回应性监管理论及其本土适用性分析，本文主要内容关键词为：适用性论文,本土论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言 政府监管是传统西方政治经济学研究的重要议题之一。狭义上，监管被视为“公共权威对共同体价值关切的活动施加的持续和集中的控制”。[1]然而随着监管研究不断深入，“公共权威”逐渐被包括政府、私人部门和非政府机构在内的各个部门的权威所稀释，如何建立关切价值的规则也充满争议，风险如何控制以及在跨国和超国家趋势日益显著的背景下如何界定“共同体”等问题也难定于一。[2]在此背景下，越来越多的学者趋向于将监管广义地界定为“根据设定的标准有目的地运用权威来影响不同关系人的活动”。[3] 国外学者对监管的研究呈现出多学科的特征[4]，尤以政治经济学视角、法和社会学视角的研究最具影响力。其中，前者产生了公共利益理论和私人利益理论，后者则产生了制度理论。公共利益理论和私人利益理论都力图解决政府监管的原因、目的和价值等问题，以及探求符合经济效益最大化原则的监管手段。公共利益理论认为，监管政策的目的是促进社会整体利益。其中，在经济学视角下，福利经济学将公共利益界定为社会福利的最大化，监管即是纠正市场固有缺陷的基本工具。[5]而在政治学视角下，监管具有实现社会价值的功能，并且重视不同利益集团进行有效对话的公共平台的建立。[6]对监管机构公正性持怀疑态度的私人利益理论(公共选择学派)认为，政府和企业个人利益最大化的动机影响监管政策，监管政策在各利益集团的竞争与妥协中产生。[7]目前中文世界中对于监管理论的介绍和引入，大部分是政治经济学视角下的研究成果。政治经济学视角下的监管研究明确区分了政府部门与个人或企业，研究对象局限于政府对个人或企业的监管上，排斥了非政府组织的监管活动及监管分系统间的互动。这些研究关注政府监管的产生过程，但不重视监管政策执行中的体制、组织与文化的影响。法社会学视角恰好在很大程度上弥补了政治经济学视角下的监管研究的不足。 与传统政治经济学的研究视角不同，法和社会学视角注重法在现实社会中的运用，强调监管政策制定和执行中组织、社会规范、文化、价值和社会系统的影响，并且不对公私组织、公私利益作一分为二的划分。其代表性理论为三方理论(Tripartism)和系统理论(System Theory)。三方理论提出以公共利益集团的参与和公共利益集团之间的竞争来解决监管者和被监管者之间“合作—制衡”的问题，认为公共利益集团在参与监管的过程中可能会出现监管俘获和腐败。这一设计超越了监管活动中仅有公权力机关和私人部门两方参与的狭隘范畴，通过发挥非政府机构的监督和制衡作用促进公共利益的实现。而系统理论则强调社会系统是由多个子系统构成的，探讨系统自我维持的方式及其与环境的互动。这一视角下的监管研究注重法律、经济以及政治系统间交流的方式，同时也着眼于分析这种交流中存在的阻碍因素。 当前，我国对监管问题的研究主要立基于政治经济学的相关理论，即公共利益理论和私人利益理论，其中尤以公共选择学派的管制经济学影响为大。但政治经济学视角下的监管研究存在明显的局限性，特别是缺乏对法社会学视角之下监管研究在中国适用性的探讨。本文将对法社会学视角下的回应性监管理论进行介绍，并探究这一理论在中国的适用性。 二、回应性监管理论溯源 全面审视法社会学视角下的回应性监管理论，首先应当对其进行溯源，并对理论提出的时代背景和学理基础进行分析与探究。 (一)提出背景 20世纪六七十年代，西方国家社会性监管(职业安全健康、环境保护、消费者权益等)的大幅增加导致过度监管，新自由主义者对这一现象持强烈的批评态度，他们强调市场机制的调节作用而主张放松监管。对政府监管加强和放松的争论由此而生。在此情势之下，伊恩·艾尔斯(Ian Ayres)和约翰·布雷斯维特(John Braithwaite)分别从经济学博弈论和社会学的角度进行分析并得出结论，即单独政府监管或市场调节的监管方式难以获得最佳监管效果，从而提出了混合政府监管和非政府干预手段的第三条道路。整体而言，艾尔斯的经济学博弈论研究背景、布雷斯维特的社会学和犯罪学研究背景共同促成了这一理论的提出，塞兹尼克的“回应性法”理念、艾尔斯和布雷斯维特对监管实践的长期观察也对理论的形成有重要影响。 (二)理论基础 除了要解决复杂的时代问题，回应性监管理论也立基于多元的理论之上。回应性监管理论的理论基础主要有三：治理术理论、法律的自创生理论及回应性法理论。