结构更加开放、论证规则体系更加完善的博弈场域， 而且还有一个中立(或准中立)的第三方来主持博弈过程，因此，尽管我们并不指望行政 主体与相对方能在救济领域中完全达到合意，但这会在较大程度上提高形成合意的概率 ，博弈参与者很可能因此找到一个迟来的基于合意的最优均衡。
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