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中图分类号：DF091 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2013)04-0005-(010)
一、法系及大陆法系的内涵
法系(law system，legal system，legal family)的理论，最早是由日本学者穗积陈重(1855-1926)提出来的。1881年，穗积从英国、德国留学回到日本，担任了东京帝国大学法学部的教授，在创设“法理学”(Jurisprudence)课程的同时，他提出了“五大法律家族”的学说，将世界各国的法律制度，划分为五大法族(legal family)，即印度法族、支那法族、回回法族、英国法族和罗马法族。这里，支那法族就是中华法系，回回法族就是伊斯兰法系，罗马法族就是大陆法系，而这里的法族，就是法系。穗积认为，这五大法族互相竞争，彼此消长，其遵循的规律是优胜劣汰。[1]59
随后，1913年，瑞士学者绍塞尔·霍尔(Sauser Hall)从人种学角度，将人种(Rasse)作为标准，把世界各国的法律分为印欧法系(之下又分为印度、伊朗、凯尔特、希腊-罗马、日耳曼、盎格鲁撒克逊、立陶宛-斯拉夫等子系)、闪米特(犹太)法系和蒙古法系。[2]1001928年，美国学者、西北大学法学院院长威格摩尔(J.H.Wigmore，1863-1943)从有否法律职业家阶层角度，将世界各国的法律分为埃及、美索不达米亚、希伯莱、印度、中华、日本、伊斯兰、海事、教会、斯拉夫、英美、大陆等16个法系。[3]前言21950年，法国学者阿尔曼戎(Arminjon)、诺尔德(Nolde)和沃尔夫(Wolef)在《比较法论》第1卷(Traité de droit comparé I)中，从法律体系内部因素的角度，将世界上的法律制度分为法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系等七个法系。1964年，法国学者勒内·达维德(R.David,1906-1990)从意识形态和法律技术之角度，也提出了七个法系的划分。1971年，德国学者茨威格特(K.Zweigert，1911-1996)和克茨(H.K.tz，1935-)从法律样式的角度，提出了罗马、德意志、英美、北欧、社会主义等五大法系理论，同时他们还在其他法系中，列出了远东、伊斯兰和印度三个他们认为不是太重要的法系。1992年日本学者大木雅夫(1931-)、1993年瑞士学者波格旦(Michael Bogden)也分别从政治、经济、宗教、历史、地理和人口等角度，提出了划分法系的标准以及法系的理论。
应该说，上述学者，不管是从人种角度，还是从法律职业家阶层角度，法律体系内部角度，意识形态和法律技术角度，或者法律样式角度，目的都在于试图将世界上众多的法律制度和法律体系，通过某种标准予以归类，合并简化为少量的几个系(families，族)，几个类型，以方便学术界分类研究。由于学者使用分类的标准不同，因而得出的法系的概念也有所区别。
比如，按照美国学者梅利曼(John Henry Merryman)在《大陆法系》一书中的观点，所谓法系，就是“指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律的制定、适用、研究、完善和教育的方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论”。[4]2又如，我国学者沈宗灵认为，法系就是“由若干国家和特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称”。[5]53沈宗灵先生特别强调：在理解法系的这一定义时，一定要注意：第一，法系不是指某一个国家的法律，而是一些国家的法律；第二，这些国家的法律具有一种共性或共同的传统；第三，某种法系与某一社会制度虽然有一定联系，但两者并不是一回事。
由于law system，legal system，legal family等法系的概念比较混乱，有些美国学者如上述梅利曼，就开始使用“法律传统”(legal tradition)一词。由顾培东和禄正平于1984年翻译成中文出版的著作《大陆法系》，英文书名就是Civil Law Tradition(民法传统)，作者梅利曼在书的一开始就宣称：“现代世界有三个主要法律传统：民法传统、普通法传统和社会主义传统。”“读者将会注意到，这里我们使用的是‘法律传统’(legal tradition)，而不是‘法系’(legal system)。”①过了20多年，加拿大麦吉尔大学法学院帕特里克·格伦(H.Patrick Glenn)教授，在研究世界各国法律、研究法系的时候，于《世界法律传统》(Legal Traditions of the World)一书中，用的也是“法律传统”(Legal Traditions)一词。
当然，不管上述学者以什么作为划分法系的标准，如何阐述法系的内涵以及使用什么样的法系概念，有一点是大家所共同认可的，就是大陆法系与英美法系并列，是世界两大主要法系之一，而且经历数百年时间，生生不息，日益壮大，其内涵不断丰富，其外延日趋拓展。那么，应当如何来界定大陆法系的内涵呢？
笔者以为，大陆法系(Continental Law System，Continental Family)，有时也称民法法系(Civil Law System)或罗马-日耳曼法系(Romano Germanic Family)，就是以罗马法为基础，以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为代表的一个世界性法律体系，是在西方近代化过程中，欧洲各国复兴罗马法，依照法国立法模式制定自己的成文法典，并将其强制推行到自己的殖民地，或其他国家敬仰近代法国的立法水平而自愿模仿，而逐步形成的。大陆法系的名称，最早出现在英国法学著作中，之后慢慢就使用开了。但20世纪以后，由于大陆法系的国家早已超出了欧洲大陆的范围，因此，现在西方法学著作中，已经不太用“大陆法系”这一称呼，而是以“民法法系”之名称代之②。本文考虑到中国法学界的传统和习惯，仍然使用“大陆法系”这一名称。