[8] 第一，治理术理论(Governmentality)。该理论由米歇尔·福柯(Michel Foucault)提出。治理术基于福柯的新型权力观，这一权力观将权力视野从国家和宏观层面转向社会和微观层面，从关注权力主体转向关注权力的运行机制。[9]具体而言，他认为权力以不同的社会控制手段的形式存在于多元的控制机构中，存在于普遍的社会关系中，随着社会关系中力量的消长而发生嬗变，并且对知识进行创建。[10]在此基础之上，福柯提出了“治理术”一词来概括当代国家权力形态。他认为，根据国家权力配置的发展历史，现代国家进入了治理社会，在治理社会中，治理具有多样性和无中心性，治理从国家权力机构扩展到普遍的社会关系中；治理的要义在于处理与人口有关的事务而非人口本身；治理要求具备一系列治理特有的机器、一整套知识的发展。 第二，法律的自创生理论(Autopoiesis)。该理论以尼克拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)和贡托·图依布纳(Gunther Teubner)的观点为代表。该理论认为，世界由相异相独立的子系统构成，这些系统具有封闭性[11]，并且依靠自身的二元分辨机制来保持独立运行[12]，但是各子系统在规范上的封闭性导致了它们之间的交流障碍，进而形成了法律进行社会调整的局限性。然而，规范上封闭的系统可以通过结构耦合实现认知上的开放，结构耦合将接受外界冲击的机会提供给两个系统，以便系统再生产并创造新秩序。因而，结构耦合具有重大意义，法律应通过“反身法”来实现对社会的调控[13]，即法律要通过对自身的调整来改善自身与其他社会系统的结构性衔接方式，同时，法律还应当致力于促进其他社会系统建立内部的反身体系。[14]简言之，法律要转变直接方式为间接方式来影响其他社会系统，以影响法律外系统的组织机构、能力和程序，从而促进这些系统更民主化自我监管机制的建立。 第三，回应性法理论(Responsive Law Theory)。菲利佩·诺内特(Pilippe Nonet)和菲利普·塞兹尼克(Philip Selznick)是这一理论的提出者。他们整合法学、社会学和政治学，把法律秩序看成是多维的，且认为每个维度中都由可以影响法律模式的若干变量组成，根据这些变量，法律形成压制性法、自治性法和回应性法。压制性法的产生在于建立基本政治秩序：法律为统治者意志的反映，而统治者以之塑造社会，法律将国家政权合而为一，且为政治权力服务，赋予官员广泛的自由裁量，依靠官员的权威和强制力实施。这种法律通过强制性规则限制被统治者的利益需求，因而存在明显的合法性缺陷。而自治性法下的法律通过独立于政治体系(即立法、司法、行政相分离)来证明统治者的统治合法性，这种独立性依靠法律的严谨性和自我约束来实现。但是，自治性法的专业性和隔离性又削弱了法律和社会之间的联系，只提供程序正义而非实质正义[15]，从而导致法律无法回应新的社会问题。回应性法试图以开放性来解决自治性法的局限。[16]这种开放性强调对社会有差别地反应，并且以削弱具体规则的权威而强化规则背后价值的权威来提供检验、制定规则的权威性标准。对于倡导的价值，回应性法主张是公民性——维护、发展公民参与和公民意识，并由此建立尊重和包容个体和多样性的道德共同体。[17] 三、回应性监管理论的提出 时代背景和理论基础为回应性监管理论的提出做了现实和理论的准备，在此二维动力的推动下，埃尔斯和布雷斯维特提出了回应性监管理论。该理论倡导建立混合型的监管体系，这种体系强调政府和非政府机构之间管治权的合理分配，并且政府和非政府部门之间的互动也应当被纳入政府制定监管政策时的考察。这一理论主要涉及两个方面的内容：一是纵向的聚焦监管策略的“金字塔理论”，二是横向的关注监管主体间监管权分配的方案。 (一)“金字塔理论” “金字塔理论”认为，政府要综合检视产业结构、被监管者动机、自我监管能力等方面的差异性来决定监管的时机和手段。该理论由两个部分构成：一是被监管对象为微观个体时所采用强制手段的策略模型——“强制手段金字塔”(enforcement pyramid，见图1)；二是被监管对象为中观全行业时所采用监管政策的策略模型——“监管策略金字塔”(regulatory strategy pyramid，见图2)。就前者而言，金字塔底端的“劝服”应当作为政府多数时候的监管措施，政府应视效果的减弱而渐次提高强制措施的严厉程度，即从警告到民事处罚、刑事处罚①、吊扣执照直至吊销执照。与此同理，后者倡导政府以特定行业的自我监管为首选，进而才对其施行强化型自我监管、酌罚式命令型监管乃至超罚式命令型监管，逐步收紧该行业的监管自主权。
