论我国用益物权的重构——以租赁权性质展开，本文主要内容关键词为：物权论文,重构论文,性质论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
本文的写作缘于如下几个疑惑：第一，租赁权的效果是对他人之物的使用，而用益物 权也是使用他人之物，这两个权利的实质区别是什么?第二，同样是对他人之物的使用 ，内地为何仅仅把对土地利用的权利单独列出并冠之以“用益物权”，而使用他人之动 产、房屋却是“租赁”(注：当然，对于使用他人所有的房屋问题，近年有学者提出在 物权法中建立“居住权”制度，以保障特定的人居住他人所有房屋的目的。其实，居住 权的提出正好说明了在我国用益物权制度中存在着巨大的漏洞：无法实现对住房人的保 护，只好另辟蹊径，求助于源于人役权的居住权制度。)?这两个问题都与租赁权有密切 关系。长期以来，学术界都把租赁权视为债权，把用益物权视为物权，则租赁权和用益 物权的区别就是债权与物权的区别。这个认识无视租赁权和用益物权在效用上的一致， 在理论上难以解释租赁权何以为债权，在实践中造成我国用益物权体系的残缺。笔者认 为，要解决以上问题，必须重新认识租赁权的性质，并且反思我国现已建构的用益物权 体系。
二、租赁权的性质：物权而非债权
关于租赁权的性质有三个不同的学说，分别是债权、物权、租赁权的物权化说。对于 第一种学说已经不为大多数国家所采，而第三种学说已成为大多数国家的通说，并为立 法所采，如日本民法、德国民法以及我国《合同法》都反映了这一学说[1]。债权物权 化说虽然承认租赁权具有物权效力，但是理论上还是把租赁权看做债权。可见，从整体 上讲，租赁权的性质还存在着物权、债权之争议。
把租赁权定性为债权的理由大致可以归纳为如下几点：第一，许多国家都把租赁权在 债编中加以规定，租赁权成立的基础——租赁合同属于重要的合同类型之一。第二，从 租赁权传统来看，在罗马法中就对租赁有了明确的规定，并且也有“买卖不破租赁”的 理论[2]；在古罗马法中，用益权和租赁权的本质差别在于设立方式不同。“我们说用 益权仅只能通过拟诉弃权的方式设立，这并不是没有理由的。”[3]而租赁权是依据契 约而成立的，“在买卖、租赁、合伙、委托中的债是通过合意而形成的”[3]。
但是，某个物权的成立方式并非物权本身的特质，这种“出身论”看到的仅仅是现象 ，而对事物的判断应该根据其实质。许多用益物权的设立也是由于双方的约定才产生的 ，只不过后来完成了物权的必要的公示程序，因此通过何种方式成立似乎不是定性的理 由。至于罗马法中就有的“买卖不破租赁”理论，其理论前设就是认为租赁是债权，也 未说明理由。
把租赁权视为债权，除了以上的因素外，笔者认为可能还有如下几个方面的原因。
第一，物权法定是物权的根本原则。根据该原则，法律对于每一个物权作出全面确定 的规定，不应有不确定内容。因为物权是对世权，它的义务人是所有的不特定的人，既 然要求别人尊重物权，则法律就应该对物权的所有内容有明确规定，便于第三人尊重物 权。因此，不论是所有权还是用益物权，法律对其内容都有明确规定，如对于用益物权 的期限作了明确规定(如农村土地的承包经营权也规定30年不变)。但是租赁权期限由法 律规定就根本不可能了，因为租赁期限可长可短，长的可达20年，短的可以1个月甚至 几天，租赁期限的长短完全取决于租赁双方的约定(抑或是取决于实际情形)。而租赁期 限是租赁权的非常重要的内容，法律无法对此“法定”，所以只好把租赁权归为债权了 。