二、大陆法系的历史渊源
学术界一般认为，大陆法系的历史渊源，主要是罗马法。[6]222为此，国内出版的几乎每一本外国法制史和比较法的教材、专著，在论述大陆法系时，都会花费大量的笔墨，阐述罗马法的历史演变以及其对大陆法系的影响。同时，在多数比较法的作品中，谈到大陆法系的历史渊源时，也会提到日耳曼法和教会法，并阐述其与大陆法系的关系。考虑到这些因素，本文在论述大陆法系的历史渊源时，对罗马法、日耳曼法和教会法就不再涉及。本文将集中论述中世纪欧洲其他法律渊源如封建王室法、地方习惯法、商法和城市法等的发展以及其与大陆法系的关系。
(一)封建王室法
从11世纪开始的罗马法的复兴，不仅推动了欧洲大陆成文法的发展，也有助于王权及中央集权的加强和扩张。虽然美国学者伯尔曼(Harold J.Berman，1918-2007)认为“不能把王室立法权发展的动因和原因归之于罗马法的发现”，[7]491他强调11世纪开始的教皇革命才是促成王权加强的主要因素，但王权的强大和王室立法的兴起，无疑受到了罗马法中统一的皇权传统的影响。
所谓王室法(Royal Law)，是指公元5世纪以后由各日耳曼封建王国的王室所颁布，在王国境内普遍适用的世俗法。与日耳曼法主要由习惯法发展起来不同，封建王室法主要是由国王所颁布的敕令和规则等所构成。王室法产生于向封建主义过渡的时期，发展于中世纪的封建社会，终结于资产阶级革命。从这一点出发，美国学者泰格(M.E.Tigar)、利维(M.R.levy)对王室法下的定义是：“推动建立早期现代国家者为求巩固势力而制订的法规。”[8]8统治者君主本人成为法律的制定者，而巩固封建王权，维护王权在世俗领域的最高权威，是王室法最根本的任务。
一般而言，各日耳曼封建王国建立之初颁布的第一代成文法律，基本上都是日耳曼原始部落的习惯的汇编，如法兰克王国的《萨利克法典》等，但之后再由国王政府颁布的第二代、第三代成文法律、法令，就主要是根据日新月异的社会现实生活而发布的敕令，它们所表达的意志，已经不是上古时期的习惯，而是统治者的现实需求。比如，公元568年伦巴第王国成立，643年，国王罗泰里(Rothair，也译“罗退尔”)主持编纂了《罗泰里法令》(Rothair's Edict，也译“罗退尔敕令”，共388条)，该法律虽然也是由国王主持编纂的，但其来源主要是原来部落的习惯，因此，在学术的分类上，应该属于日耳曼法的范畴。但是，之后各代国王颁布的修改此法律的敕令(法令)，则是各国王政府为了适应社会的发展变化而推出的，则属于封建王室法的范围。
比如，668年，国王格里莫阿尔德(Grimwald，也译“格利瓦特”)就运用王室权力，对《罗泰里法令》进行了修改，目的在于剔除法令中与文明进步不相协调和不公正的地方。刘伯兰(Liutprand，也译“利特勃兰德”，712年至744年在位)国王于713年至735年期间，受到教会势力的扩张，罗马法以及国家权力的增强等因素的影响，又颁布了153条统称为《刘伯兰法律》的补充法令，对伦巴第法律作出了十分重要的增补。[9]139-140746年及755年中，各伦巴第国王又先后增订了数章。如拉切斯(Ratchis)于746年补充了14章，伦巴第王朝的最后一位立法者艾斯托弗(Aistulf)自750年到755年也补充了22个新章节(条款)。[10]36-41据考证，历次增订都是出自政府官吏的提议，且经人民同意，并由伦巴第议会通过③。伦巴第的王室立法，其他还有《王室管理人公告》、《建筑师偿付表》等。
除了伦巴第王国之外，其他日耳曼王国也推出了许多王室立法，主要有：法兰克国王秃头查理(CharlesⅡle Chauve,823-877)于877年颁布的《基尔希法令》(Capitulary of Kiersy)，规定大封臣(greater vassals)的采邑可以世袭，至此之后，采邑只有因特定的原因并经正当法律程序才能被撤销；[11]59意大利王室的《西西里国王条例》(12世纪末)，国王罗杰二世(RogerⅡ)颁布的《阿里亚诺法令》(1140年)、《奥古斯都法》(1231年)[12]18以及弗雷德里克二世(FrederickⅡ)于1213年颁布的《西西里王国宪法》④和1231年的《西西里岛敕令集》；德意志王室由亨利七世(HeinrichⅦ，约1275-1313)颁布的《萨克森和平法》(1223年)和《亨利条约》(约1224年)，弗雷德里克三世(FriedrichⅢ，也译“腓特烈三世”，1415-1493)于1467年颁布的《五年和平法》，1474年颁布的《10年和平法》以及死后由继承者于1495年颁布的《永久和平条例》等；[12]246法国国王路易十四(Louis，XIV，1643-1715)主持制定颁布的民法(1667年)、刑法(1670年)、海事条例(1672年)、商事条例(1673年)和森林法令(1679年)；等等。
由于各封建王国政府的努力，中世纪欧洲大陆的王室立法至13世纪前后已经基本定型，形成了一个区别于罗马法、日耳曼法、教会法、城市法、商法以及地方习惯法的法律体系，而在此后的400余年中这一体系进一步发展完善。至17世纪路易十四时代，欧洲大陆的封建王室法的发展达到了顶点，取得了中世纪封建立法最高的成就。成熟时期的封建王室法的法律表现形式主要有：王室政府制定颁布的法律、法令；国王颁发给相关城市的特许状；国王发布的诏令(命令)、告示；国王与教会和世俗封建贵族签署的协议(协定)；等等。