图1 强制手段金字塔
图2 监管策略金字塔 资料来源：Ian Ayres,and John Braithwaite.Responsive Regulation:Transcending the Deregulation Debate.Oxford:Oxford University Press,1992:35-39. “金字塔理论”要义有四：一是同等回应(tit for tat)②；二是劝服优先(persuasion first)；三是惩罚为盾(punishment as shield)；四是手段多元(multiple measures)。(1)同等回应是指监管主体应当依照被监管者具体情况的差异而选取合适的对策，其原因在于个体动机具有差异性。具体而言，对积极守法且履责的被监管者采取“有罪推定”式的防范并严厉监管，会削弱其积极性，此时应当对其采取软性约束。而对唯利是图的被监管者采取非硬性约束则会纵容其利用漏洞来获取利益，此时应当对其严厉监管。(2)劝服优先是指将“软”措施作为首选，其原因有三：一是惩罚的代价大于说服，监管者在施加惩罚措施时需动用大量资源(搜集信息、应对申诉乃至进入诉讼)，而劝服如若奏效则可节约双方大量资源；二是惩罚为主的手段会催生组织性地抵触法规的文化，监管者和被监管者间的博弈会使增加法规和寻求漏洞的活动相互循环强化；三是惩罚优先的监管措施无益于监管者的合理性和权威性，惩罚过早、过滥会令被监管者对监管者的认同、支持和服从减弱。[18](3)惩罚为盾是指要以惩罚手段作为威慑的后盾。监管者必须具备惩罚手段，是因为如此能使被监管者知道如不与监管者合作或履行责任将付出代价，这被称作“温和的大炮”(the benign big gun)，正如埃尔斯和布雷斯维特称，“监管者要带着大炮才能对被监管者温柔地说话”。[19]但惩罚措施并不能随意运用，只适用于迫不得已的情况，这是因为，过多地使用惩罚措施将加剧监管关系双方的对立，阻碍合作与协商的实现；监管者具备动用处罚的决心和能力的“印象”比具备“印象”后的真正实力更为重要，令被监管者感到监管者强大但却引而不发，能使威慑的效果大大提升；监管者不经常动用惩罚手段，但一经启用就必须使被处罚者遭受实实在在的大于违规收益的损失，使监管目标不折不扣地实现。(4)手段多元则指为使威慑有效，监管者必须具备充分的惩罚手段，且这些惩罚手段必须能与不同的违法行为相对应，以防止量罚过轻或过重。 (二)监管权分配方案 根据产业状况和监管目标的不同，监管权可以对不同监管主体进行不同程度的让渡，因此，埃尔斯和布雷斯维特设计了监管主体间监管权分配的三种方案。 第一种方案是“三方主义”(tripartism)，即分配监管权给公共利益集团。埃尔斯和布雷斯维特认为，引入第三方公共利益集团可以解决监管者和被监管者间需要合作而又不能产生监管俘获的困境，有利于监管关系双方建立良性的合作关系。公共利益集团既可以凭借仲裁者、协调者的身份避免监管关系双方直接发生冲突，又可以劝说企业将法律和社会责任内部化，使其更加自觉地履行义务，同时，还可以增强监管者力量，降低监管俘获收益。 第二种方案是强化型自我监管，即分配一定的监管权给被监管企业，被监管企业可以自行制定规范，自查违法行为，自罚、自纠内部违规事件。按照监管权分配的结构和力度，强化型自我监管分为两种模式：一是政府下放大部分规范制定、监督执行、裁判功能，而承担对企业自行行使这些功能的监督；二是政府仅下放部分监督执行、裁判功能，而保留规范制定功能，并对企业内部的监督执行、裁判行为进行监督。强化型自我监管有利于依据不同企业的实际情况进行监管，并快速适应环境变化；有利于扩大监察范围和深度，渗透到企业内部；更易于遵守规则，减少排斥和抵触；有利于监管成本内部化，降低政府监管成本。[20] 第三种方案是“部分性行业干预”，即区别对待特定行业中众多企业。埃尔斯和布雷斯维特认为，政府可以通过维持一个行业中部分企业的竞争来达到监管目的。在这一方案中，特定产业中发挥监管作用的企业需要确保未被监管的企业的服从，而其服从的动力与压力由市场的竞争予以保证。