社会国家原则与基本权利教条学，本文主要内容关键词为：基本权利论文,教条论文,原则论文,社会论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、社会国家原则和基本权利
虽然联邦宪法法院经常在判决中援引社会国家原则，但是大多将其作为论证中的套话，对判决结果并不重要。①其法教条学的内涵同样寒酸。该原则赋予了国家塑造社会公正的权利和义务，②但授权要远远大于义务，这是因为“该原则的适用范围狭窄、内容不确定，往往很难为司法机关在无法律基础的情况下将其转化为一般法律提供直接的行为指导”。③因此该原则的实现“主要依靠立法者”。④而立法者享有较大的行为空间，⑤因为“当一项特定的宪法义务摆到政治意愿面前时，社会国家原则将违背民主原则”。⑥而行政机关和司法机关在适用法律时又必须重视该原则。⑦其重要性一再被强调。
将对社会国家原则的论证太少的原因归结于司法机关缺乏敏感性可能过于草率。与其他法律原则一样，社会国家原则的规范性内涵很少，很难从中演绎出具体的法律后果。这也许就是为什么联邦宪法法院要转而将该原则与具体的基本权利，尤其是平等原则结合起来。而法治国原则的内容对社会国家原则也适用：每一项基本权利都比原则更具备明确性，并且通过其独特的规范性内涵约束着法律解释活动。⑧那么，能否通过与基本权利相关的法教条学使社会国家原则获得一些较为清晰的轮廓呢？
二、社会国家原则和一般平等原则
（一）法律上的平等和事实上的平等
如果按照亚里士多德的观点，将社会正义理解为平等的话，⑨那么该原则与《基本法》第3条第1款的关系一目了然。是的，如果这项基本权利意味着事实上的平等的话，也许社会国家原则并没有超出一般平等原则的客观法律内涵。⑩此观点的支持者认为这归结于单纯的“法律面前”的平等并不具备实质的内容。基本法第3条第1款并没有要求一种机械化的同等对待，而是一种“作为平等”的待遇。(11)其后果就是，一项措施优待了应该获得优待的B，而造成了对A的歧视，并不构成对A合法的不平等对待，而是实现了具体化的公正。反对者认为，这种观点将同等对待和不同等对待置于相同的级别，平等原则将丧失原有的方向。(12)另一个论据是，如果社会国家原则的义务是“消解各类社会矛盾，实现公正的社会秩序”，而没有转移到平等原则的话，(13)社会国家原则就不是一种基本权利，(14)那么，每一个公民都将被预先扣留了宪法诉愿的能力。但是联邦宪法法院长期以来都将基本法第3条第1款与社会国家原则密切结合。(15)并且有时将这种结合称为一般平等原则，因此“基本法第3条第1款与社会国家原则”往往作为一项独立的基本权利出现。(16)
相反的观点认为，如果从社会国家原则中推导出实现事实上的平等的要求时，(17)基本法第3条第1款只保障法律实施和适用上的平等，对此观点存在着有说服力的和不太有说服力的论据。不太有说服力的论据是福斯特霍大(Forsthoff)反对法治国和社会国家的观点，(18)即若将平等原则理解成为事实上的平等要求的话，(19)那么平等原则与自由权无法和平相处。(20)因为致力于实现社会平等的措施都会一定程度地限制自由权。但是，这并不意味着平等权和自由权之间存在着无法调和的矛盾，而只是表明为限制基本权利的措施规定合法性理由是必要的。而这正是法律人的日常工作。
具有说服力的论据来源于对法制史的考察。“法律面前人人平等”的表述可以追溯到1850年1月31日颁布的《普鲁士宪法》的第4条第1句和《魏玛帝国宪法》第109条第1款。在学理和司法判决中历来就把该表述理解为法律适用上的平等。(21)社会国家理念演进的历史也印证了这一观点。海尔曼·海勒(Hermann Heller)在他的纲领性文献《法治国家还是专制》中认为市民法治国家向社会法治国家的扩展并非植根于平等原则，而是对“社会民主”的诉求。(22)在上世纪五十年代关于社会国家的讨论中，阿本德罗特(Abendroth)也通过社会国家的理论扩展了形式上的平等原则的内容。(23)毕竟，如果立宪者认为平等原则中已经包含了实现社会正义的要求，那么根本就不需要社会国家原则。(24)
（二）国家目的的确定和主观权利
1.社会国家原则的双重保留
通过与社会国家原则紧密结合，平等原则中增加了实现事实上的平等的要求。然而，这种内容上的扩张获得了什么？无论如何，一直以来宪法判决都确认了社会国家要求的义务界限，并将社会国家原则纳入到了平等原则之中。(25)这种界限由一项具备双重性质的保留构成，即支付能力的保留，也就是“个人理性地向社会提出给付请求意义上的可能性的保留”(26)和意图的保留，即联邦宪法法院一再试图赋予立法者在创设社会秩序上享有广阔的活动空间。(27)从这两项保留中可以推导出，原则上不存在实现事实上的平等的法律请求。(28)
这种论断一再被认为过于空洞。因此公民针对极端的社会不作为或者是恶劣的疏忽应当至少获得一项防御请求权。(29)作为源于派生的分享权的请求权，该项防御请求权完全可视作一项原始的基本权利请求权，并且根据个案情况，将立法者的裁量空间限制为一项特定的作为义务，将政治的裁量缩减为零，使公民获得要求作为和给付的可诉的请求权。(30)学理上将此分成两类情况。诉讼救助(31)这类情况对于实现事实上平等的基本权利说服力较低，因为不易实现有效的法律保障，(32)并且平等问题总是与法官的判决相关。(33)更具有说服力的是对最低生活保障的请求权。
2.请求最低生活保障的基本权利
有人认为，从广义的平等原则中可以推导出对最低生活保障的请求权，相反的意见认为，联邦宪法法院并没有赋予公民这项权利，但是要求国家承担与社会国家原则相关的，《保障公民基本法》第1条第1款意义上的有尊严的最低生活条件的义务。(34)这种关联性获得了广泛的赞同，因为有关人格尊严的条款将自力救济优先于国家救助，对最低生活保障的缩减应以生理上的必要以及不可选择的“赤裸的生存”为限。(35)然而，从生存权（基本法第2条第2款第1句）中推导出的请求权与这种观点背道而驰。(36)而且，人格尊严也不是具体的最低文明生活的评价标准，对这个问题的讨论还得重新回到平等原则上来。对实现事实上平等的基本权利的保留不违背最低生活保障的要求。(37)人类物质生活的需要单凭可预期的自力救济无法满足，最低保障的前提条件和范围与此一致。需要保障的必要的生活条件是由占主导地位的生活习俗所决定的，应当考量个人的收入，包括子女补贴和住房补贴是否能够达到平均的低工资群体的净工资收入水平。(38)这项请求权的规范基础是基本法第3条第1款，并结合社会国家原则和基本法第1条第1款。(39)
（三）社会国家原则和不平等对待的合法性
对于社会国家原则给一般平等原则带来的广泛影响的学理探讨往往使人眼花缭乱。一方面，该原则削弱了法律上的平等，并且以“作为平均主义立法的基础造成了大量的区别对待”的方式缩减了基本权利的内容。(40)另一方面，通过限制立法者活动空间的方式加强了对基本权利的保障。(41)
1.肆意禁止
按照最初的雷波霍茨(Leibholz)的理解，平等原则是一种肆意禁止。(42)“如果一项理智的、表明事物本身性质的或者以任何其他实质上显而易见的理由都无法为这种差异找到存在的借口时”，那么这种不同等的待遇就是肆意的。(43)但是，这种概括实在过于宽泛，以至于社会国家原则无法为平等原则带来什么新的内容。如果实质上显而易见的理由都无法为某种差异待遇辩解的话，那么从社会正义的角度来看，该差异也是不恰当的。(44)一项措施将A和B区别对待，使B的社会状况变好，那么该项措施就是对A的合理的不平等对待。如果区别对待的原因是相比起A来，B更加贫困，那么只要公众认为贫困者应当获得更多的给付，或者相比起非贫困者，社会应当从贫困者那里更少地索取，那么这种不平等也是合理的。社会国家原则可能会降低理由客观性的论证成本，为论证增加一些装饰，但是绝不会为论证提供什么帮助。(45)