第二，早期的租赁权时间很短，不太符合用益物权期限较长的特性。租赁权最初存续 的期限较短，如在罗马法中，房屋的租赁期一般为一年，土地的租赁期传统上为5年[4] 。
上述两个理由，其实在现代社会中已经不是理由了。的确，物权法定是物权的重要原 则，但是，物权法定原则也有其局限性，它使物权趋于保守和僵化，这一批评在许多旨 在软化物权法定的理论中已经出现[5]，时间因素在物权法定的因素中并非起着决定性 作用。其实，物权法定的具体内容是指：对物权的权利内容(各方权利、义务)和种类进 行法定，而对于某个物权的具体时间问题，却并非要求法定。至于早期的租赁权时间短 ，不足以设立用益物权，然而，在现代生活中，许多租赁权的期限远远超出了10年(如 融资租赁)，可见，时间的问题在现代已经不能成为把租赁权排斥在物权体系之外的充 足理由了。用益物权的本质在于合法使用他人之物，这才是其定性标准。
更多的资料却显示出了租赁权和物权的更为密切的联系，以至于我们不得不倾向于认 为租赁权就是物权。
首先，从租赁权和用益物权产生来看，租赁权一般根据租赁契约获得，而用益物权的 取得方式之一也是由所有权人和用益物权人之间进行约定并履行登记等物权手续获得的 。因此，契约在租赁权和用益物权中起着同等重要的作用，都是权利产生的依据。
其次，从登记的要求来看，不动产物权的主要特征是要求不动产物权都必须进行登记 ，而债权一般不需要登记，但这也不是把租赁权排斥在物权范畴之外的有力理由，因为 许多国家和地区也要求对不动产租赁进行登记。我国台湾地区《土地法》第一百零二条 规定：“租用基地建筑房屋，应由出租人与承租人于契约成立两个月内，申请该管市县 地政机关为地上权登记。”俄罗斯《民法典》第609条第2款也规定，不动产租赁契约合 同应当进行国家登记，瑞士《民法典》第959条则规定“法律明文规定须预告登记”。 显然，对于不动产租赁是否需要进行登记是各个国家的立法政策所需，但是令人感到很 迷惑的是，一旦租赁权进行了登记，则此已经进行了登记的租赁权和用益物权又有何区 别?租赁权因登记可准用地上权之规定，其效力与地上权相等，故被称为准地上权[6]。 可见二者间并没有本质区别。
再次，在权利救济方面，如果把租赁权视为债权，则相对于用益物权而言，也许在侵 权责任上会有所不同。如果侵犯了用益物权，则适用侵权法，可以主张物权请求权，并 且可以对抗所有者。如果承认租赁权为债权，就无法适用物权法的保护手段进行保护了 。因此，如果租赁物受到了第三人的不法侵犯，有权提起物上请求权的也只能是出租人 (所有者)而非承租人，同时，如果出租人违反约定收回租赁物，只能是违约行为而非侵 犯物权。
对此，笔者认为，这仅仅是把租赁权视为债权的后果，而非理由。第一，当租赁物受 到第三人的侵犯时，虽然承租人不是所有人，但是他可以根据自己是占有人的法律地位 请求对占有的保护，实际上也可以达到对于租赁物的保护。第二，对于出租人的违约问 题。出租人可以违反租赁合同，侵犯了承租人的租赁权，却只承担违约责任，因此在很 多时候，出租人可以提前收回出租物而仅仅承担违约责任，这显然给予出租人较大的自 由。这样的规定显然与现代法律精神相悖。因为我们知道，在生活中应维护交易双方的 信任，尽量实现经济活动的稳定和可预见性，所以从社会效果看我们不应给予出租人如 此大的自由。相反，如果把租赁权定性为物权，则出租人就不能随意解除合同收回出租 物了，这样就能很好地保护承租人的利益。
可见，在形式上租赁权和用益物权没有本质的区别，从实质上讲，笔者认为把租赁权 视为物权更具有经济、社会价值。与其对租赁权的性质囿于通说而对其物权性质遮遮掩 掩，还不如我们勇于承认，租赁权就是物权。而且，由于租赁权是使用他人之物，就应 该属于用益物权范畴。