从上述各王室法律、法令的规定来看，王室法的内容主要涉及：(一)对国王统治权力的严格保护以及对王室犯罪的严厉处罚；(二)各级贵族的权利义务以及其与国王的关系；(三)教会与王室的关系及其地位与特权；(四)封臣与封主之权利义务关系；(五)婚姻家庭的保障规则及其相应关系的调整；(六)叛国、杀人、强奸、绑架、盗窃等犯罪的界定以及处罚；(七)关于法律和法令的解释；(八)国王对司法审判的管辖权力及其正当性；(九)社会公共秩序的法律保障，包括刑事诉讼和民事诉讼的程序以及各项证据的法律规定；(十)在王国范围内城市自治、城市管理等的规定；(十一)商品交易、买卖、物价、铸币、税收、雇佣等的规制；(十二)保障封建领主之间不发生战争或者是调解冲突之双方的“和平法令”；(十三)关于不得浪费奢侈、不得侵犯或骚扰他人住宅、不得为金钱之原因而扣押某人并伤害、杀死他人等禁止性规范；等等。
一方面，与地方习惯法相比，王室法更具有稳定性和可预测性；另一方面，与商法和城市法相比，王室法的调整范围更广，内容更加丰富。当然，王室法与罗马法、日耳曼法和教会法这三大法律体系相比，其调整的范围还是比较窄，影响力也不如它们。但作为中世纪欧洲的一个重要的法律体系，王室法对后世的立法，包括大陆法系仍然产生了重要影响。比如，婚姻家庭的保障规则，叛国、杀人、强奸、绑架、盗窃等犯罪的界定及其处罚，对法律和法令进行解释的传统，社会公共秩序的法律保障(包括刑事诉讼和民事诉讼的程序以及各项证据的法律规定)，关于城市管理等的规定，有关商品交易、买卖、物价、铸币、税收、雇佣等的政府规制措施，各种“和平法令”以及关于不得浪费奢侈、不得侵犯或骚扰他人住宅等的禁止性规范，等等，在后来法国和德国的近代立法中，都被不同程度地继受了下来。
(二)地方习惯法
在整个中世纪欧洲，封建地方习惯法一直是各个国家、各个领邦、各个封地的基本的法律渊源。虽然它和其他法源同时并存、关系密切，但与罗马法、教会法、中世纪商法和城市法等法律渊源相比又有着很大的区别，尤其是它与封建王室法和日耳曼法，关系更加复杂，表面上看十分相似——王室法和日耳曼法，都来源于习惯法，但细细分析，还是有着重要区别。王室法以王室的立法以及国王发布的敕令(适应中世纪中后期社会的变化)等为主要表现形式，日耳曼法起先是日耳曼部落的原始习惯，后来是“蛮族法典”，慢慢走上了成文法典的道路，且实行属人主义原则。而封建地方法，则一直是以各地分散的习惯法的形式存在，即使后来被汇编在一起，也仍然以习惯法汇编的名字称呼之，如《巴黎习惯法》等，且习惯法实行的是属地主义的原则。
中世纪欧洲封建地方习惯法，其起源是通行于各地的原始习俗。进入封建社会之后，随着庄园(manor，常与封地〈fief〉、采邑〈benefice〉等混用)制度的确立，各地的农民慢慢依附于所在地方的领主，原来通行的原始习俗也逐步演化成为当地的地方习惯法。由于当时欧洲大陆，各个层次、各个级别的公爵、侯爵、伯爵、子爵等封建领主星罗棋布，所以当时欧洲大陆的封建地方习惯法也是如繁星点点，分散在广袤的欧洲大陆各个领地上。中世纪欧洲的封建地方习惯法，与罗马法、日耳曼法、教会法、中世纪商法、城市法和王室法等相辅相成，共同构成了当时调整社会各种关系的法律体系，并成为其中最为底层的、土壤最为肥沃的法律准则。
封建地方习惯法，调整的领域是非常广泛的。比如，人的社会等级和身份关系，领主的各项特权，骑士制度，领主的婚姻同意权，悔婚费，采邑继承人的权利和义务，土地分封的规则，分臣(或附庸)与封主(领主)的关系，封地的所有、占有和使用，封地的转让规则，封地的租佃，寡妇和鳏夫的财产制，长子继承制，封建领主法庭的审判程序，领主司法权的保护及其运用，证据(证言⑤)的取得及其效力等级，等等。可以这么说，在当时，除了罗马法、日耳曼王国各大法典以及教会法等调整的领域之外，其他事务都是由封建地方习惯法来规范的。
封建地方习惯法虽然调整的领域非常广泛，但毕竟过于分散零乱，如同法国巴黎主教阿果巴德(Agobard)对这一时期封建地方法律的分散和多元所发出的感叹中所说的那样：“任何五个人：法兰克人、罗马人、伦巴德人等等，当他们在大路上或桌子前相遇时，很可能没有一个人与另一个人生活在同样的法律制度下。”[13]713因此，为了使法律的适用逐步趋于统一，从13世纪开始，人们就将分散的封建地方习惯法予以汇编，并加以梳理和编排。早期的汇编，主要是由私人进行，如《圣路易斯习惯法汇编》(Etablissements de Saint Louis)、《诺曼底习惯法汇编》(Coutumiers of Normandy)、《波瓦西习惯法汇编》(Coutumes de Beauvaisis)和《贝里习惯法汇编》(Coutumiers of Berry)等。此后，陆续出现了由官方或半官方编纂的习惯法的汇编。根据史料的记载，1411年在安茹，1417年在波瓦图，1450年在贝里，都出现了官方或半官方的习惯法汇编。[14]
进入16世纪以后，封建地方习惯法的汇编活动进一步活跃，并上了一个台阶，出现了由法学大师代表国家编纂分散的习惯法，并结合罗马法、日耳曼法和教会法等法源对其进行详细注释，使之成为国家的重要法律渊源和法学文化遗产的活动。其中，最为著名的是由迪穆林(C.Dumoulin，1500-1566)编纂的关于巴黎习惯法的著作全集，德杰恩特莱(Bertrand d' Argentre,1519-1590)编写的《布利特努恩习惯法注释书》(Commentarii in patrias Britonum leges)和寇克(Guy Coquille，1523-1604)编纂的《尼韦内习惯法注释；法国法原理》(Commentaire la Coutume du Nivenais；Instution au droit des Francais)等。这些汇编与注释，后来就成为了法国大革命时期立法以及拿破仑各大法典的历史渊源。[15]189
(三)中世纪商法
公元11世纪，随着西欧商业的逐步复兴，规范商人活动、调整商业运作的中世纪商法也开始形成，并得到迅速的发展。在中世纪，商法又称商人法(Law of merchant)，由一系列商事习惯和法律组成。由于商事活动包括内陆商业活动和海上商业活动，故商法也由陆上商法和海上商法(即海商法)两部分组成。中世纪后期西欧国家曾分别编纂过“商法典”和“海商法典”，而近代各国编纂法典时多把海商法作为商法典的一编，所以习惯上有时把内陆商法和海商法统称为商法。[16]229