2.内部目的和外部目的
那么是不是说一项不符合社会公正要求的，表面上不平等的对待也不具备合法理由，从而必然是不恰当的呢？如果收入颇丰的A相比起收入较低的B在纳税标准上获得了优待，那么这种优待必定是不符合社会公正要求的。但是如果获得优待的A是一位建筑公司的老板，立法者想要通过减税的方式促进建筑业的发展，那么又有可能是合理的。“促进建筑业发展”的目的超出了A和B个人经济状况的差别，与社会国家原则没有关系。更确切地说，这是从外部限制了平等原则。胡思特将这类情况称之为外部目的对基本权利的侵犯。(46)外部目的会导致与平等原则相关的法益冲突，这种冲突超出了肆意禁止的审查能力，只能求助于比例原则提供的审查标准。相反，内部目的仅涉及受到不同对待的人群之间程度上的差异。社会法最多是与个人需求程度差异相关的法律。(47)外部目的的合法性按照肆意禁止提供的标准进行审查。
“类型——和——程度——公式”(48)不关心内部目的和外部目的的区别。判断两个群体之间是否“在类型和程度上存在着给予不同等待遇的合理性”(49)可能既依赖于内部目的又依赖于外部目的。当然，关于这个“新公式”扩张了坚持比例原则的宪法审查的说法也不尽正确。(50)确切地说，它掩盖了平等原则的各类合理性理由的区别。
3.社会国家原则和平等原则的冲突
在法益冲突方面，超出肆意禁止的审查能力的一个证据(51)是联邦宪法法院关于长期在国外逗留的非德国籍雇员丧失退休金请求权的判决。(52)联邦宪法法院按照肆意禁止的要求进行审查，并试图为同等的待遇找到一个合适的理由，但是却一再陷入对比例原则的审查之中。如果将审查的步骤体系化，将会得到这样的结论：若遵守关于退休金的规定，将更易于与他国缔结社会保险方面的协议，查明合法的目的。但是不免产生这样的疑问：拒绝外国人对退休金的请求权真的是能够促进签署国际条约的“有力的手段”吗？并且真的合适吗？最终，该规定栽在了对比例原则进行审查的最后一步上，即该措施不恰当。这种失败是在不同等对待的程度及其目的“促进与其他国家缔结社会保险方面的协议”两种法益之间进行权衡的结果。毫无疑问，社会保险协议将会促进社会正义的实现，符合社会国家的合法目的。从中可以看出，社会国家原则可以是一项外部目的，并且可以与平等原则一同引发法益冲突。
为什么当社会国家原则导致法益冲突，并且能够为不平等待遇提供合理性理由时，在肆意禁止的审查中与其实质性理由重合了呢？查赫(Zacher)的答案是，一方面社会国家原则谋求一种“宏观社会的延伸”，目的是为个人克服困难提供援助。这种延伸依赖于对被优待和被歧视的人群的差异，这种差异完全包含了肆意禁止的评价标准。另一方面，社会国家原则具备一种旨在全社会范围内创造更有利的社会条件的“宏观社会的延伸”。(53)虽然这种群体的社会正义的目标在平等原则的意义上被附加了义务，(54)但是这些目标超越了某项措施涉及的各类人群的个体差异，是一种侵犯了平等原则、但是根据比例原则的要求具备合理性理由的外部目的。
4.社会国家原则和类型化
另一个社会国家原则具备合法性侵犯效力的例子是大众汽车康采恩向低收入公民发放优先股票的决定。社会国家原则“没有授权任何一种社会塑造方式去破坏平等原则”，(55)这个表述经常被引用。这意味着，社会国家的目标必须满足比例原则的要求。发放不同股票的做法是为了让不熟悉股票的群体能够参与到这种新的投资方式中来。这种发放标准的合理性并非显而易见，因为收入较低的公民可能也知道股票是现代国民经济中一项重要的投资工具。相反，收入较高的公民可能更青睐于无风险的投资方式，并不一定信任股票。支持和反对这种发放标准的意见都很多。这是一种实现减少运作成本目的的类型。调查哪些公民对股票投资有抵触情绪可能是一件吃力不讨好的事情。判断这种类型能否适用最多有两个标准，一个是基本权利被干涉的程度，另一个是在首要的规则目的中包含的规范发布人和基于类型包含在或者不包含在这种规范中的“逃逸者”群体之间的关系。(56)
那么社会国家原则是不是没有提供判断这种类型是否能够适用的依据？在“纳希土鲁斯”(Nasciturus)判决(57)中涉及这样一个问题：将因母亲在分娩前患职业病而受到伤害的胎儿排除在法定工伤保险之外的做法是否符合社会国家原则？联邦宪法法院承认怀孕女雇员和胎儿具有相同的危险状况，并认为将胎儿排除在外的做法是对雇员子女的不平等对待。问题在于，能否将此类情况较少发生作为理由，认定排除的做法是一种合适的类型，或者基于对基本权利的损害程度将其否定。“特殊的论据”带来的特殊结论是：“如果考虑到社会国家原则的经济要求，那么排除这一类型就是不公正的。”(58)社会国家原则在这里也不过是基本权利受侵害程度所承担的法律后果的一种论证装饰。
此外，联邦宪法法院还多次指出，社会国家原则与社会保障法律的类型不冲突。在多项判决中都申明了这样一个观点：不能通过解释社会国家原则修改单个法律条文，不能使用该原则对具体个案的判决产生不良影响。(59)该原则并非应用在微观社会领域，而是应用在宏观社会的延伸领域。因为社会保障法，尤其是社会保险法必须在逻辑推理上实现类型化，这种类型化将不可避免地带来这样的法律后果：不属于社会给付体系的非典型需求将无法得到满足。(60)由于社会保障法主要服务于社会国家原则的目标，因此不被准许的类型很难用来论证社会国家原则，而由类型化引发的对边缘人群的忽略与微观社会的考量因素相互矛盾。存在于社会国家原则内部的这种矛盾揭示了为什么类型化迄今也没有被赋予合法性地位的原因，(61)尽管这种合法性基于宏观社会的要素是存在着的。
三、社会国家原则和基本自由权
社会国家与基本自由权的关系是显而易见的。为了能够在足够的范围内行使自由，自由权需要具备经济要素。社会国家原则可以弥补由社会因素造成的行使自由的缺憾，确保实现真正的自由。(62)当然也有很多学者认为，在社会国家原则和自由权之间的确存在着一种“法律上的矛盾”。联邦宪法法院虽然不认为这构成了“矛盾”，但是认为“原则上，在个人保障和实现社会国家秩序的要求之间存在着无法克服的紧张状态”。(63)那么社会国家原则是增加了自由还是减少了自由呢？
（一）基本权利的有效性
1.作为社会给付权的基本权利
如果不考虑一些例外情况，基本法的条文中没有规定社会基本权利。因此此类权利能否从客观——法律内涵和社会国家原则中推导得出尚存疑问。联邦宪法法院在“大学录取名额限制判决”(Numerus-clausus-Urteil)(64)中提出了这个问题，但是并没有给出答案。(65)学界给出的答案众多，但大多给人以论据重叠之感，并且自马腾斯(Martens)与海博勒(H
berle)(66)关于基本原则的讨论之后也很难再有什么实质性的进展。这样就形成了两种观点。
“社会的基本权利”这一命题涉及了社会国家的保障义务以及源于一般保障义务——教条学的一些问题。(67)联邦宪法法院在最近的判决中用个体基本权利和社会国家原则成功地推导出了社会保障义务。(68)但是，将保障义务的结构体系从对社会基本权利的讨论中剥离出来的做法(69)显得很牵强，支撑的理论也很难使人信服。其对致贫原因的简化理解以这种观点为依据：对国家保障的依赖源于第三方的具体行为，而对社会救助的需求源于一种不可预知的、似乎是命中注定的风险，也就是一种“不带敌意的困境”。(70)正如社会保障义务和其他国家义务被置于同等地位一样，财政方面的保留被提了出来。“自由无需金钱”(71)这一表述源于对自由的这样一种理解：在社会保障方面支出是国家的事情。(72)如果将有关成本方面的论据建立在巨额成本补偿的基础上可能会更加令人信服。当然，肯定不仅仅是社会保障义务和可能的保障请求需要资金支出。以财政预算的方式，比如内部安全的预算来缩减社会给付同样属于巨额资金补偿。(73)