三、租赁权和用益物权
(一)租赁权和不动产用益物权
如果上述关于租赁权是物权的性质正确的话，下面的任务就是探讨租赁权究竟是属于 什么类型的用益物权，或者说，它在用益物权体系中处于何种地位。
关于土地租赁权与用益物权的关系，我们可以从罗马法中依稀找到其根据。乌尔比安 在《论告示》第70卷中(D、43，18，1，1)这样写道：“在他人土地上享有地上权的人 ，受市民法之诉的保护。因为如果他租借了土地，他可以对土地所有人提起租赁之诉； 倘若他购买了土地，他便可以提起买卖之诉。”[7]保罗则在《论告示》第21卷中有“ 即通过交付特定的租金而在他人土地上享有地上权的人”，这些都给我们明确的暗示： 在罗马法上，租赁和地上权是没有实质区别的，在地上权设置时交付的对价是租赁中使 用的租金。
再看德国民法典的规定，德国民法典对于不动产用益物权的规定，并没有在用益物权 制度中体现，也没有所谓的地上权、地役权、永佃权的三分法。我们所说的永佃权(也 就是我国学者说的农地使用权或者说是承包经营权)是通过债法部分的“租赁”制度实 现的，德国民法典在第585条至第597条对于“农地收益租赁”作出了专门的规定。
这里还必须提到日本和我国台湾的理论与实践。在日本和我国台湾，土地上“除了设 定用益物权外，尚得成立债权的利用权(尤其是土地租赁)，而发生所谓土地利用的二元 体系”(注：见王泽鉴著《民法物权用益物权占有》，中国政法大学出版社2001年出版 。对于日本、台湾的二元论方式，诚如王泽鉴先生认为，用益物权属于物权性质，受到 类型强制和内容固定的限制，土地租赁等属于债权利用权，有广泛的私法自治空间。当 事人采何者乃选择问题，因为这两途的确差异极大，比如说当事人主观需要、客观情事 、税捐、交易成本、法律文化等因素。但笔者认为，虽然他们明确区分两者性质，但是 如本文前述，租赁权与用益物权的这些区别都是形式上的区别，不是本质差别，这些因 素都没能够否定租赁权的物权性质。台湾的做法，无非给人们提供选择而已，无论哪个 选项，本质上都是物权。)。
可见，在大陆法系下对于土地的利用制度比较混乱。但是，不论一元还是二元甚至多 元，其租赁方式却一直都是利用他人土地的重要方式之一，租赁权与他人土地利用一直 是如影随形。特别是在土地利用的一元方式下，租赁可以成为惟一的他人土地利用方式 ，这至少说明，租赁本质上是(至少在功能上可以完全替代)用益物权。
再考察一下我国现有的用益物权体系。现有的用益物权体系都是建立在不动产之上的 ，根据对不动产的使用方式的不同，分为地上权、永佃权、地役权。梁慧星先生把用益 物权分为基地使用权、农地使用权、邻地使用权、典权，其根据主要是对于土地的使用 方式的不同。就某块土地而言，其使用方式无非是农业用地、建设用地以及为他人土地 提供便宜之用途。这几类包括了全部的利用他人土地之方式，因此在土地的用益权方面 ，这个分类是周延的，除非土地出现了新的使用途径。相应地，在权利设置上，基地使 用权、农地使用权、地役权、典权等权利就被归为用益物权体系。行文至此，为什么传 统民法不把租赁权归入用益物权的真正理由终于浮现出来，那就是，一旦把租赁权作为 一个用益物权，则打乱了传统用益物权以客体的使用方式(抑或用途)为依据的四分法( 地上权、地役权、永佃权、典权)分类。权利体系的考虑阻却了租赁权进入物权的道路 。然而就是出于这个形式理性的考虑，长期以来给予租赁权不正当的地位，在理论上剪 不断理还乱，在实践中，租赁权人的权利经常受到侵犯。