一般而言，商法中的海商法起步比较早，历史上最早的海商法是腓尼基人的海事习惯，但没有能够留存下来。[13]751之后，最有影响力的莫过于罗得海法了，中世纪欧洲的海商法莫不受其影响。11世纪以后，欧洲出现了数部影响巨大的海事法典：《阿玛菲法典》(Amalphitan Code)，是意大利那不勒斯附近的港口城市阿玛斐的海事法院判例的汇编，其判例内容较广，一切海上争议、诉讼都能按其得到解决，它被地中海地区普遍承认，一直适用到16世纪末；《康梭拉多海商法典》(Consolate del Mare)，由西班牙巴塞罗那海事法院编撰，是海商事习惯和判决的汇编，从13世纪开始流行于地中海地区，适用达5个世纪之久，其内容主要是关于船长及船员在履行运送契约过程中权利义务的规定；《奥内隆法典》(Rolse D'Oleron)，汇集了11至12世纪奥内隆岛上海事法庭的判例⑥，其内容包括港口章程、船货装载、海上遇险以及弃货规则和海上安全等；《维斯比海商法典》(Laws of Wisby)⑦，约编撰于1350年，其内容实际上是上述各法典及相关海商法规的摘录和汇编，后为汉萨同盟所接受；《汉萨海商法典》(Hanseatic Laws of the Sea)是有关汉萨同盟⑧的海商法汇编，内容涉及保护商人的财产，如规定不提倡冬季航海，毁掉不能航行的船只，水手负有其他船只身处危险时，应尽保护之义务，并设置各种措施防止因船主所为对商人造成的损害⑨。上述各大海商法典，虽然后来都归于消亡，但其中的基本原则，后来都被1681年法国《海事条例》所吸收⑩。
在海商法发展的同时，陆上商法也从欧洲各城市之间的商业贸易习惯法中，慢慢演化出来。11世纪以后，在意大利沿海城市发达起来的商业，逐步越过阿尔卑斯山，向法、德、瑞士等地的城市发展，而在北欧沿海的丹麦、挪威和瑞典等商人，开始向欧洲中部渗透，欧洲南北两端的商业活动，一点点推动着欧洲大陆内部各城市的商业活动向前发展。而在其中通行着的习惯，慢慢从调整集市营业规范，向流通票据、合伙契约、商业保险、新型商业联合体的章程等进化，而同期发展起来的商事法庭，则通过受理各种商事纠纷和商人案件，作出了各种具有指导性的判例，这两条路径汇合在一起，使中世纪欧洲的陆上商法日益进步和发达，其最高成果就是路易十四(Louis，XⅣ，1643-1715)时期法国1673年编纂的《陆上商事条例》。
从中世纪商法的表现形态来看，主要是陆上和海商法典，也有国王颁布的特许状和诏令，商业活动中通行的习惯，商事法庭作出的判决，一些教会和封建领主颁布的单行法规，一些城市法和商业公司的章程等等。学术界认为，中世纪商法，不仅成为调整中世纪欧洲商业活动的基本规范，为资本主义商品经济制度的成长立下了汗马功劳，而且成为近代资产阶级法律体系的重要历史渊源，为法国1807年商法典的制定、大陆法系的形成作出了重要贡献。大陆法系中商号、商标、居间、行纪、商事账簿，无限公司、两合公司、商事交互计算、银行、证券交易、票据流通、合伙经营、商业保险、货物买卖、仓储、寄托、冒险贷款等各项法律制度，其历史渊源，都是中世纪商法。
(四)城市法
在罗马帝国统治时期，已经有了许多繁华的城市以及相关的治理规范。但近代的城市以及城市法，则是在中世纪后期，随着商业的发展而兴起的。
10世纪，欧洲大陆的政治格局逐渐安定下来。阿拉伯人向欧洲的扩张得到遏制，东西方的势力达到了暂时的平衡。不断骚扰欧洲大陆的诺曼人退了回去，东斯拉夫人和匈牙利人的入侵也被击退。欧洲进入了一个相对和平的时期，经济也随之开始复苏，商业与贸易再次兴盛起来。在这种背景下，商人们就在一些交通便利并且有足够的安全保障的地方建立了定居点。在当时的欧洲，符合这两个条件的地方很多原本就是封建城堡或者教会修道院的所在地，往往兴建了较大的市集进行定期贸易。商人们在这些城堡或者修道院的附近建立了新城区，并且不断地扩大地盘，吞并旧城区，最终形成了城市(11)。
这一过程，最先出现在意大利北部的一些沿海港口，后来延伸到内地，并波及法国、德国等各个地区。至14世纪，城市已经非常普及，并涌现了一批人口众多、影响巨大的城市，如威尼斯、佛罗伦萨、巴勒莫、巴黎、米兰、热那亚、巴塞罗那、科隆、波伦那(博洛尼亚)、帕多瓦、布鲁日、根特、纽伦堡、吕贝克等等。其中，威尼斯、佛罗伦萨、巴勒莫、巴黎等的人口都突破了10万，成为在当时人们观念中的“特大型”城市。这些城市，其功能已经不限于定期贸易、军事堡垒和手工业生产等，而成为了一个个政治权力角逐、宗教事务集中、市民阶级活跃(12)、学术与文艺得到复兴、在知识分子推动下的文化多元的中心。正是在这样一种氛围之下，中世纪的法律渊源之一城市法(juro)(13)或城市法规(ordinances)开始登上历史舞台。
城市法的出现，大概是在12世纪前后，最早拥有自己法律的城市是比萨、热那亚、皮斯托亚(Pistora)和亚历山德里亚(Alessandria)。13世纪以后，城市立法开始变得活跃，数量也日渐增多。当时法律的表现形式，主要有特许状。它是城市自治的标志，在城市拥有最高的法律权威，类似于宪法的地位。特许状实际上是一份封建契约，契约的一方是自治城市，另一方是封建统治者国王。在意大利和德国则是皇帝。特许状既有涉及土地权利的，也有涉及人身保护方面的，但最为普遍的是涉及城市的自治地位和经营工商业的各种特权。总体而言，特许状是城市法的主要渊源，它规定了城市法的轮廓，确认城市社会生活的主要原则和制度，并赋予了城市对抗国王和领主的权力。
中世纪欧洲城市法的第二个表现形式，就是城市立法(14)。这是指获得自治权的城市权力机关为适应本城市的社会经济发展需要而颁布的法令、条例、协定、统领(行政长官)誓词等。其中，法令(law)，是由城市的“民众大会”、贵族会议或者其他城市自治最高机构颁布的规章，只限于极其重要的公众事务或者重要的外交事项，数量不多。条例(ordinances)，“协定”(brevia)和“统领誓词”(Promissiones)，是由自治城市的市政当局在运作过程中出台的一系列规章制度的不同称呼。所有这些立法主要涉及城市市政领导机构的设置、市民的权利义务关系，城市的道路、桥梁等城市建设问题及商业、手工业、教育、救济、治安等城市管理问题，还涉及城市与封建领主的关系，有的属民法、刑法规范，有些则是诉讼法则。