第二种观点倾向于将“社会保障的基本权利”与基本权利教条学联系起来，而不是与基本权利理论和国家理论发生关系。在何种情况下发展国家的社会保障义务以及加强这种义务与个体的保障请求(74)只能采取“逐步的和小心翼翼的先例判决的方式”，(75)并且从个体基本权利的法教条学中衍生出来。这种观点将发展社会基本权利的任务依赖于宪法法院第一审判委员会第二庭的对宪法诉愿的判决。(76)联邦行政法院在一项判决中将一位无收入的离异父亲和他几个孩子的日常花销认定为联邦《社会救助法》第11条第1款、第12条第1款意义上的必要生活费用的组成部分，但是将费用的额度定为一个月一次探望的标准，而事实上他们夫妻二人已经约定了一个月探望两次。(77)宪法法院的审判庭认为行政法院在此案中对“必要生活费用”这一社会救助法概念的解释构成了对父母教育权的侵犯。此项决议为关于社会国家因素影响下的基本权利功能的讨论开启了新的大门。一方面，它主张对支持社会保障基本权利者的论据采取保守态度，即在缺乏事实上的请求权的前提下，自由权没有价值；(78)另外，它也考虑到了相反的情况，尤其是关于给付能力的论据。立法者的活动空间并没有使社会保障法越界，而是在某些内容上加以修正，专业法院的优先审查权也没有被侵犯。
2.社会撤销禁止
基本权利的给付请求权的法律实际意义不能够因为规则的密度，尤其是社会保险法的密度而被高估。一个需求没有被正确估价的公民往往可能会因为受到了歧视而被归入到依法被优待的人群中。那么，他将不会提出原始的给付请求，而是提出依据平等原则和对先导国家行为的反应提出分享权的请求。大量关于社会保障基本权利的应用案例都涉及法律实施的平等。很明显，联邦宪法法院在扩大对违反平等原则而被歧视的第三人采取优待的问题上表现得很保守。大多情况下，这种类型的法律都将被认定为违宪，但不宣布其自始无效，而是要求立法者重新制订符合平等原则的条款。(79)
立法者还可以采取撤销违反平等的优待的做法实现平等，而不是扩大被歧视人群的范围。平等原则这种“情势不确定性”(80)涉及抵抗侵犯的社会保障领域的撤销禁止问题。鉴于其推动力和弹性，不适合用社会国家原则引发这样的阻断效力。因为如果立法者不具备“将今天的急迫的社会保障问题用昨天的方案解决并且为个别的社会保障事项牺牲整个社会保障秩序”的能力，那么将很难胜任为社会保障活动立法的任务。(81)联邦宪法法院在AOK-判决(AOK-Entscheidung)中不止一次地将社会保险体系的秩序原则用社会国家原则（以及重要的能力规范）加以保障。(82)
关于“撤销禁止问题”的讨论也转移到了有关基本权利的法教条学上。思考的角度是将社会保险法的相关规定纳入到财产自由的保护范围中来。(83)立法者在决定财产的内容和限制方面享有广阔的活动空间，不仅要基于鲜明的社会要素防止滥用财产权，而且还要根据社会立法阻断效应的要求，在部门法律逻辑的意义上，实现与平等原则和在其中包含的实质正义的判断标准相一致的系统正义。(84)即使联邦宪法法院也降低了过分的奢望。不合系统正义的措施或许构成了对平等原则的侵犯，但是若其突破系统的原因“在程度上满足偏离秩序的要求”，那么它也是合理的。(85)结果就是，如果对系统的突破符合外部的目的，那么根据比例原则的要求也是合理的。(86)不存在社会法意义上的“撤销禁止”问题，考虑到社会国家原则的要求，它也不应当存在。
3.第三人效力和保护义务
由于社会国家原则吸收了行使自由的社会先决条件，因此必然对私法关系产生影响。“担保决议”(Bürgen-Beschluβ)一案(87)即是例证。私人自由以意愿自决和缔约双方势力均衡为实现的前提条件。缺失了势力均衡这个前提，较弱缔约一方的自决将演变成他决。(88)基本法第2条第1款和社会国家原则要求民事法院在解释和应用民法的一般条款时必须考虑各方社会力量的差距。“商业代理人决议”的前置判决不能应用第三人效力的法教条学，因为相关的私法条款不能够被解释适用，基本法第12条第1款创设的保护义务结构(Schutzpflicht-Konstruktion)(89)要求立法者承担干预的义务。(90)在两种法教条学的情况下，社会国家原则不仅可以弥补单纯适用私法带来的事实上的缺陷，而且具有与平等原则同样的功能，即将事实上的行使基本权利的前提条件纳入到对基本权利的保护领域中来。
（三）对基本权利保护的限制
1.“附加的基本权利限制”
社会国家原则可能会对自由造成限制，因为作为“附加的基本权利限制”，该原则赋予了立法者干预基本权利的合法性。(91)但是，联邦宪法法院不止一次地强调：“基本权利尚未被立法者具体化”之时，社会国家原则不能直接限制基本权利。(92)这意味着，该原则可能不会限制基本权利的保护领域。当宪法规范发生冲突之时，该论断将不仅仅是一种基本权利教条学上的理所应当的论断。持反对意见者也有充分的理由：（这样的话）法律保留将丧失原有的功能，宪法上的限制之限制将被掩盖，且基本权利的保护领域也将丧失明确性。(93)但是，对社会国家原则不能直接限制基本权利这一论断可以这样理解：虽然它可以构成对基本权利的限制，但是这种干预的合法性还必须额外借助法律来实现。这种理解不是基本权利法教条学上的一种老生常谈，因为竞合的宪法规范对基本权利造成合法限制之时无需法律基础，司法和行政就会被授权自行裁量。(94)当然，反对此观点者亦有充分的理由。依据宪法条文，在基本权利的法律保留问题上，只能通过法律或者是在法律的基础上对基本权利进行限制。对无保留的基本权利的干预不能低于对基本法规定的必须通过法律加以限制的基本权利。由于对任何一种基本权利加以限制都需要法律基础，并且原则上立法者在遵循自身目的时是自由的，(95)因此不需要社会国家原则为基本权利的干涉再提供一种合法性理由。
但是，只要允许立法者基于相互冲突的宪法规范进行立法，就无论如何(96)要在对无保留的基本权利进行干涉时应用社会国家原则。由于缺乏“内容上的准确性”，(97)该原则不能构成令人信服的干涉基本权利的合法性理由。因为如果存在一部遵循社会国家原则的干涉基本权利的法律，就会始终产生这样的疑问：社会国家原则是否是一项与其他条款相冲突的宪法条款？毕竟，立法者被授权应用和细化社会国家原则。该原则的广度和不确定性降低了立法者的义务，但是却没有限制其得到的社会塑造方面的授权。与宪法规范的竞合相比，该原则在内容上的含糊不清可以忽略，这体现了通过权限规范限制干涉基本权利合法性的理念。这种理念绝不是基于社会国家原则内容上的不确定性，而是基于在实体法律没有规定委托任务的情况下，(98)该原则只是可能的国家行为的对象。但是毫无疑问，社会国家原则是一项委托立法者完成的任务。
2.社会国家原则和特殊的平等原则
与特殊的平等原则类似，社会国家原则还具有赋予干涉以合法性的功能，主流观点将这种功能理解为独立的基本权利，而不是出具理由之禁止。据此，基本法第3条第3款禁止任何国家规范与该法条中所列举之情况产生联系。联邦宪法法院在“退休年龄——决议”(Rentenalter-Beschluβ)(99)中认为，如果立法者“基于社会的动机，对可以归结为生理学意义上的缺陷进行类型化的弥补，那么是可以打破这种联系禁止的”。(100)虽然没有出现社会国家原则的提法，但是其意图是很明显的，即立法者被授予了对基本法第3条第3款进行干涉的社会塑造的权力。自从联邦宪法法院从基本法第3条第2款推导出涉及社会事实上的平等对待(101)的要求，宪法修订者附加了基本法第3条第2款第2句中的弥补缺陷的要求之后，补偿的做法便失去了原有的重要性。而社会国家原则在基本法第33条第2款规定的平等地成为公务人员的要求方面依然具有重要的作用。这里对于专业水平原则的突破是将制定有利于残疾人的法律(102)赋予合法性。(103)当这种突破与竞合的宪法规范的作用方式相联系时，需要考虑一些相反的意见。(104)社会国家原则只是将通过满足比例原则要求的法律对基本权利进行的干涉赋予了合法性。(105)如果某项就业促进措施使残疾人与非残疾竞争者具备了同等的资格，(106)那么就应当审查该项举措是否同时满足了社会国家原则和专业水平原则。