我国建立在土地使用方式上的用益物权体系，其弊端还不仅仅在于排斥了租赁权进入 物权体系，就其本身的分类来看，也是值得反思的。首先，以用途作为基础的分类，同 时排斥了不动产的另一个种类——房屋进入用益物权客体领域。我们可以设想，假如把 房屋的使用也纳入用益物权体系内，那么用益物权还能作如此严密的分类吗?我们没有 任何理由排斥房屋进入用益物权体系，土地作为不动产可以供用益人种植作物、建设建 筑物，可房屋却能给人们提供居住的处所，遮蔽风雨，并且价值上也非一般动产那么低 。也许有人会认为，因为房屋租赁期间一般都很短，设立用益物权成本很高，远不如通 过一个简单的租房合同来得简单快捷；抑或房屋相对于土地来说，稀缺性不是很强，法 律不必以用益物权来保护对房屋的租赁权。对于这些理由，笔者不能苟同，这是因为： 第一，房屋租赁时间的短暂，不能成为其不应该受到合理保护的理由。我们必须承认这 样一个理论基础：用益物权的存在依据不是其时间的长短，只要在权利内容上是用益物 权，就应该给予承认，而不能以时间长短来作为甄别何种权利进入物权体系的标准。法 律对任何权利都是平等保护的，不论租赁期限长短，只要是租赁权，都应该受到法律的 同等保护。而且，谁也不能说长期的房屋租赁不存在抑或很少，其实，房屋租赁中少则 二三年，多则十几年的现象是大量存在的，特别是在现在中国，许多单位把房屋租给职 工，租期都很长。第二，虽然房屋不如土地稀缺，但是也不能厚此薄彼，给予不同的权 利保护。恰恰相反，由于房屋出租比土地的使用权与人们日常生活有更直接的密切联系 ，房屋承租人为了找到自己的庇护所而苦苦寻觅，费尽周折后却往往遭到房东的任意解 约，基于房租的有限的违约金如何能够弥补承租人为重新找房、搬家、收拾所经受的周 折?可见，对于房屋承租权，我们更有必要赋予其用益物权的性质，使之足以对抗房东 ，充分保护承租人，体现法律的人文关怀。
(二)租赁权和动产上的用益权利
这个问题的提出，与本文引言部分的问题有关，那就是在传统的物权制度中，为什么 没有在动产上设定用益物权。这也许还要从动产的特性上找原因。动产上的用益，在外 观上一般要体现出占有的事实状态，而法律对于占有作了比较完备的保护，对占有的保 护就是一个物权法的保护，具有了对世效力。因此，在动产上，占有者可以凭借占有的 保护实现自己使用他人动产的保护措施，而不必像不动产一样，必须通过登记等不动产 物权的特定方式来进行保护。郑玉波先生对此也作出了类似的解释，其解释曰，盖以动 产系以占有为公示方法，难以表现较为复杂的用益物权关系。动产种类繁多、价值多低 于不动产，如有用益需要，可以买为已有或订立租赁或借贷契约(债之关系)，不必赖有 用益物权的设定。该解释得到王泽鉴先生的认同[8]。
然而，笔者认为这个理由其实也难以成立，可以从以下两个方面来说明其原因。
第一，从罗马法上来看，我们发现在罗马法中，在动产上是存在着用益权的。优士丁 尼说：“不动产用益权因2年不行使而消灭。动产用益权因1年不行使而消灭。我们不允 许用益权在如此短的时间内就被丧失掉，因而将其丧失时间定为10年或20年。”[7]乌 尔比安也认为：“元老院曾规定：‘所有属于某人财产之物的用益权皆可被遗赠。’根 据元老院的这一决议，人们认为因使用而消灭或减少之物的用益权亦可被遗赠。”[7] 同样，《法学阶梯》也向我们表明，用益权是可以在动产上设立的。“但是，由于用益 权可以针对人和其它动物而设立”[3]，当时人和动物是归类为法律客体中的有形物， “有形物是那些可以触摸的物品，例如：土地、人、衣服、金子、银子以及其他无数物 品”[3]。还应该说明的是，古罗马法中对于占有也是有很强的保护的，但还是把动产 作为用益物权的标的。