城市法的第三个表现形式就是行会章程。行会(guild，也译“基尔特”、“同业公会”)，是中世纪欧洲城市中同行业或相近行业的商人和手工业者所发展起来的一种联合组织，其目的在于维护其成员不受封建领主的侵犯，保障他们对手工业制品的生产和销售的垄断权利。行会的最早雏形是罗马帝国时代的手工业联盟(称作Collegia)，至中世纪，其形态日渐完善，出现了手工业和商人的行会。商人行会的名称第一次出现在11世纪末法国圣奥梅尔(St.Omer)的一个类似团体的章程中。[17]228由于行会不依附于任何权力，只有其成员的意志才是法律。渐渐地，所有的商人和手工业者聚居地都产生了类似的行会，并且形成了自己的一些章程和制度。这些章程由会员大会制定和通过，在行会活动中具有很高的权威。由于行会在城市中有很重要的作用，不仅支配着城市大部分居民的生活，而且实际上是城市的非正式管理机关，具有一定的行政组织职能，因此行会章程事实上具有法律效力，成为城市法的一种渊源。[18]111-112
当然，行会章程也要受到政府机关的监督。一般而言，在自治城市中，行会的章程由城市的权力机关监督；在半自治城市中，国王或者领主派遣的总督负责对行会章程进行审查。如13世纪，巴黎的总督艾蒂安·布瓦洛(Etienne Boileau)就曾颁布了《城市行会章程》(Livre des Métiers)，这一法规的汇编向我们展示了法国工人行会的组织形式。[11]178-179虽然行会章程的内容依行会的种类而千差万别，但基本点是相同的，即都规定了本行会的工商活动准则。如学徒身份和成员身份的条件、工作日与假日、质量标准、最低限度的价格、行会内部限制竞争和平等交易的条件、限制进口以及其他保护主义的措施。许多手工业行会章程，还规定了开设手工业作坊者必须具备的技术，开业执照，作坊地点，构成人员，招收学徒和帮工的人数以及工作时间等(15)。
除了上述特许状、城市立法和行会章程之外，为城市市民所认可的习惯、城市法院的判例以及一些城市同盟(如1241年由德意志北部城市吕贝克和汉堡订约成立的“汉萨同盟”，Hansa Teutonica等)制定的规则，也是城市法的表现形式之一。
中世纪城市法，随着中世纪城市的兴盛而兴盛，也随着城市的衰落而逐步退出了历史的舞台。但是，中世纪城市法所创造的法律文明成果，作为一种重要的历史遗产，对近代资产阶级法律体系，包括大陆法系的形成产生了重要影响。城市法摒弃了封建的身份法，赋予城市市民以人身自由权和平等权，并赋予当时的市民阶级以积极参与城市的政治生活和城市组织活动的权利(如选举城市执政官(16)、市政委员会，参与制定城市宪法等)，从而为大陆法系的宪政法制(选举制度、议会制度、对官员不法行为的弹劾、地方自治等)提供了历史借鉴；城市法肯定了市民民事权利的主体资格，市民享有在民事、诉讼等方面的各项平等权利，妇女在财产上也享有了一定的支配权利，这些，对大陆法系的民法制度尤其是1804年《法国民法典》中民事权利主体平等的原则的确立具有重要的启蒙意义；城市法在规范城市活动中形成的公证人制度(13世纪晚期，意大利城市博洛尼亚)就已经有了约2000名公证人，公债、保险、银行、公司等制度，税收和物价管理规定，关于劳动条件的设置以及对劳动者的一些保护性规定，关于城市土地管理、城市规划、房屋租赁、环境卫生的规则，等等；这一切，也为大陆法系的行政法、商法和经济与社会立法等所吸收。
三、大陆法系的研究现状评述
大陆法系的研究，在国外，是随着比较法研究的展开，从19世纪下半叶开始起步的。1869年，法国创办了世界上第一个比较立法学会，试图通过比较各国的立法经验，来完善本国的法律制度。在此过程中，萨莱耶(Raymond Saleilles，1855-1912)等一些法国学者，穗积陈重(1855-1926)等日本学者，在比较各国法律体系时，开始将若干个具有相同历史传统和法律特征的国家，视为一个法律家族，或法圈，引出了法系的概念，并将大陆法系视为世界上主要的法系。
1900年7月31日至8月4日，在法国举行的第一届比较法国际大会上，与会代表提交了70余篇学术论文，会议的召开既宣告了比较法这一学科的诞生，也使法系的概念成为比较法研究中的核心概念。值得注意的是，出席这次会议的除了波洛克(F.B.Pollock，1845-1937)是来自英国外，其余学者都是来自大陆法系的国家，因此，会议不仅对大陆法系的成文法典的传统、形式和内容进行了充分的讨论，而且还提出了比较法的任务就是编纂适用于世界各国的统一的法典的目标。[5]23之后，不管是英美法国家的比较法学家(17)，还是大陆法国家的学者(18)，都对大陆法系进行了深入且有特色的研究。进入21世纪以后，人们对大陆法系的研究兴趣仍然不减。2000年7月26日至30日，英、美、法、德、荷、印、澳等国家的15位比较法学者，聚集在英国剑桥大学唐宁学院，就比较法上的若干问题开了一场研讨会，一方面纪念第一届巴黎国际比较法大会召开100周年，另一方面，对比较法研究及其传统(普世主义、殖民主义、国家主义、功能主义)，比较法研究及其限度(比较法学家与社会学、比较法学家与语言)，比较法研究及其理论(理解、共性与差异、新浪漫主义转向、方法与政治)，比较法研究及其未来以及超越等问题进行了比较充分的讨论，讨论的成果就是出版了《比较法研究：传统与转型》(Comparative Legal Studies：Traditions and Transitions)一书。虽然，该研讨会没有直接就大陆法系、英美法系展开阐述，但每一个专题中，都有大陆法系的内容。[19]