3.比例原则
基本权利的干涉被社会国家原则赋予了合法性主要体现在比例原则审查的最后一步中，也就是审查某项干涉对权利造成的损害与所要实现的目的之间是否符合比例。联邦宪法法院一再试图通过社会国家原则为干涉目的的积极作用寻找一个最佳的解决方案，使之超越对自由的保护。如果干涉的目的符合“在内容上决定和限定获益自由的”社会国家原则，(107)那么其合宪性将得到承认。联邦宪法法院在一项扣押戒毒诊所档案的案件中认定，公民健康的利益和相关的社会国家原则高于一项运转良好的刑事司法制度。(109)在对职业自由进行限制时，该原则与干涉目的的积极作用被认为是一项尤其重要的共同利益，在公共就业服务的垄断中亦是如此。(109)该原则也被应用在确定财产的内容和限制上。就此，社会国家因素在财产保护和社会约束的权衡中呈现出一种对后者以及准许确定内容和限制的偏向。(110)其论证的规则包含了很多与社会国家原则类似的要素，即规定财产权内容和限制的授权越多，财产的客体包含的社会因素就越多。(111)在国家教会法中经常需要在教会的自由行政权和社会国家原则准许的对施舍活动的限制之间进行权衡(112)。而教会的自由始终居于首要位置的原因在于联邦宪法法院长时间以来承认教会自悟(kirchlichen Selbstverstndnis)具有不寻常的意义。(113)
社会国家原则在审查干涉合理性方面的意义表现在权衡的程序中。如果在被限制的基本权利和开放的社会国家原则之间进行权衡，那么往往需将天平偏向具有丰富的规范性内涵的基本权利一边。但是，需要权衡的不是基本权利，而是行使各项基本权利的不同特性。如施林克(Schlink)所论证的那样，(114)这种权衡没有与内部主观约束标准相一致的方法论程序。可以依照个人意愿，进行一种与法律原则相关联的开放式的论证，不考虑宪法原则和行使基本权利特性之间固定的位阶顺序。
4.从限制到分享
我们探讨的这个问题从给付提供法中获得了一些新的内容。除了以营利为目的的企业之外，社会给付的提供者，如医院、医师、疗养院和社会救助机构等是主要的自由公益承担人(freigemeinnützige Trager)，其自主性在基本权利以及国家教会法中得到保障。一方面，这些给付提供者是各自的社会保障事务的承担人，另一方面社会国家原则要求国家担负起确保社会保障事业顺利完成的义务。在社会国家原则授予国家垄断此类事务之权力时，国家和社会的任务有可能重合。这样就只确定了实现公正的社会秩序的目标，而没有规定“如何”完成此目标。(115)但是，社会福利国家应当担负起开展社会事务的全部责任。作为有利于实施社会国家原则要求的宪法审判将决定与此相关的国家权能究竟有多大。(116)由于给付提供者不是能够应对商品经济要求的商业企业，它们依赖于非获利性质的给付体系，因此需要在“很大程度上依靠社会国家性质的立法”来保障该给付体系的运转。(117)
虽然给付提供者没有被排除在职业自由的保护范围之外，但是需要在对社会国家目的的利益权衡中得到优化。学理上更进一步，不将合同医师法(118)的需求准许认定为一种对基本权利的侵犯，而将其作为分享权。(119)目前，出现了关于需求准许是否有利于实现社会国家原则的职业准入问题的争论。(120)申请成为合同医师的年轻医师们只能从一个不具备盈利目的的体系中获得利益，并且必须忍受对这个体系的运行加以限制的准入限制。而分享的理念引发了对社会国家给付体系中的措施，比如酬金规定的争议。联邦宪法法院的观点可以这样理解：社会国家原则将社会法上的给付体系合法化，并且对一个不带有保障义务的、可以自由约定酬金的“起初状态”进行了否定。但是却很难将酬金规定认定为一种对基本权利的侵犯。结果就是，合同医师关于酬金的请求要满足参保人互助共同体意义上的对可能性理性期待的保留。
四、结论
本文最初的问题是，社会国家原则是否能够从与基本权利相关的法教条学中获得一些较为清晰的轮廓。基本权利的法教条学将社会国家原则体系化，为它指明了发展规范性内容的方向，并彰显了其与特定的基本权利发生的冲突，提供了一些解决方案。一般的平等原则被增加了实现事实平等的内容，并且加强了与基本法第1条第1款相关联的实现独立的最低生活保障的基本权利请求。国家学和基本权利理论曾经花费了大量的精力对社会公正进行论证，现在此论证回归到对社会公正的实质核心的研究上，并且为个案的解决创造了条件。同时也为限制基本权利的合理性提供了依据。社会国家原则没有否认基本权利的效力，而是以宪法规范的竞合为由，论证了对没有保留的基本权利进行限制的合理性，并且在对比例原则的审查过程中强化了立法者实现群体正义的目标。
虽然社会国家原则的此项贡献可能并不突出，但是与在宪法原则层面上的讨论相比，其内容要丰富得多。因为在这个层面上，社会国家原则将不可避免地与具有更丰富内涵的法治国原则(121)产生冲突，且无法克服。(122)而基本权利的法教条学仅关注法律保留的问题，以及与此相关的立法者权能是否具有民主正当性的问题。也许基本权利的此项功能还需要国家机构法上的支撑：一旦与民主原则发生关联，社会国家原则就具备了实现海尔曼·海勒的愿望的洞穿力——这种愿望就是在社会国家因素的影响下对民主的诉求。
注释：
①邓克在刊登于《德国法月刊》（1990年，第281页）上的文章中认为，社会国家原则在任何判决中都已经不能够对审判结果产生重要的影响(Denck,Sozialstaatsprinzip und Grundrechte im Sozialrecht,MDR 1990,S.281)。
②《联邦宪法法院审判集》第22卷，第180(204)页；第27卷，第253(283)页；第35卷，第202（235及以下）页；第40卷，第121(133)页；第59卷，第231(263)页；第69页，第272(314)页；《联邦行政法院审判集》第23卷，第304(306)页。
③《联邦宪法法院审判集》第65卷，第182(193)页；第82卷，第60(80)页。
④《联邦宪法法院审判集》第1卷，第97(105)页；第65卷，第182(193)页；第69卷，第272(314)页；第70卷，第278(288)页；第71卷，第66(80)页；第75卷，第348（359及以下）页。
⑤《联邦宪法法院审判集》第43卷，第13(19)页；第18卷，第257(273)页；第29卷，第221(235)页；第50卷，第57(108)页；第56卷，第1（21及以下）页；第59卷，第231(263)页；第70卷，第278(288)页；还可参见《联邦行政法院审判集》第23卷，第304(306)页。
⑥《联邦宪法法院审判集》第59卷，第231(263)页；第5卷，第85(198)页。
⑦《联邦宪法法院审判集》第59卷，第231（262及以下）页；关于需要注意的界限问题见《联邦宪法法院判决》，载《新法学周刊》1993年，第1636(1637)页。
⑧库尼希：《法治国原则》，1986年版，第460页(Ph.Kunig,Das Rechtsstaatsprinzip,1986,S.460.)。还可参见《联邦宪法法院审判集》第65卷，第182(193)页：“从司法裁决角度来看”，社会国家原则“不如基本权利容易为人理解”。
⑨亚里士多德：《尼各马科伦理学》，113lb;1132b(Aristoteles,Nikomachische Ethik,1131 b;1132 b.)。古斯塔夫·拉德布鲁赫继承了该传统，见《法哲学》，1973年第8版，第121页及以下。(Gustav Radbruch,Rechtsphilosophie,8.Aufl.1973，S.121f.)