这一方案主要有三种形式：一是主导企业干预，对主导企业的干预和监管可以在市场上确立相对权威的市场参数，其他企业被迫服从政府通过主导企业设定的市场参数，而不能偏离过多，否则将难以生存；二是边缘企业干预，这种干预意在培育主导企业的竞争对手，通过维持有效的市场竞争来防止损害消费者权益；三是多元化企业竞争，政府通过对企业最后表现的评判进行奖励，从而引导企业遵循政府制定的规则。 四、回应性监管理论的衍生与竞合 在埃尔斯和布雷斯维特的理论基础上，诸多学者对回应性监管理论进行了深入的研究，提出了智慧监管、具有中心结点的网络型治理、后设监管、优基监管等衍生理论。 (一)智慧监管 立足于埃尔斯和布雷斯维特的初始“金字塔理论”，尼尔·甘宁汉姆(Neil Gunningham)和皮特·格拉博斯基(Peter Grabosky)提出“智慧监管”(smart regulation)理论。[21]该理论强调被监管者和传统监管关系之外的第三方的作用，扩展一维的政府监管为包含政府、企业自我监管、第三方(商业及公益组织)监管的三维金字塔监管模型。在这一模型中，监管者的监管手段更加多元和弹性化，表现在：政府作为传统的监管主体，可以增强自身维度的监管力度，还可以调节其他两维的监管力度，从整体上优化监管格局和提升监管能力。 (二)具有中心结点的网络型治理 彼得·德拉霍斯(Peter Drahos)认为，现代社会日益网络化，非政府组织、个人更加普遍地参与监管活动，政府可以通过横向寻求自身不具备能力的参与者的合作来弥补自身能力的不足，从而最大限度地实现监管目标。[22]因此，德拉霍斯将初始的“强制手段金字塔”和“监管策略金字塔”扩展为“网络型监管金字塔”，强调优先横向增加监管主体，然后纵向提升监管强度。布雷斯维特进而提出，在这种网络型治理模型中，通常存在着联络其他组织、起着纽带作用的结点，这就形成了具有中心结点的网络型治理，中心结点在治理过程中利用自身的特有优势，维护、促进网络治理的实现。通常，这些中心结点包括政府、行业协会、公共利益集团、大型企业。 (三)后设监管 克里斯汀·帕克(Christine Parker)提出“后设监管”(meta-regulation)理论，在这一理论中，监管客体是企业的监管机制。[23]它实质上是对强化型自我监管的发展。帕克认为，政府可以在企业回应外界要求价值的三个阶段中促进企业自身监管体系的完善。第一阶段，政府促进企业树立承担社会责任的观念和决心；第二阶段，政府帮助企业创造和寻求自我监管的知识；第三阶段，政府保证企业有效运行内部监管体系。尼尔·甘宁汉姆和理查德·约翰斯通(Richard Johnstone)提出的“基于管理体系监管”(system-based regulation)理论是后设监管的一种特殊形式。他们认为，政府可以依据企业内部监管体系的状况进行分级监管，对已建立有效监管制度的企业，减少直接监管而加强对其内部管理体系的监管；对未建立有效监管制度的企业，保持传统命令型监管，以促使其建立内部有效的监管体系。 (四)优基监管 布雷斯维特对回应性监管理论进行了反思，认为该理论强调自我监管，但未解决自我监管存在的能力缺失的问题，因此布雷斯维特等提出“优势金字塔”以补充“监管金字塔”，形成了复合金字塔模型。与“监管金字塔”防止负面问题发生的导向不同，“优势金字塔”意在寻求并扩大优势，这是因为，他们发现强化优势的效果优于运用威慑手段的效果，优势的扩展能够抵消负面影响。“优基监管”(strength based regulation)理论认为，监管者应优先渐进运用“优势金字塔”的鼓励手段，其次依序实施“监管金字塔”的惩罚手段。这一理论提倡监管者寻求提高的机遇，而非仅仅发现问题，从而有利于自我监管能力的建设。 五、回应性监管理论的西方实践和启示意义 除了丰富的理论探讨之外，西方国家还开展了大量具有回应性监管性质的监管实践，这些实践基本覆盖了从宏观到微观各个层面的监管治理，深入检视这些实践具有重要的启示意义。 (一)西方国家回应性监管的实践 西方国家的许多监管实践都具有回应性监管的特征。 第一，监管治理体系方面，英国、澳大利亚等国家在职业安全健康领域实行“罗本斯监管模式”(Robens Model)。该模式由英国罗本斯委员会于1972年提出，将安全健康看做是包含政府、雇主和雇员在内的全体利益相关群体的共同责任[24]，其中，雇主和雇员应承担首要责任。1974年，英国颁布了《工作健康安全法》，强调雇主、雇员的“关怀义务”(duty of care)，其实质就是让渡部分监管权给被监管企业，是“强化型自我监管”的应用。