2007年，加拿大麦吉尔大学法学院帕特里克·格伦(H.Patrick Glenn)推出了《世界法律传统》(Legal Traditions of the World)一书的第3版(第1版于1999年出版)，在该书中，作者对传统之理论，传统之间，原生法律传统，犹太法律传统，大陆法传统，伊斯兰法律传统，普通法传统，印度教法律传统，亚洲法律传统，调和法律传统，等等，进行了深入的探索和研究。这里，作者将世界各国法律的发展，分为原生(19)、犹太、大陆、伊斯兰、英美、印度和亚洲等7个法律传统(法系)，在进行这种分类研究的基础上，强调必须维护法律传统的多样性的意义，认为“维护多样性意味着接受(而非宽容)世界上(所有的)主要的、复杂的法律传统”，[20]410强调各法律传统各自发展、彼此依存的价值。虽然，该书重点在于阐述比较法的新发展，但大陆法系仍然是该书研究的重要内容。
2010年，美国学者梅利曼(John Henry Merryman)和大卫·克拉克(David S.Clark)、约翰·哈莱(John O.Haley)合作出版了《比较法：欧洲、拉丁美洲和东亚民法传统(大陆法系)的历史演变》一书，对当代世界的主要法系，英美法和大陆法的比较，比较法的起源和目的，法及其演进，比较法的方法，民法法系的最初景象(A First Look)，外国法与比较法研究，司法协助：关于外国法的承认问题，罗马市民法的遗产、教会法和商法亚传统(subtraditions)，中世纪欧洲的法和政体，欧洲“普通法(jus commune)”的继受，沦为殖民地之前(Precolonial)的拉丁美洲的法律，近代欧洲关于法制的理智改革和法律科学的形成，东亚的法律传统，欧洲法在东亚的继受，等等进行了系统的论述。[21]其中，大陆法系的内容同样占了很大的篇幅。
在中国，对大陆法或大陆法系的研究始于清末的法制变革。1833年，德国传教士郭守腊(K.F.Gutzlaff，1803-1851)在中国广州创办了中国历史上第一份刊物《东西洋考每月统记传》，里面有不少专门介绍欧洲大陆国家关于宪政、刑法等方面的内容。1884年，法国人毕利干(Billequin，1837-1894)翻译了《法国律例》，通过将近代法国的六法全书翻译成中文，将大陆法系的主要内容介绍进了中国。1901年，沈家本奉命修律变法，成立了修订法律馆，将更多的大陆法系的法典和著作译成了中文。
1912年中华民国政府建立后，对比较法的研究也十分重视，出版了王宠惠的《比较民法概要》(1916年)、王家驹的《比较商法论》(1917年)、李祖荫的《比较民法·债编通则》(1933年)、董康的《比较刑法学》(1933年)和王世杰、钱端升的《比较宪法》(1936年)等作品，在这些作品中，大陆法系的主体部分，如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《法国刑法典》、《德国刑法典》、《日本新刑法》(1907年)、1789年法国《人权宣言》、1875年《法国宪法》、1871年《德国宪法》、1889年《日本明治宪法》，等等，都是研究的重点。总体而言，至1949年为止，整个民国时期，中国对比较法，包括大陆法系的研究都是比较重视的(20)。
新中国建立前后，受当时战争环境以及国(民党)共(产党)两党敌对形势的影响，中国共产党于1949年2月22日发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，强调：“司法机关应该经常以蔑视和批判国民党《六法全书》及其他一切反动法律、法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民的法律、法令的精神，来从事法制建设。”受此影响，1949年9月29日颁布的《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条进一步宣告：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度。”而按照当时《人民日报》等官方文章的说法，比较法和法律面前人人平等、法治、司法独立等一样，也是属于资产阶级法学的范畴，也是一种“旧法观点”，是必须蔑视、批判和否定的内容(21)。
这样，从20世纪50年代初开始，直至70年代末的近30年时间内，比较法当然也包括了大陆法系，几乎已经被中国学界所遗忘，即使发表了数量极少的几篇研究欧洲大陆国家法律的文章，如李浩培撰写的《拿破仑法典初步批判》等，[22]也是站在批判的立场上，将《法国民法典》作为反面教材来对待，而不是作为人类的法律文明来研究传承的(22)。
新中国对比较法、法系以及大陆法系的研究，真正起步是在20世纪80年代之后。当时出版了若干比较法的专著和译著，如法国学者达维德(R.David，1906-1990)的《当代世界主要法律体系》(漆竹生译，上海译文出版社1984年版)、我国学者沈宗灵的《比较法总论》(北京大学出版社1987年版，1998年出了修订版，改名《比较法研究》)和朱景文的《比较法导论》(中国检察出版社1992年版)、德国学者茨威格特(K.Zweigert，1911-1996)和克茨(H.K.tz，1935-)的《比较法总论》(潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版)、日本学者大木雅夫(1931-)的《比较法》(范愉译，法律出版社1992年版，日文版原名《比较法讲义》)，在这些作品中，很大一部分内容，就是对大陆法系的研究。而此时出版的唯一的一本冠以大陆法系的中文作品，就是上述美国学者梅利曼(John Henry Merryman)所著的《大陆法系》(Civil Law Tradition，1969，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版)(23)。
在《大陆法系》一书中，作者梅利曼从世界上最为发达的三大法系(大陆法系、普通法系和社会主义法系)入手，论述了大陆法系的历史起源、法国资产阶级大革命对大陆法系的影响、法典与法典编纂、法官与法律解释、法学与法学家、法律活动、法院系统、法律职业、法律的分类、公法、民法的一般原理、刑事民事诉讼程序和大陆法系的未来等，作者在本书中提出的中心思想就是，大陆法系的形成，主要的原因就是共同的历史渊源，即罗马法、教会法、商法、资产阶级革命的影响以及德国法学。作者认为，大陆法系最大的特点在于立法权集中于立法机关，重视成文法典和法学家，法官只能被动地适用立法机关制定的法律。当然，大陆法系由于所涉国家的多样性和丰富性，决定了大陆法系的法律制度和法律文化也是一种包容的、开放的体系，从而使大陆法系在当代继续保持了旺盛的生命力。