⑩关于对平等原则广义的理解见H.-P.施耐德：载Ch·林克（主编）：《现代宪政国家中的平等原则》，1982年，第87页[Ch.Link(Hrsg.),Der Gleichheitssatz im modernen Verfassungsstaat,1982,S.87.]；齐普琉斯：《德国国家法教师协会会刊》，47(1989),7(15)[Zippelius,VVDStRL47(1989),7(15)]；S·胡思特：《权利与目的》，1993，第409-418页(S.Huster,Rechte und Ziele,1993,S.409-418)；欧斯特罗：载M·萨克斯：《基本法评论集》，第3条，边码66(Osterloh,in:M.Sachs,GG,1996,Art.3 Rdnr.66)。联邦宪法法院在司法判决中的态度也是模棱两可：如在《联邦宪法法院审判集》第3卷，第58(158)页；第5卷，第85（205及以下）页中的观点就不同于第9卷，第237(244)页；第78卷，第104(117)页中的观点：“社会的法治国原则”以及“基本法第3条第1款保障的法律上平等”。
(11)胡思特：注⑩，第226-232页，第418页(S.Huster,Rechte und Ziele,1993,S.409-418)。
(12)这也是反对主流观点：即从平等原则中引申出禁止对实质上的不同等情况采取同等对待的做法的另一论据。A·博多莱赫：《一般平等原则的内涵和功能》，1971年，第56页及以下(A,Podlech,Gehalt und Funktion des allgemeinen Gleichheitsssatzes,1971,S.56 f.)；B·皮罗特、B·施林克：《基本权利——国家法Ⅱ》，1995年第11版，边码479(B.Pieroth/B.Schlink,Grundrechte.Staatsrecht Ⅱ,11.Aufl.1995,Rdnr.479)；吕弗纳：载《波恩基本法》，1992年，第3条第1款，边码9：平等主义思想被一种不平等待遇的请求“异化”(Rüfner,in:BK-GG,1992,Art.3 Abs.1 Rdnr.9)；还可参见R·阿莱克西：《基本权利理论》，1986年，第372页(R.Alexy,Theorie der Grundrechte,1986，S.372)。
(13)联邦宪法法院也持类似意见，见《新法学周刊》，1991年，第3269页（第一审判委员会第3厅）。
(14)《联邦宪法法院审判集》第22卷，第180(204)页；第35卷，第202（235及以下）页；第59卷，第231(263)页；第69卷，第272(314)页。
(15)参见阿莱克西：注(12)，第389页。
(16)参见《联邦宪法法院审判集》第51卷，第295(302)页；第52卷，第264(272)页；第54卷，第251(273)页；第55卷，第100(111)页；第56卷，第139(143)页。
(17)《联邦宪法法院审判集》第63卷，第380(390)页。
(18)博多莱赫：注(12)，第200至208页；史塔克：《平等原则的应用》，载林克：（脚注10），第51（55至57）页；同上：载H.v.蒙哥尔特、F.克莱恩、Ch.史塔克：《波恩基本法》，第3条第1款，边码3至6(in:H.v.Mangoldt/F.Klein/Ch.Starck,Das Bonner Grundgesetz,1985,Art.3 Abs.1 Rdnrn.3-6)；吕弗纳：《基本权利的冲突》，载《联邦宪法法院纪念文集》，第Ⅱ卷，1976年，第454（463及以下，脚注54）页(Rüfner,Grundrechtskonflikte,in:Festgabe für das BVerfG,Bd.Ⅱ,1976,S.454(463 f.Puβn.54)；)吕弗纳：《波恩基本法》，1992年，第3条第1款，边码53及以下(ders.,in:BK-GG,1992,Art.3 Abs.1 Rdnrn.53 f.)；绍赫：《联邦法律公报》，1988年，第863（866及以下）页(Schoch,DVBl.1988,863(871))。其他论证参见G.穆勒：《德国国家法教师协会会刊》，第47卷(1989)，第37（53及以下）页[G.Müller，VVDStRL47(1989),37(53f.)]，以及U.萨科索夫斯基：《平等待遇的基本权利》，1991年，第193-196页(U.Sacksofsky,Das Grundrecht auf Gleichberechtigung,1991,S.193-196.)。
(19)E·福斯特霍夫：“社会法治国的概念和实质”，载E·福斯特霍夫主编：《法治化国家和社会化国家》，1968年，第165页[E.Forsthoff,Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates,in:ders.(Hrsg.),Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit,1968,S.165.]。
(20)史塔克：注(19)，第56页。吕弗纳在《社会法院杂志》［1984年，第147(149)页］的文章中认为对平等原则的极端观点与自由权之间存在着“法律上的自相矛盾”。绍赫在《德国行政公报》［1988年，第863(871)页］中将“原则之间的争议”更加中肯地评价为一种“毫无宪法重要性的，却极度热烈的基本原则之争”[Rüfner,SGb 1984,147(149)]。
(21)关于各类观点见格哈德·安舒茨：《普鲁士帝国宪法文件》，1912年，第108-110页(Gerhard Anschüitz,Die Verfassungs-Urkunde für den Preuβischen Staat,1912,S.108-110)；格哈德·安舒茨：《1919年日月11日普鲁士帝国宪法》，1933年，第14版，第109条，边码1（第522页及以下）[Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11.August 1919,14.Aufl.1933,Anm.1 zu Art.109(S.522 f).]。
(22)载：同上，《文献汇编》，第Ⅱ卷，莱登，1971年，第443页(In:ders.,Gesammelte Schriften,Bd,II,Leiden 1971,S.443.)。由于海勒对平等原则的具体化心存畏惧，因此他的论证有些难以理解。原因在于即使政治家也担心“拥有权力的法律人”破坏立法者设计的平等原则。相反的意见见F·诺依曼：“魏玛宪法中基本权利的社会意义”(1930)，载：同上，《经济、国家、民主》，1978年，第53(60-68)页，与魏玛帝国宪法第109条共同构成国家实现经济和社会平等义务的论据[F.Neumann,Die soziale Bedeutung der Grundrechte in der Weimarer Verfassung(1930),in:ders.,Wirtschaft,Staat,Demokratie,1978，S.57(60-68)]。
(23)W·阿本德罗特：“关于联邦德国基本法中的民主和社会法治国的概念”，(1954)，载福斯特霍夫：（脚注20），第114（124及以下）页[W.Abendroth,Zum Begriff des demokratischen und sozialen Reehtsstaats im Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland(1954),in:Forsthoff(Fuβn.19),S.114(124f.)]。
(24)史塔克：注(19)，第56页及以下。
(25)萨克索夫斯基：注(19)，第195页。
(26)《联邦宪法法院审判集》第33卷，第303(333)页。
(27)参见注⑤中的论证。关于家庭保障的促进（基本法第6条第1款以及社会国家原则）见联邦宪法法院第87卷，第1页和联邦社会法院：《社会法杂志》3-2200，§1246第30号（第一审判委员会第3审判庭）[SozR 3-2200 § 1246 Nr.30(3.Kammer des Ersten Senats)]。
(28)该结论的一个几成经典的论据见博德莱赫：（脚注12），第202-208页。
(29)E·W·波肯福德：《宪法体系中的社会基本权利》(1981)，载E·W·波肯福德：《国家、宪法、民主》，1991年，第146(156)页[E.W.B
ckenfrde,Die sozialen Grundrechte im Verfassungsgefüge(1981),in:ders.,Staat,Verfassung,Demokratie,1991,S.146(156).]。
(30)参见皮查克：《法学者杂志》，1989年，第305页(Pietzcker,JZ 1989,305.)。
(31)关于“有资产者和无资产者在诉讼地位中的趋同”见《联邦宪法法院审判集》第2卷，第336(340)页；第9卷，第124(131)页；第35卷，第348(355)页；第51卷，第295(302)页；第54卷，第251(273)页；第56卷，第139（143及以下）页。另，诉讼救助法，德文原文为Armenrecht，系指对某些无力支付诉讼费用者进行救助。——译者注