运用这一模式的国家的监管机构普遍采用基于三方主义的委员会制组织形式。例如，英国建立了独立于政府之外的公共机构——健康安全委员会(负责决策)和健康安全管理局(负责执行)，这两个机构的委员由政府、雇主、雇员和专业组织的代表组成。其他国家如加拿大、澳大利亚也建立了类似多方委员会的咨询机构，这是三方主义和具有中心结点的网络型治理的重要实践。 第二，企业自我监管方面，诸多西方国家以立法的形式要求企业建立内部管理制度来实现监管目标(安全、健康、环保等)，从制度上为企业履行关怀义务和自我监管的职责提供保障。[25]例如，挪威、瑞典等国立法要求工作场所均须建立统合安全、健康、环保的内控体系；澳大利亚一些州通过矿业安全和健康法律，要求矿业企业制定针对安全生产主要危险隐患(瓦斯爆炸、透水、塌方)的应对方案；诸多国家立法要求在危险化学品处理中建立过程安全管理制度。这些实践都体现了后设监管的理念。 第三，行业自我监管方面，主要分为自愿建立和强制建立模式。在自愿建立自我监管体系的案例中，典型的是美国的核能行业，该行业自三里岛核事故(Meltdown at Three Mile Island)之后建立了以核能运营协会为中心的自我监管体系，进行行业内部的生产监管。强制建立模式通常是由政府法律授权，例如，德国政府授权行业协会依法制定规范并派员监督，行业协会可以收取企业的工伤保险费用，并将部分费用用于预防事故的培训和咨询等领域，实际上形成了政府监管与行业协会监管并行的体制。 第四，第三方监管方面，保险和专业机构的作用为许多西方国家所重视。以加拿大为例，该国部分地方政府统合工伤保险和第三方专业机构监管，建立职业安全和保险委员会为其负责。具体而言，该委员会通过第三方对企业安全状况进行年度评估，并根据评估结果决定企业所缴保险费率，评估结果较差的企业将承担更高的保险费率。此外，为保证境外食品企业具备符合该国要求的食品安全控制体系，美国通过了《食品安全现代化法》，授予食品药品监督管理局权限以强制要求高风险性境外食品企业通过第三方认证，从而促进该国食品安全。这都体现着第三方参与监管的重要作用。 (二)回应性监管理论及其实践的启示 回应性监管理论及其实践提供了丰富的理论和实践启示，这些启示主要体现在功能意义和规范意义上。 1.功能意义上的启示 埃尔斯和布雷斯维特初始提出的回应性监管理论及其后的衍生理论都聚焦于监管领域中监管主体的扩展、监管策略的运用，因此这一理论在提升监管效果的功能意义上有以下四点启示： 首先，强调政府之外的组织在监管活动中的重要作用。法和社会学意义上的监管范畴更为广泛，公私部门、监管关系双方不再作截然的区分，监管问题的研究超越了传统意义上的政府监管，扩展为包括企业、行业协会、公共利益团体等监管在内的大监管模式。企业、行业协会、公共利益团体在监管中具有政府力量难以达到的优势(监管更为深入、更具专业优势、更能够促进被监管者自愿遵从)，因而政府之外组织的监管作用应当被重视。 其次，增进政府监管与政府之外组织监管间的包容性理解。监管主体从政府扩展到政府外组织，那么监管活动必然从政府监管扩展到包含政府之外组织的监管，这两种监管之间的关系是相辅相成、密切互动的。具体而言，政府监管对自我监管的完善具有推动作用，政府监管既可以直接通过强制规定要求企业建立自我监管制度，还可以使企业认识到自愿建立自我监管优于被迫建立，因而会主动完善自身的管理制度。 再次，重新界定监管活动中政府的作用。传统监管活动中，政府的作用是发布命令与强制执行，发挥着直接的、具体的作用，而在回应性监管之下，政府的这一角色虽继续保留但已大大淡化，政府更重要的使命是建构监管活动的制度平台，在这个平台上，政府引导其他监管主体(公共利益集团、行业协会乃至企业自身)共同参与监管活动，发挥自身相应的优势，共同扩大监管的力量，提升监管的效果。 最后，综合运用政府和政府之外主体的监管手段，并注重手段运用的恰当策略。在监管活动中，对政府强制手段或市场自身机制的过分依赖都会降低监管的效果，前者的弊端是对市场活力的抑制，后者的弊端是对公共利益的损害，同时，不同的监管手段对具有不同意愿、态度的监管客体的作用也不同，因而根据监管环境和形势因地制宜地选择监管手段十分必要。此外，监管手段的选择还要遵循一定的原则，采取适当策略，劝服优先而又具备威慑力量，层层提升监管力度，最终实现监管目标。 2.规范意义上的启示 回应性监管之下，监管活动在很大程度上实现了社会化。