梅利曼的中文版《大陆法系》出版以后，虽然我国的比较法研究不断发展，成果日益丰硕，沈宗灵(1923-2012)、刘兆兴(1941-)(24)、倪正茂(1940-)(25)、高鸿钧(1955-)(26)、米健(1957-)等比较法学者在他们的作品中，也对大陆法系展开了开拓性的研究，但专门的大陆法系著作，则是在2008年面世的由叶秋华、王云霞主编的《大陆法系研究》(中国人民大学出版社版)一书。它虽然是一本研究生的教材，但带有专著(专题研究)的特点。该书分上、下两卷，上卷为总论，主要阐述了大陆法系的概念、特征和影响，大陆法系的历史渊源，大陆法系的形成与发展，法律渊源，大陆法系公法与私法的划分，大陆法系的法学教育与法律职业；下卷分论，主要讲述了大陆法系的宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、法院组织法和诉讼法等。
在美国，梅利曼的研究还在继续。1978年，他和大卫·克拉克(David S.Clark)合作，出版了《比较法：西欧和拉丁美洲的法律体系》(Comparative Law:Western European and Latin American Legal Systems)一书，对第二次世界大战后两个最为重要的地区西欧和拉丁美洲的法律制度进行了比较和研究，在这本书中，大陆法系的内容仍然是主要的部分。[22]1994年，另一位美国学者约翰·哈莱(John O.Haley)加入了他们的研究行列，推出了《民法传统(大陆法系)：欧洲、拉丁美洲和东亚》(The Civil Law Tradition:Europe，Latin American,and East Asia)一书，并继续就此课题展开研究。三人整整奋斗了16年，至2010年，完成了力作《比较法：欧洲、拉丁美洲和东亚民法传统(大陆法系)的历史演变》(Comparative Law:Historical Development of the Civil Law Tradition in Europe，Latin American and East Asia)，以7章630页的巨大篇幅，对欧洲、拉丁美洲和东亚的民法传统(大陆法系)的历史演变进行了详细的论述。
综上所述，近百年来，学术界对大陆法系的研究虽然一直在持续进行，但总体上成果还比较单薄，而且除了有一些翻译的法语、德语的比较法作品之外，研究著作和论文基本上都是中文和英文的。然而，随着我国留法、留德、留意等精通欧洲语言的法学人才的数量不断增加，我国对大陆法系的研究也会逐步走出英语圈，而日益向欧洲大陆拓展。大陆法系研究，也将成为我国法学研究中的一个重要领域(27)。
本项目组的陈灵海、柴松霞、吴玄、肖崇俊、郭文青、卢然、林海等为本文的写作提供了相关文献；华东政法大学夏菲副教授，外法史专业博士生卢玮，硕士生王思杰、何元龙就本文的构思提出了很好的建议。值本文发表之际，谨致谢意。
①在顾培东、禄正平译的中文版中，这句话译为：“读者将会注意到，这里我们所使用的是‘法系’，而不是‘法律制度’。”他们将“法律传统”(legal tradition)译为“法系”，将“法系”(legal system)译为“法律制度”。参见[美]约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004版，第1页。
②参见沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第66页。美国学者艾伦·沃森在其研究大陆法系的著作《民法法系的演变及形成》(李静冰等译，中国政法大学出版社1992年版)中，也用了“民法法系”一词。
③在伦巴第人统治下的意大利，与在西哥特人统治下的西班牙，以及在加洛林王朝统治下的法兰克帝国相同，都有一种称为“贵人会议”(Assembly of Magnates)的组织，它代替了由古代日耳曼全体自由民出席的部族大会，而“人民的同意”在那时已经成为一种纯粹形式上的仪式。参见[美]孟罗·斯密著：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，王健、刘洋校，中国政法大学出版社2003年版，第140-141页。
④该法典乃当时最完善之一法典。其第一编规定公法；第二编规定司法程序；第三编规定封建法，并附带规定普通法律；但其中所包含之私法法规极少。该法典直至1819年前，名义上仍继续有效。
⑤当时的证据有8种：誓言、书面文件、司法决斗、证人、法庭记录、被告方的供认、法院通知和推定。其中，证人证言是最为重要，也是在当时最为进步的证据形式。
⑥奥内隆是中世纪重要的商业中心，是位于西班牙和法国之间的比斯开湾的小岛，《奥内隆法典》代表了当时欧洲各航海民族的习惯与思想，为13、14世纪汉萨同盟和波罗的海国家建立海商法体系奠定了基础。参见[美]汤普逊著：《中世纪经济社会史》(下册)，耿淡如译，商务印书馆1963年版，第178页。
⑦维斯比是波罗的海哥特兰岛上的一个港口，汉萨同盟早期将总部设置在此。《维斯比海商法典》流行于北海和波罗的海沿岸地区，17至19世纪曾多次被印行，广为流传。
⑧13世纪在德意志北部形成的“汉萨同盟”，14世纪以吕贝克为中心有80多个城市加入该同盟，最多时达到160多个城市。
⑨关于中世纪各海商法典的详细论述，参见[美]威格莫尔：《世界法系概览》(下)，第十三章“海事法系”，何勤华，李秀清等译，上海人民出版社2004年版；何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社2011年版，第119—120页。
⑩由当时法国的司法部长柯尔贝尔(Colbert，1619-1683)主持编纂。