(32)《联邦宪法法院审判集》第80卷，第103(107)页；史塔克：注(19)，第68页，注84。
(33)博德莱赫：注(12)，第220页。
(34)《联邦宪法法院审判集》第40卷，第121(133)页；第45卷，第187(228)页；第82卷，第60(85)页。还可见《联邦行政法院审判集》第82卷，第364（367及以下）页；《联邦社会法院审判集》第57卷，第59（63及以下）页；斯布尔卡：“作为国家任务的任务批判”，载麦克伦伯克、前伯门州内政部（主编）：《州行政改革》，1996年，第50(54)页，此文将此义务认为是“国家任务的核心构成”[Czybulka,Aufgabenkfitik als Staatsaufgabe,in:Innenministerium Mecklenburg-Voqoommern(Hrsg.),Verwaltungsreform in Mecklenburg-Vorpommern,1996,S.50(54)]。
(35)诺依曼：《新行政法杂志》，1995年，第426（429及以下）页[Neumann,NVwZ 1995,426(429 f.)]。
(36)巴霍夫：《德国国家法教师协会会刊》，12(1954)，第37（51及以下）页[Bachof,VVDStRL 12(1954),37(51f.)]；布劳依：《作为请求规范的基本权利》，载：O·巴霍夫/L·海格尔/K·雷德科（主编）：《在自由、分享和约束之间的行政法》，1978年，第89(95-98)页[Breuer,Grundrechte als Anspruchsnormen,in:O.Bachof/L Heigl/K.Redeker(Hrsg.),Verwahungsrecht zwischen Freiheit,Teilhabe und Bindung,1978,S.89(95-98)]；O·斯瓦尔德：《健康的宪法问题》：1981年，第168页(O.Seewald,Zum Verfassungsrecht auf Gesundheit,1981,S.168)；阿莱克西：（边码13），第466页；格里希、迪特里希：《法学培训》，1922年，第134（139及以下）页[Goerlich/Dietrich,Jura 1922,134(139 f.)]。
(37)阿莱克西：（边码13），第388页；丹宁格：“国家通过程序、机构和财政手段对行使基本权利的补助”，载：J·易森吉／P·科尔希霍夫：《国家法手册》，第四卷，1992年，第291(316)页[Denninger,Staatliche Hilfe zur Grundrechtsausübung durch Veffahren,Organisation und Finanzierung,in:J.Isensee/P.Kirchhof,HbStR,Bd.IV,1992,S.291(316)]。
(38)《联邦行政法院审判集》第92卷，第112(114)页。
(39)这是针对立法者的请求权。关于社会救助法与基本权利请求的一致性问题可以从联邦宪法法院的宪法诉愿判决和具体法规审查中窥见一斑。法院将法律规范认定为违宪，并委托立法者进行纠正。见基本法第7条第4款，《联邦宪法法院审判集》第90卷，第107(117)页。
(40)史塔克：注(19)，第67页。结论也可见绍赫：《德国行政杂志》，1988年，第863（869及以下）页[Schoch,DVBl.1988,863(869 f.)]；基特纳：《联邦德国基本法评论》，1989年，第20条，第1-3款，Ⅳ，边码57(Kittner,AK-GG,1989,Art.20 Abs.1-3 Ⅳ Rdnr.57)。
(41)海瑟：“联邦宪法法院最新判决中关于实现法律实施平等的一般平等原则”，载《P·莱希纪念文集》，1993年，第121(123)页[Hesse,Der allgemeine Gleichheitssatz in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtsetzungsgleichheit,in:Festschrift P.Lerche,1993,S.121(123)]；同上：载：林克注(11)，第78页。结论也可见古本特：载I·v·穆希、Ph·库尼希：《基本法评论集》，1992年，第3条，边码28,69(Gubelt,in:I.v.Münch/Ph.Kunig，GG,1992,Art.3 Rdnrn.28,69)。
(42)《法律面前的平等》，1925年，第72页及以下(Die Gleichheit vor dem Gesetz,1925,S.72 ff.)。关于此概念见87页：“……作为按照通过立法者和执法者各自的法律意识非肆意地对法律主体的接受实施的法，此概念可定义为所有德国人在法律面前的平等（司法和行政）。”
(43)《联邦宪法法院审判集》第51卷，第1(23)页。一贯的裁判见第1卷，第14(52)页。
(44)《联邦宪法法院审判集》第55卷，第100(112)页。
(45)比巴克：《欧洲基本权利杂志》，1985年，第657(667)页，将此称为“边缘化的修正”[Bieback,EuGRZ1985,657(667)]。
(46)胡思特在他的博士论文注(11)中对该问题进行了言简意赅的总结，载《法学者杂志》，1994年，第551页(Huster,JZ1994,551)。
(47)当把所有的不平等对待按照比例原则的要求进行审查时，必须认为任何一项违背平等原则的措施都符合平等原则的外部目的，以至于不存在平等原则的内部冲突。鉴于社会法的要求和贫困的标准，建立事实上的社会平等，即“实现”社会法典第Ⅰ编第1条第1款意义上的“社会正义”不构成法律上不平等对待的充足的合法性理由。此观点与社会国家原则不符。
(48)参见《联邦宪法法院审判集》第55卷，第72(88)页；第99卷，第129(139)页。“类型——和——程度——公式”(Art-und-Gewicht-Formel)是联邦宪法法院为赋予区别对待不同人群以合理性发展出来的理论。按照此理论，如果两个主体存在着类型和程度上的差别，那么对他们进行区别对待就是合理的。但是很多学者并不赞同这个理论，他们认为赋予不同等对待以合理性只能依赖于对比例原则的审查，联邦宪法法院也承认该理论很大程度上受到了比例原则的影响。——译者注
(49)《联邦宪法法院审判集》第55卷，第72(88)页；第82卷，第126(146)页；第85卷，第238(244)页；第90卷，第46(56)页。
(50)但是联邦宪法法院持此意见，见《审判集》第74卷，第9(30)页（卡曾斯坦有偏理性意见）；海瑟：（脚注42），第123页及以下。
(51)比巴克首次证明了比例原则在内部目的的审查中要求过低《社会法院杂志》，1989年，第46（47及以下）页[Bieback,SGb 1989,46(47 f.)]。
(52)《联邦宪法法院审判集》第51卷，第1(22-26)页。
(53)查赫：“社会国家的目的”，载：J·易森吉、P·科尔希霍夫：《国家法手册》，第1卷，1987年，第1045(1088)页[Zacher,Das soziale Staatsziel,in:J.Isensee/P.Kirchhof,HbStR,Bd.I,1987,S.1045(1088)]。
(54)查赫有不同的意见：注(53)，第1078和1088页，即使是经济增长和繁荣也属于社会国家原则的宏观社会目的。胡思特持相反的意见：注(10)，第428页，他认为社会国家原则被附加了过多的内容。
(55)《联邦宪法法院审判集》第12卷，第354(367)页。
(56)《联邦宪法法院审判集》第63卷，第119(128)页；第65卷，第325(356)页；第79卷，第87(100)页；第82卷，第60(97)页；第82卷，第126(152)页；第84卷，第348(360)页；第90卷，第226(238)页。
(57)该案案情如下：1969年，一名出生仅半年的孩子经诊断患风疹胎儿病，需终生接受护理治疗。此疾病系其母怀孕时所患工伤导致，但其母并未因此健康受损。社保机构拒绝为该儿童提供工伤保险待遇，理由是根据当时保险条例的规定，胎儿不属于工伤保险的给付对象。该规定的合宪性遭到了质疑。经一系列的司法程序和行政程序之后，该案被移至联邦宪法法院。联邦宪法法院在判决中认为，将因其母怀孕时患职业病而受伤害之胎儿排除在工伤保险之外的做法违背基本法第3条第1款规定的平等原则以及第20条第1款规定的社会国家原则。参见《联邦宪法法院审判集》第45卷，第376页。——译者注
(58)《联邦宪法法院审判集》第45卷，第376(390)页。相反的意见认为，将患职业病的女雇员所生子女排除在工伤保险之外的做法与基本法第3条第1款以及社会国家原则不符。《联邦宪法法院审判集》第75卷，第348页纳希土鲁斯Ⅱ判决。具有决定性意义的观点认为：“保险职业”不划定界限的做法将会造成新的、不具备合理性理由的不平等对待。此意见也必将适用纳西土鲁斯Ⅰ。
(59)《联邦宪法法院审判集》第26卷，第44（61及以下）页；第34卷，第118(136)页；第36卷，第73(84)页；第59卷，第287(301)页；第66卷，第234（247及以下）页；第67卷，第231(239)页；第69卷，第272(315)页。《联邦社会法院审判集》第60卷，第189(193)页。