除政府外，行业协会、企业、公共利益团体都参与到监管活动中，相较于传统的单一主体的强制式的监管模式，新的监管关系中的参与方有更多的机会平等交流、相互协商、共同行动，更具有民主性和公共性。此外，回应性监管理论强调劝服优先和自我监管的重要性，以此来鼓励被监管者的积极性和社会责任感的生成，进而推动社会公民精神的构建，在这种公民精神的影响下，社会成员会自觉地进行自我约束。因而，除作为有关监管策略和手段的理论外，回应性监管理论还试图建立一套囊括民主、公共精神和公民精神在内的社会价值体系，并以这一价值体系的制度化来进行社会治理，其价值导向的作用尤为明显。在这样的价值导向下，政府更具权威性和合法性，公民行为和企业行为更有利于聚合公共利益。因此，在监管活动乃至整体社会治理活动中，渗透并进行社会价值和公民精神的建构将有利于社会的良性运行和公共福利的增加。 六、回应性监管理论在中国的适用性检视 回应性监管理论体系及其实践都扎根于西方社会的理论及其实践中，思考这一理论对中国的价值，必须先对其进行中国本土的可行性和适用性检视。 (一)检视的起点 弗雷德·里格斯(Fred Riggs)认为，“在现代过渡社会里，一直有一种建立正式的政治行政制度的趋势，但这些制度却仍然只是一些形式主义的制度。有效的行为绝大部分仍取决于传统的结构和压力，如家族、宗教以及一些继续存在的社会和经济领域。因此，只有以生态学的观点——亦即从非行政的因素去观察，才能了解这些国家的政治与行政”。[26]西方国家运用回应性监管理论，进行了大量具有回应性监管特征的监管活动，对维护公共利益、实现社会价值起到了重要的作用。然而，这一理论在我国是否可以被应用到公共管理的实践中，理论与实践应当怎样相互调适，这些问题应当被认真检视。 检视的起点是我国的公共管理生态。然而，以已有的经典的里格斯行政生态的五要素分析框架——经济要素、社会要素、沟通网络、符号系统、政治构架来分析过于宏观，难以切中要害。因此，笔者主张，应当对回应性监管理论的特征和具体实践要求与我国公共管理生态的特征和条件进行具体的比较。 (二)回应性监管的理论基础及其实践要求 1.理论基础的考察 回应性监管理论的理论基础主要是治理术理论、法律的自创生理论、回应性法理论。 首先，就治理术理论而言，福柯所考察的国家权力配置历史的对象是欧洲社会，正是在具有欧洲社会特征的西方国家形成了现代的治理社会。在治理社会中，治理具有多样性和无中心性，治理手段多元化。然而我国尽管在多样的社会关系中存在着不同程度上的治理，但如果统合正式的政治权力和社会关系中的权力，我国现实的治理存在着超强的中心——党和政府(这是由我国的历史和现实决定的)。就执政党而言，从政治权力结构的横向关系来看，中国共产党掌握了立法、行政、司法、军队等全部国家权力，并通过强有力的整治网络对各级各类公有制企业、事业单位进行较全面的指导和监督；从政治权力的纵向结构来看，中国共产党掌握了从中央到地方的全部国家权力；从执掌国家权力的方式来看，中国共产党能够在国家生活的各个方面进行比较直接的领导，包含政治、思想和组织领导。[27]中国共产党还可以通过统一战线、群众组织、城市居民委员会和农村村民委员会来组织和动员社会力量。此外，我国政府的行政权力在财富的生产及分配、对社会生活的干预方面也具有比西方国家更为强大的影响力。同时，反观回应性监管理论要求的政府之外组织作用的发挥，需要有强大的公民社会，然而我国目前公民社会的发展还很薄弱，非政府组织力量不足，行业协会依附于政府缺乏独立性，企业也较西方社会更为缺乏自我监管的意愿和能力。可以看出，我国的政治权力和附加其上的行政权力实现着对社会权力的较为强大的管控，治理在很大程度上局限于政党和国家机构中，社会权力并不彰显，治理手段也较为单一。在这样的现实中要求第三方发挥对监管关系双方强有力的监督和制约，进行平等交流和对话在短期内是比较困难的。 其次，就自创生理论而言，该理论要求法律通过“反身法”来实现对社会的调控，即法律要通过对自身的调整来改善自身与其他社会系统的结构性衔接方式，还应当致力于促进其他社会系统建立内部的反身体系。在我国，第一，就法律自身的反身能力而言，法律体系在政治力量的影响下，很大程度上可以通过对社会需求和民意的输入来实现自身的变革和改进，并以这种变革和改进来适应不断变化的社会诉求。