(11)关于城市的形成原因有着诸多的理论，具体可参见[美]汤普逊著：《中世纪经济社会史》(下册)，耿淡如译，商务印书馆1963年版，第409-415页；刘景华著：《西欧中世纪城市新论》，湖南人民出版社2000年版，第3-34页。本书采主流观点，即城市兴起乃是欧洲商业复兴的产物。
(12)城市居民“布尔乔亚”(Burgenεes)就出现在这一时期。参见[美]汤姆逊著：《中世纪经济社会史》(下册)，耿淡如译，商务印书馆1963年版，第412页，注1。
(13)Juro一词，是西班牙语，在英语、法语、德语和意大利语中是没有的。薛波主编的《元照英美法词典》(法律出版社2003年版)解释该词时只有一个释义：“(因提供公共服务而得到的由西班牙国王所赐予或设立的一种)年金或长期基金”(该词典第757页)。其实，该词在中世纪时还有“永久所有权”的含义(参见《新西汉词典》，商务印书馆2003年版，第637页)。西欧中世纪城市形成之初，都是从国王或封建领主手里购得城市自治的永久所有权，以特许状的方式表现。这样，juro一词也具有了最早的“城市法”的内涵。
(14)城市获得立法的权力，最早是由神圣罗马帝国于1183年颁布的《康斯坦茨和约》中规定的。
(15)如《巴黎羊毛织工行会章程》规定：“行会里的任何人，不得在日出之前开始工作……”“在第一次晚祷钟声发出的时候，就应停止工作。”参见周一良、吴于廑主编：《世界通史资料选辑》(中古部分)，商务印书馆1981年增订版，第137-138页。
(16)执政官(Podesta)，享有最高的行政和司法权力，最早出现在意大利的比萨，1100年之后，米兰、热那亚、博洛尼亚、帕多瓦等城市也都由城市自己选出了执政官。
(17)如英国的比较法学家格特里奇(H.Gutteridge，1876-1953)，美国的比较法学家威格摩尔(John Wigmore，1863-1943)等。
(18)如法国的比较法学家达维德(R.David，1906-1990)、德国的比较法学家茨威格特(K.Zweigert，1911-1996)、日本的比较法学家大木雅夫(1931-)、中国的比较法学家沈宗灵(1923-2012)等。
(19)原生(Chthonic)一词，作者在书中是指“土生土长”、“自然发展而来”等意思。原生法律，主要是指欧洲殖民地存在的土著人的法律制度或体系。参见[加]帕特里克·格伦著：《世界法律传统》，李立红、黄英亮、姚玲译，北京大学出版社2009年版，第64-65页。
(20)1915年，东吴大学成立了法学院，其宗旨就是开展比较法研究，所以英文取名The Comparative Law School of China(中国比较法学院)。但该学院，以英美法为中心，大陆法的研究不是很充分。
(21)参见《人民日报》1952年8月17日所发社论《必须彻底改革司法工作》；《人民日报》1952年8月22日刊发的李光灿、李剑飞的文章《肃清反人民的旧法观点》，8月26日刊发的陈传纲的文章《反人民的旧法律和人民革命政权绝不相容》；9月13日刊发的曹杰的文章《旧法观点危害国家经济建设》；10月17日刊发的叶澜的文章《清算反人民的旧法观点》；等等。
(22)作者在文章中主要论述批判了近代资产阶级民法的三大基本原则：全体公民的权利能力在法律上平等；私人财产所有权无限制；契约自由。作者在文章的最后指出：“《拿破仑法典》不是永生的：它既然随着资本主义经济制度的确立而出生，就必将随着资本主义的消灭而死亡。”(《政法研究》1955年第2期，第43页)。显然，作者在这里是受到了当时时代的影响，因为1949年中共中央关于废除国民党的六法全书的指示，已经明确宣告对欧美、日本的资本主义法律予以蔑视、批判和否定，1952年的司法改革运动又进一步将法律面前人人平等、私有财产神圣不可侵犯和契约自由等作为“旧法观点”予以彻底否定。因此，李浩培先生的上述文章，实际上也是在1954年宪法的鼓舞下，试图将西方法律文明成果介绍、引入我国法学界的一种尝试——尽管是以批判的名义。
(23)梅利曼的书于2007年在美国出了第3版，除增加了一位访问学者协助校勘全部书稿，增加少量内容之外，全书没有什么大的变化。See John Henry Merryman,Rogelio Pérez-Perdomo,The Civil Law Tradition:An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America,Third Edition,Stanford University Press,2007.
(24)刘兆兴在这一领域的代表作，就是他主编的《比较法学》(社会科学文献出版社2004年)一书。
(25)倪正茂的代表作，是他所著的《比较法学探析》(中国法制出版社2006年)一书。
(26)高鸿钧近年来，虽然致力于对英美法系的研究，但是，在他和贺卫方共同主编“比较法学丛书”(清华大学出版社2001年起出版)以及他和贺卫方一起翻译的《英国法与法国法：一种实质性比较》、《比较法律文化》(均由清华大学出版社2002年出版)等中，尤其是他最新的作品《英国法的主要特征》(载《比较法研究》2012年第3、4、5期)对大陆法系也有许多涉及。
(27)黄文艺在《重构还是终结——对法系理论的梳理与反思》(载刘兆兴、王志华、许传玺：《比较法在中国》，中国政法大学出版社2012年版)一文中，通过对各种法系理论之得失与变迁的分析，得出了比较悲观的看法：“法学家应当放弃那种试图划分法系的理论雄心，放弃那种试图提供一幅固定不变的世界法律地图的宏大努力。我们这个时代或许就是法系终结的时代！”在当代世界因各大法系之间越来越接近、传统特色越来越淡化的情况下，以传统法系理论作为划分法系的标准或许已经非常困难，但笔者以为，通过一定标准将世界上纷繁复杂的各种法律制度予以归类、分析、比较研究，至少在方法论上，在目前还是有一定价值的。
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