(60)从中得出的结论是：社会救助法必然是最后一个不具备类型化的兜底性社会保障法律（参见《社会救助法》第3条第1款）。
(61)关于特别平等原则类型化的不同意见见《联邦宪法法院审判集》第17卷，第1(11)页；第74卷，第163(180)页（见本文Ⅲ,2b）。
(62)祖尔：《国家》9(1970)，第67(82-91)页；[Suhr,Der Staat 9(1970),67(82-91)]；比巴克：《欧洲基本权利杂志》，1985年，第657（658及以下，661及以下）页[Bieback,EuGRZ1985,657(658 f.661 f.)]。
(63)《联邦宪法法院审判集》第18卷，第257(267)页。
(64)该案案情如下：六十年代，由于联邦德国二战后出生率提高，申请就读高校的人数激增。为限制在校生数量，多所高校制定了录取名额限制的规定，试图缓解录取的压力。1969年，汉堡大学和慕尼黑大学的各一名医学专业申请者被拒后，提起了行政诉讼和宪法诉讼。联邦宪法法院对此两所高校的法规进行审查后认为，此二所高校对申请人设置全面限制的做法与基本法第12条第1款第1句规定的职业和教育自由权以及平等原则和社会国家原则不符。此后，各高校在制定录取规则时，只能设置具体的限制，如成绩、专业等。详见《联邦宪法法院审判集》第33卷，第303页。——译者注
(65)《联邦宪法法院审判集》第33卷，第303(333)页。
(66)“福利国家中的基本权利”，载《德国国家法教师协会会刊》，第30卷(1972)，第8、43页[Grundrechte im Leistungsstaat,VVDStRL 30(1972),8 und43]。
(67)关于社会国家原则、特别基本权利和保障义务之间的关系，H.-P·施耐德：《德国国家法教师协会会刊》，第43卷(1985)，第7（34及以下）页[H.-P.Schneider,VVDStRL 43(1985),7(34f.)]。
(68)《联邦宪法法院审判集》第57卷，第70(99)页：从基本法第2条第2款第1句和社会国家原则中推导出医疗救护机构的保障义务；第62卷，第323(332)页：从基本法第6条第1款和社会国家原则中推导出对保障寡居者养老保险的要求；第75卷，第40(65)页：从基本法第7条第4款中规定的社会国家家内涵中推导出促进私立学校的义务；第87卷，第1（35及以下）页：从“基本法第6条第1款结合社会国家原则的价值判断”中推导出对婚姻和家庭保障和促进。
(69)J·易森吉：“作为防御权和国家保障义务的基本权利”，载：J·易森吉、P·科尔希霍夫：《国家法手册》，第Ⅳ卷，1992年，第143（215及以下）页[J.Isensee,Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht,in:ders./P.Kirchhof,HbStR,Bd.IV,1992,S.143(215 f.)]。
(70)G·爱莫斯：《作为保障生命和健康的基本权利》，1987年，第118页及以下(G.Hermes,Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit,1987,S.118 f.)。
(71)慕斯维克：“作为分享权的基本权利，社会基本权利”，载J·易森吉、P·科尔希霍夫：《国家法手册》，第Ⅳ卷，1992年，第243(267)页[Murswiek,Grundrechte als Teilhaberechte,soziale Grundrechte,in:J.Isensee/P.Kirchhof,HbStR,Bd.Ⅳ,1992,S.243(267)]。
(72)施托艾斯：《新法史杂志》，第11卷(1989)，第129页[Stolleis,ZNR 11(1989),129]。
(73)匹查斯：《法学者杂志》，1993年，第857(858)页[Pitschas,JZ1993,857(858)]。
(74)《联邦宪法法院审判集》第76卷，第1（49及以下）页；第77卷，第170（214及以下）页。
(75)布劳依：注(36)，第93页及以下[Breuer(Fuβn.36)，S.93 f.]。
(76)《联邦宪法法院审判集》，《新法学杂志》，1995年，第1342页(NJW1995,1342)。
(77)《联邦行政法院审判集》第92卷，第97页；1995年8月22日-5C15/94,NDV-RR1996,45判决对此进行了修正。
(78)《联邦宪法法院审判集》第33卷，第303(331)页。
(79)皮罗特、施林克：注(13)，边码534-538页[Pieroth/Schlink(Fuβn.12),Rdnm.534-538]。关于宪法程序问题见G·吕波—沃尔夫：《基本权利作为抵御侵犯的防御权》，1988年，第246-252页(G.Lübbe-Wolff,die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte,1988,S.246-252)；施莱赫：《联邦宪法法院》，1994年，第3版，边码359-377页(K.Schlaich.Das Bundesverfassungsgericht,3.Aufl.1994,Rdnrn.359-377)。
(80)吕波—沃尔夫：注(76)，第244页[Lübbe-Wolff(Puβn.76),S.244]。
(81)查赫：《我们可以从社会国家原则中获悉什么？》载：《H·-P·易博森纪念文集》，1977年，第207(230)页。联邦社会法院第15卷，第71(76)页：处境恶化禁止(Verschlechterungsverbot)会“很大程度上限制一般立法活动并且阻止法律适应经济和社会关系的变动”[Zacher,Was knnen wir über das Sozialstaatsprinzip wissen?,in:Festschrift H.P.Ipsen,1977.S.207(230).]。
(82)《联邦宪法法院审判集》第39卷，第302(315)页。
(83)总结以及大量的司法判决和学理上的论证见P·克劳泽：《主观公权利中的财产》，1982年(P.Krause,Eigentum an subjektiven 
ffentlichen Reehten,1982)；R·-U·施伦克：《社会撤销禁止和基本法》，1986年，第130-193页(R.-U.Schlenker,Soziales Rückschrittsverbot und Grundgesetz,1986,S.130-193)；v·布律内克：法学者杂志，1990年，第992页(v.Brünneck，JZ 1990,992)。
(84)Ch·德根哈特：《作为宪法要求的立法者的系统正义和自我约束》，1976年(Ch.Degenhart,Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat,1976)；F·-J·派纳：《系统正义》，1985年(F.-J.Peine,Systemgerechtigkeit,1985.)。
(85)《联邦宪法法院审判集》第59卷，第36(49)页。一贯的判决：第13卷，第331(341)页；第15卷，第313(318)页；第18卷，第366（372及以下）页；第20卷，第374(377)页；第61卷，第138（148及以下）页；第75卷，第382（395及以下）页；第76卷，第130（139及以下）页。
(86)胡思特：注(11)，第393页。
(87)此案在各类文献中一般与“商业代理人案”(Handelsvertreter-Urtei)共同提及。在这类案件中，联邦宪法法院确立了这样的原则，即允许立法者出于保障宪法基本权利的需要为民事活动设置一定的限制。详见联邦宪法法院审判集第89卷，第214页；第81卷，第242页。——译者注
(88)《联邦宪法法院审判集》第89卷，第214(232)页，援引第81卷，第242(255)页。在联邦宪法法院的另一项判决中得到确认，载《新法学周刊》，1994年，第2749页（第一审判委员会第一庭）[BVerfG,NJW 1994,2749(1.Kammer des Ersten Senats)]。
(89)保障义务和间接第三人效力之间的关系见G·爱莫斯：《新法学周刊》，1990年，第1764(1767)页[G.Hermes,NJW1990,1764(1767)]。
(90)《联邦宪法法院审判集》第81卷，第242(255)页。哈格在《法学者杂志》，1994年，第373(380)页中认为借助民法典138条可以对合同条款进行合宪性调整[Hager,JZ1994,373(380)]。
(91)基特尔：载《基本法评论》，1989年，第20条，第1-3款，Ⅳ，边码56(Kittner,in:AK-GG,1989,Art.20 Abs,1-3 Ⅳ Rdnr.56)；吕夫纳：《社会法院杂志》，1984年，第147(149)页：社会国家原则允许“从自由权的角度出发维护可疑的法律”[Rüfner,SGb 1984,147(149)]。