第二，在德国民法典中，德国的用益物权制度主要在“役权”章中进行规定，在该章 的第二节“用益权”中，德国民法典把用益权的客体扩展至不动产、动产甚至权利。
其实，从某个意义上讲，在动产上，不论是用益权还是租赁权，我们都可以发现，它 们本质上没有任何区别：两者都是对他人的动产利用，并且都能够在使用上排斥地产所 有者的不当干涉。笔者认为，在动产上的用益权和动产上的租赁权，名义不同，而实质 同焉。
在动产制度上，用益制度和租赁制度的区别几乎没有，并且区分的意义也不大。从其 本质上看，动产的租赁就是一个对他人的动产的用益。
我国的用益物权制度在构建上的确存在重大的理论问题，排斥动产的用益物权，使得 “所有—用益”区分在动产领域相对弱化；忽视了在重要的不动产——房屋上的用益物 权，为当下“居住权”之争埋下了伏笔。把用益物权仅局限于土地之上，并且按照狭隘 的土地使用方式进行构建，可以说，这样的用益物权制度是残缺的用益物权制度，是在 引进德国的用益物权制度时，没有体系意识，引进制度误读的后果。因此，对于用益物 权制度应该给予重新构建，完善的用益物权制度至少应该包括如下几个要点：第一，用 益物权应该涵盖所有不动产，实现用益物权在房屋和土地上的贯通。第二，用益物权不 妨贯彻到动产之上，实现动产和不动产的用益物权，以充分实现现代所有和利用的原则 。只有这样的用益物权制度才是全面的用益物权，而非跛足的用益物权。
为实现上述目标，必须从更高的角度引入用益权，使其具有两大特征：第一，提供使 用他人之物的法律工具；第二，其客体能够涵盖动产和不动产。在现有法律体系下，笔 者认为应还租赁以物权的真正面目，以租赁权重新建构用益物权。如下图：
四、重新认识用益物权与所有权：从时间的维度
从以上的论述中，我们可以看到，不论在动产还是在不动产上，利用租赁权可以很好 地整合物上的所有和利用关系。租赁作为使用他人所有物的法律手段，与所有权相对立 ，它代表了非所有者对物的权利，本质上就是用益物权。通过租赁权，可以很好地整合 现有的用益、租赁的复杂结构，可以实现在法律权利上的所有、利用的整合，实现所有 、利用的整齐划一。由于租赁权可以适用于动产、不动产、所以为了更好地贯彻所有与 用益之间的二元对立，我们应该把租赁权构建起来。
在构建了所有和利用的二元划分后，接下来我们要探讨的是，在租赁和所有二元划分 制度下，它们之间的关系问题。在传统的理论中，所有和利用之间的关系主要是根据各 自的功能来分析的。所有代表物的最终归属和最高的处分权能，而用益物权功能在于直 接对于物的使用和支配，发挥物的使用价值。显然，在这个认识标准下的必然结论就是 用益权从属于所有权，用益权是所有权的附属性权利，所有权的效力远高于用益物权， 此种认识的后果之一就是导致“重所有轻利用”现象的经常出现；后果之二就是所有者 经常凭借自己的所有者地位任意侵犯用益者。我国农村集体土地的承包经营过程中出现 的大量侵犯农民承包经营权的现象与此认识有着深刻联系，因此尽管国家承认承包经营 权具有物权效力，但是农民承包权受到侵犯的现象仍然没有销声匿迹。解决问题的关键 也许还在于重新认识、定位所有和利用之间的关系，使用益物权和所有权能够真正实现 平等。