然而，我国当前法律自身调整的速率和力度还很难完全适应我国从传统社会向现代社会跃进的转型期要求，法律系统本身难以完全实现与计划经济到市场经济转变的经济系统、封闭到开放的社会系统的耦合，存在滞后于社会发展和调适缓慢的弊端，因而本身的反身能力不足。具体到监管体系的立法方面，还存在着数量缺乏、与实际脱节、完善缓慢的状况，因而难以满足不断发展的社会需求。第二，就促进系统外其他系统反身能力的建设而言，我国法律系统还很难做到以影响这些系统的组织机构、能力和程序来促进这些系统自我监管机制的建立。例如，在回应性监管中，法律可以赋予企业内部监管委员会部分管理职能使其实现自我纠正，而我国现实的情况是，法律对被监管者存在深切的怀疑(部分是由我国食品药品、生产安全事故频发决定的)，因而法律修订的方向不是鼓励被监管者自身监管能力的培育，而是单一地提升违法成本来预防其违规，同时迫于社会压力，法律系统也很难有动力相信并赋予被监管者内部的监管权力。在这种情形下，被监管者也就很难建立自我监管机制。 最后，回应性法理论。回应性法的提出源于西方学者对西方国家的自治性法的缺陷的思考，这些国家的法的专业性和隔离性削弱了法律和社会的联系，只提供程序正义而非实质正义，从而导致法律无法回应新的社会问题，因而需要政府被赋予自主权以积极管理社会事务。然而，回应性法首先是立基于自治性法之上的，法治社会的建立为其先导。考察我国现实，法治社会的建设尚在进行之中。第一，在制度层面上，我国尚未在社会生活的各个方面完全建立国家正式法律、社会自治规则和习惯等形成的完备、融贯、科学的规则系统，尚未使这些多元规则所形成的广义规则系统实现良法的属性。第二，在心理层面上，社会群体和成员尚未形成对法的有效认同，社会群体和成员思想及观念上对规则之治的理念与精神的认同还未深化，由此也难以在行动上自觉服从和践行。第三，在秩序层面上，以制度层面和心理层面法治发展为内在支撑的社会不能实现自主运行，具体而言，各类社会组织、成员与国家各职能部门尚未形成自治与统治分工协作，跨越统治与自治的共治秩序还未建立。具体到监管领域，在我国公共管理生态中，实际的监管主体政府不是自主权不足而是权力过大，缺乏必要和有效的规则制约和监督，此外，回应性监管强调监管者要具备的充足的权威后盾也因法不能行、变通执行而陷入困境；社会群体和成员对法无高度认同，企业等被监管者对法了解不够，守法意识不强，乃至抗法事件时有发生，依法行事的态度和能力仍显不足；监管者的监管活动和被监管者的生产活动远未形成良好的互动、配合和协作秩序，存在各自行事乃至相互排斥的情况，跨越统治与自治的监管秩序的建立仍然任重道远。因此，回应性监管理论在我国施用还欠缺坚实的法治基础。 2.实践要求的视角 回应性监管理论要求同等回应和渐进惩罚，这就要求监管者对被监管者的生产经营状况有明确的了解，这就涉及监管活动的两个问题，一是监管能力，二是监管效率。 第一，就监管能力而言，中国是超大型国家，公共管理中的被监管者不仅难以计数而且具体情况也更为复杂，这就要求监管者有充足的监管力量与之对应。而且按照回应性监管理论的要求，监管者必须了解每一个企业个性化的内部管理状况，及时了解企业的生产经营变动以便调整策略，这必然会涉及大量的调查和信息整合，人力物力的调配和协调，这样的监管能力要求必然显著高于传统的监管模式。在当前，我国依然采行传统的监管模式，而这一模式下的监管能力已经不能满足监管的需求，主要表现为监管力量结构单一、监管人员数量不足、监管队伍能力欠缺，因而难以实现高质量的监管。对于更高要求的回应性监管，即便愿景良好，现有的监管能力也难以实现。因此，我国应逐步提升监管能力。首先，改革现有的监管格局，将一元化的政府监管扩展为包含政府、行业协会、公共利益集团的多元监管。政府应当促进行业协会的普遍建立和发挥实质性的作用，这是因为行业协会的监管比政府监管更为专业化、更易使被监管者自愿服从，能够在很大程度上弥补现有监管力量的不足。政府应当扶持环保、卫生等领域的非政府组织的发展，鼓励其参与到监管实践的活动中，并加强不同监管主体间的协调和互动。其次，应当逐步扩充当前的监管力量并提升监管力量的能力。这就要求按照我国各监管领域和地域的实际情况，增加监管力量并合理配置，其中最主要的是解决具备监管执法资格人员数量不足的问题。此外，还要提升监管力量的专业化水平，如招募具备专业资质的高素质人才、加强现有监管力量专业化培训等，以便应对监管执法日益专业化的要求并增强监管的权威性。 