(92)《联邦宪法法院审判集》第59卷，第231(263)页；也可参见第52卷目的283(298)页；第65，182(193)页。
(93)皮罗特、施林克：注(12），边码350-353页[Pieroth/Schlink(Fuβn.12),Rdnrn.350-353]；皮罗特：《公法杂志》，114（1989年），第422(433)页[Pieroth,A
R 114(1989),422(443)]。
(94)参见《联邦宪法法院审判集》第66卷，第116(136)页：对出版自由权限制的合法性与基本权利的第三人效力。联邦宪法法院的庭审决议（《新法学周刊》，1989年，第3269(3270)页）虽然认为竞合的宪法规范“尚没有构成”侵犯的合法性理由，但是如《联邦行政法院审判集》第82卷，第76页中所指出的，该理由存在于宪法之中，即联邦政府的权限中，“与公众持相反的立场”。
(95)社会国家原则在限制基本权利的审查中当然可以作为合法性的目的，如《精神病防治法》中的照护安顿金。相反的意见见《联邦宪法法院审判集》第58卷，第208(225)页，诺依曼：《新法学周刊》，1982年，第2588页(Neumann,NJW 1982,2588)。
(96)对于竞合的法律规范是否可以构成干涉带有法律保留的基本权利的合法性理由，尚存争议（支持的观点见H·D·杰拉斯：载：H·D·杰拉斯罗特：《基本法评论集》，第1条之前的注(39）。竞合的宪法规范可能会掩盖合理的法律保留。参见皮罗特：《公法杂志》，114(1989)，第422(444)页[Pieroth,AR 114(1989),422(444)]。
(97)萨克斯：《法学教育》，1995年，第984(987)页[Sachs,JuS1995,984(987)]；乌勒：《法学教育》，1996年，第96(99)页[Uhle,JuS1996,96(99)]。赫尔佐格：载：毛茨、杜里希：《基本法评论集》，第20条，第3款，边码45：干涉的合法性理由只在“极个别情况下”适用(Herzog,in:Maunz/Dürig,GG Art.20 Ⅷ Rdnr.45)。联邦宪法法院审判集第57卷，第70(99)页：社会国家原则可以构成对科研自由进行干涉的合理性理由。但是第52卷，第283页中认为该原则不能作为相反观点的证据。虽然社会国家原则不能够构成对出版自由的限制，但是此案中也不存在限制该自由的法律规范。
(98)《联邦宪法法院审判集》第69卷，第1（57及以下）页；R·艾克茨：《作为法律界限问题的出于良知拒绝履行兵役义务》，1986年，第149页(R.Eckertz,Die Kriegsdierkstverweigerung aus Gewissensgründen als Grenzproblem des Rechts,1986,S.149)。根据皮罗特：《公法杂志》，114(1989)，第422（449及以下）页的观点：只要权能规范（在例外的情况下）包含了作为的义务，导致了实质的法律后果[Pieroth,AR 114(1989),422(449 f.)]。
(99)该案案情如下：1979年，一位年满60周岁，要抚养三个子女的鳏夫向联邦雇员保险局申请领取法定养老保险金被拒。理由是当时的雇员保险法规定只有女性年满60周岁才可领取此项保险金，该立法出于这样的考虑：女性往往要承担家庭和事业双重负担，因此理应给予优待。该鳏夫认为此规定违背了宪法规定的男女平等原则，经一系列的司法程序后，该案被移至联邦宪法法院。宪法法院审理后认为，在领取养老金年龄方面将男女区别对待的做法符合基本法第3条第2款规定的男女平等原则。详见《联邦宪法法院审判集》第74卷，第163页。——译者注
(100)《联邦宪法法院审判集》第74卷，第163(180)页。对歧视禁止类型化的批判，见萨克斯：《新行政法学杂志》，1991年，第437页；1993年，第345（346及以下）页。
(101)《联邦宪法法院审判集》第85卷，第244（249及以下）页。令人不解的是，社会国家原则并未在论证中出现。其他文献：K·H·弗利奥大：《作为宪法任务的对女性的平等对待》，1981年，第29页及以下(K.H.Friauf,Gleichberechtigung der Frau als Verfassungsauftrag,1981,S.29 f.)；E·本达：《公职职位优待女性的必要性和可能性措施》，1986年，第145页及以下(E.Benda,Notwendigkeit und Mglichkeit positver Aktionen zugunsten von Frauen im ffentlichen Dienst,1986,S.145ff)。对夜班—判决的总结见萨克索夫斯基：注(19)。
(102)根据《联邦宪法法院审判集》第86卷，第244(249)页不能够从残疾人保护法中推导出残疾人享有的优先选择权。还可参见盖尔森吉辛行政法院：《公法和行政学杂志》，1988年，第244页(VG Gelsenkirchen,DD 1988,244)。
(103)毛茨：载：毛茨、杜里希：《基本法评论集》，第33条，边码22(Maunz,in:Maunz/Dürig,Komm.z.GG,Art.33 Rdnr.22)；H·里德：载《基本法评论集》，1966年，第33条，边码57(H.Ridder,in:AK-GG,Art.33 Rdnr.57)。
(104)皮罗特、施林克：注(13)，边码521[Pieroth/Schlink(Fuβn.12),(Rdnr.521)；萨克斯：《特殊的平等原则》，载：易森吉、科尔希霍夫：《国家法手册》，第V卷，1992，第1017(1080)页[Sachs,Besondere Gleichheitsstze,in:Isensee/Kirchhof,HbStR,Bd.V,1992,S.1017(1080).]。
(105)施密特-阿斯曼：宪法学周刊，1980年，第16(20)页[Schmidt-Aβmann,NJW 1980,16(20f.)]；巴提斯：载：M·萨克斯：《基本法》，1996年，第33条，边码38(Battis,in:M.Sachs,Grundgesetz,1996,Art.33 Rdnr.38)。
(106)皮罗特、施林克：注(19)，边码521。
(107)《联邦宪法法院审判集》第8卷，第274(329)页。
(108)《联邦宪法法院审判集》第44卷，第353（374及以下）页。
(109)《联邦宪法法院审判集》第21卷，第245(251)页。
(110)《联邦宪法法院审判集》第20卷，第351(361)页；第42卷，第263(298)页。
(111)《联邦宪法法院审判集》第50卷，第290（340及以下）页。
(112)《联邦宪法法院审判集》第53卷，第366（400及以下）页；第72卷，第278(290)页。
(113)《联邦宪法法院审判集》第83卷，第341页（Bahá-i案），见基于基本法第4条第1款等。参见耶安得赫依：《法学教育》，1992年，第830(832)页[Jeand Heur,JuS1992,830(832f.)]。
(114)《联邦宪法法院审判集》第22卷，第180(204)页。也可参见第59卷，第231(263)页：“社会国家原则赋予了国家一项任务，但是却没有交代如何在个案中实施这项任务。”
(115)B·施林克：《宪法中的权衡》，1976年(B.Schlink,Abw
gung im Verfassungsrecht,1976)；B·施林克：《欧洲基本权利杂志》，1984年，第457（461及以下）页[EuGRZ1984,457(461 f.)]。
(116)V·诺依曼：《自由在合作社会国家中面临的危险》，1992年，第55页及以下(V.Neumann,Freiheitsgefhrdung im kooperativen Sozialstaat,1992,S.55 f)。
(117)《联邦宪法法院审判集》第68卷，第193（220及以下）页；第70卷，第1(31)页。
(118)合同医师法是与合同医师相关的法律。合同医师，德文Kassenarzt，系指社会医疗保险关系中与保险公司签订服务合同的医师，由他们为参保人提供医疗保险的给付。——译者注
(119)艾博森：《社会法杂志》，1992年，第328（333及以下）页[Ebsen,ZSR 1992,328(333 f.)]；M·施纳特：《合同医师法中的需求计划和竞争保护》，1992年，第55及以下页(M.Schnath,Bedarfsplanung und Konkurrenzschutz im Kassenarztrecht,1992,S.140-148.)。
(120)海莱恩：《社会法季刊》，1993年，第169（186及以下）页[Hnlein,VSSR1993,169(186 f).]。
(121)原则层面上冲突的一个例证见联邦宪法法院审判集第88卷，第203(319)页：“社会国家只能采用法治国家的手段由立法者来实现。”
(122)对此的强调见H·里德：《立法者的社会秩序》，1975年，第46页(H.Ridder,Die soziale Ordnung des Grundgesetzes,1975,S,46 f.)。
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