笔者认为，用益权其实就是某个期间内的所有权，用益物权一旦生效，在用益物权期 限内，所有权被转移到了用益人手里。“租贷与买卖十分相似，是用同一法则调整的” (盖尤斯语)。所有者在接受了用益物权的对价后，他交出了该期间内的所有权，当然， 由于所有权具有弹力性，因此在用益物权期间届满后，此时所有者就可以恢复其完整的 所有者状态。我们不妨以一个比喻来描述这个过程：所有权就是一条一端无限延长的射 线，其起点就是现在，而用益物权就是射线上截取的线段，射线剩下的部分仍然是一条 射线，仍然具有所有权的特征，只不过它的起点是线段的另一端。也就是说，一旦一个 用益物权在物上被设立后，所有权其实就变成了一个未来的权利，只有当用益物权结束 后才可以真实地享有。一个通行的观点是，对于已经设定了用益物权的物，由于所有权 没有发生转移，因此所有者可以处分该物。然而我们仔细思考一下，此时的处分对于物 和已经建立的用益物权究竟有何影响?其实，当物正作为用益物权客体的时候，所有者 的处分，对于用益物权的内容没有任何影响。其所谓的处分，无非是把用益物权结束后 ，对于物的权利的转移，与其说是对于所有权的转让，不如说是一个对于未来的权利的 转移(注：以时间为纬度对权利进行划分，把用益物权作为所有权的一段来认识，提高 了用益物权的地位。这个观点与孟勤国的所有、占有构建的物权二元结构论有相似的地 方(参见孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年版)，但是本文的观点却 是一元的，即都统一于所有权，只是其期限不同而已。)。当然，我国内地目前的用益 物权是有期限的，所以还是与最完整的所有权有所区别，它只能在用益权期限内享有之 (注：在我国台湾，用益物权可以设定为无期或者有期。)。我们再来看看所谓的“买卖 不破租赁”。当物被承租人用益时，所有者真正能够实现的处分是用益物权结束后的权 利，对于用益物权，所有者也是无权处分的。而一旦把租赁权作为物权，由于租赁权强 调“租赁期间”的特点，恰好可以实现“区段所有权”，真正实现用益物权和所有权的 平等。
以时间的观念来认识所有与用益之间的关系，与以功能为标准区分所有和用益的传统 有较大区别。我们必须认识到，从功能的角度区分所有和利用，这是从罗马法以来大陆 法系的传统，并且对整个物权制度的形成都产生了巨大的影响，物权制度在随后的发展 过程中都对此产生了强烈的“路径依赖”，也产生了许多弊端。本文提倡以时间的维度 来考察所有与利用关系，在区分上简洁齐整，很容易辨认，应该引起我们的重视。在实 践中，德国的“分时段居住权”制度也为我们提供了通过时间对权利进行分割的可行性 例证。“分时段居住法规定，权利人在支付全部价款后，可以各自在一年的某个时段， 在某一幛特定的住房或者一群住房中的一幢楼房中，或者在这些楼房的几个部分中休养 或者居住”[9]。此制度把长期的居住权分成几个阶段，在每年的某个期间(如春季)权 利归甲所有，另一个期间(如秋季)归乙所有，而在每个期间内权利内容都一样，丝毫无 别。这与本文所主张的通过租赁方式实现的用益非常相似。
这样的认识，最大的好处就是，可以给予用益物权对抗所有权者的效力，更好地实现 用益物权保护用益者利益的设立的目的。特别是在保护农村土地承包经营权的时候，如 果认为承包经营权是在承包期内的所有权，则完全可以更好地保护农民的权利、巩固承 包经营权。
五、简短的结论——建立新的用益物权体系
多方面的资料向我们展示：租赁权的本质就是一个用益物权，其客体包括动产、不动 产。而我国现有的关于用益物权的体系，局限于土地之上，范围狭窄，越来越不适应形 势的发展。因此，我们应把租赁权引入，重新构建用益物权体系。这样，我们就既可以 在不动产用益制度上实现对房屋、土地的用益权制度的统一，即它们在“租赁”的层面 上具有一致性，实现用益权在不动产内部的统一，也能够通过租赁制度贯通动产、不动 产的用益权制度，扩大用益权制度在动产中的适用。