第二，就监管效率而言，回应性监管理论认为，政府要综合考虑产业结构、被监管者动机、自我监管能力等方面的差异性，以此为依据来决定对微观的企业个体进行监管的时机和手段，政府应视效果的减弱而渐次提高强制措施的严厉程度，即从警告到民事处罚、刑事处罚、吊扣执照直至吊销执照。与此同理，对中观的行业监管也应以行业的自我监管为首选，进而才对其施行强化型监管、酌罚式命令型监管乃至超罚式命令型监管，逐步收紧该行业的监管自主权。在这种渐进式的监管措施中，一方面，要准确掌握被监管企业的守法动机并做出相应决定是十分困难的，监管者只能在较短的时间和有限的信息条件约束下尽可能地推测被监管者的守法态度和真实情况，而推测的情况可能出现偏差。另一方面，监管者每一次采取更严厉的措施之前，都必须等待前一轮监管措施发挥作用，并且要详细评估监管措施的效果，以便施用下一轮监管措施。在这样的延宕中，被监管者的违法行为可能无法被及时制止，对公共利益的损害可能持续扩大而难以挽回，监管的效率因而受到极大影响。更为讲求策略的监管必然要求一定程度上效率的折损，因此，可以采取以下措施予以改善。首先，加强被监管者的动机监控。监管者可以对被监管者的生产经营状况和守法状况进行翔实记录，并根据被监管者既往的生产经营记录和守法记录圈定重点关注的被监管者，在监管活动中对圈定的被监管者进行监管力量的倾斜；监管者还可以加强与被监管者相关的舆情监控和信息分析，更加切实地研判被监管者的真实动机。其次，实行跃进型的渐进监管措施。在被监管者造成的公共利益损害相对较轻、事态相对可控、应对态度相对积极的情况下，可以对其实行渐进的监管措施；而在被监管者造成的公共利益损害相对严重、事态相对不可控、应对态度相对不积极的情况下，应采取跃进型的监管措施，例如从民事处罚到吊扣执照甚至吊销执照，这样就可以在紧急情况下及时制止违规违法行为，减少对公共利益的损害，更好地实现监管目标。 七、结语 法社会学视角下的回应性监管理论对弥补政治经济学视角下监管研究的弊端有重要作用。该理论以治理术理论、法律的自创生理论、回应性法理论为理论基础，提出了纵向的聚焦监管策略的“金字塔理论”和横向的关注监管主体间监管权分配的方案，强调同等回应、劝服优先、惩罚为盾、手段多元，并发展出智慧监管、具有中心结点的网络型治理、后设监管、优基监管等衍生理论，意在构建监管活动的新模式。具有该理论特点的监管实践在西方国家取得了显著成效，启示我国强调政府之外的组织在监管活动中的重要作用，增进政府监管与政府之外组织监管间包容性理解，综合运用政府和政府之外主体的监管手段，以及重新界定监管活动中政府的作用。然而，该理论在我国当前的公共管理生态下的运用，也面临着治理格局不完善、法律系统反身及法治基础薄弱、监管能力不足和效率受限等问题，因此既要充分借鉴其经验，又不能盲目照搬照抄，而是要结合我国政府监管的具体环境，渐进式地选择性推进。 2014年6月，国务院发布了《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》，提出应当依据简政放权、依法监管、公正透明、权责一致和社会共治的原则，建设统一开放、竞争有序、诚信守法、监管有力的现代市场体系，这被视为新形势下中国监管型国家建设的新纲领，其中的一些思想与西方回应性监管理论有着类似性。在监管实践中，我国可以通过改革现有监管格局、逐步扩充当前的监管力量并提升监管力量的能力、加强被监管者的动机监控和实行跃进型的渐进监管措施，来改善回应性监管适用可能存在的相关问题，进一步达成监管目标，优化我国监管型政府建设的质量，最终实现监管的善治。 *本文得到中国人民大学“统筹推进世界一流大学和一流学科建设”经费支持。 注释： ①在中国法律体系中，通常认为刑事处罚的严厉程度高于吊扣与吊销执照，但这里之所以刚好相反，是因为此处针对的监管对象主要是组织机构而非个人，即这里的刑事处罚主要是针对组织的法人代表，而吊扣和吊销执照则是针对组织机构层面，其严厉程度高于针对个人的刑事处罚。特此说明。 ②“tit for tat”是博弈论中的“同等回报策略”(在中文语境下，有时也被译为“以牙还牙策略”)，它是被证明了的重复囚徒理论的最佳解。笔者根据伊恩·埃尔斯和布雷斯维特在《回应性监管——超越解除管制的争论》中关于监管者根据被监管者的具体情况(动机、态度等)而进行相应的监管决策的内容，将“tit for tat”翻译为同等回应。
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