司法判例制度构建的法理基础，本文主要内容关键词为：判例论文,法理论文,司法论文,制度论文,基础论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言：现象、问题和方法
建立案例指导制度是中国司法改革的一项重要议题，也是近年来法律理论和实务界热切讨论的话题。从2005年法院“二五”改革纲要明确提出建立和完善案例指导制度，到2010年11月26日最高人民法院出台《关于案例指导工作的规定》，对案例制度的基本方面作出规定，再到2011年12月20日最高人民法院发布第一批4个指导性案例，正式展开案例指导制度的实践，前后历经多年。回顾起来，一方面，业界对案例制度所涉及的问题在理论和认识上已经有了广泛探讨，另一方面，从共识达成的角度看，业界还存在许多重大的分歧，涉及指导性案例的价值目标、规范性质、法律效力或裁判效力、作用机理、编选技术等诸多方面，需要在原理层面做更加深入的思考和研究。
按照最高人民法院的上述规定，中国法院的案例指导制度可以界定为：为统一法律适用，由最高人民法院按照一定程序在全国各审级法院生效判决中选取编发的、并在今后的裁判中具有“应当参照”效力的案例的制度。较之于域内外已有的司法判例制度和实践，中国法院案例指导制度具有鲜明的特色，表现在指导性案例的价值功能、法律性质、裁判效力等多个方面，体现出中国特色的制度创意。但是，从世界范围看，中国法院的案例指导制度也是司法判例制度的一种，尽管与其他国家的司法判例制度一样，可以有自己的特色，但是也应当分享和体现一些共同的制度理念和原理。当下案例指导制度在设计和实践中遇到的上述诸多问题，与当事者对司法判例制度的法理根据缺乏清楚认识、在观念和实践上偏离甚至背离判例制度的基本法理不无关系；笼统武断地认为指导性案例制度不同于英美法系的“遵循先例”制度的观点，定然似是而非。
从法理的角度研究一项制度，意味着就该制度所涉及的最基本的问题予以揭示和阐明。这是设立一项制度的依据，也是一项制度设立之后理解和运用该制度的基础。探讨司法判例制度构建的法理基础，也就是要揭示并阐明该制度所涉及的根本问题。
从一般意义上讲，建立和落实司法判例制度，有三个方面的问题最为至关重要，需要认真地思考和回答：①为什么要建立司法判例制度，其意义何在?②什么是司法判例制度，其明确含义是什么?③如何实践司法判例制度，其运用机理又是什么?这些问题，同样也是中国法院的案例指导制度需要面对和明确的问题。但是，从更具体明确的要求看，这样的提问和问题只是法理学研究问题的一种因循做法，所提供的只是一般的而非确定的指引——甚至还可能是似是而非的错误指引；如果基于这样的指引和思路展开研究，获得的只能是泛泛的、似是而非的结果。因此，我们还应该在更加精准的意义上提问，更进一步地思考：在司法判例制度所涉及的诸多问题中，对于制度的构建和实践来说，只有锁定什么问题，洞穿什么关键，才算是在法理的意义上回答了司法判例制度的意义、含义和运作机理。
本文将依据域内外关于司法判例制度研究的一些代表性文献以及对中国法院案例指导制度认知实践的参与感受，运用综合分析的方法，首先对司法判例和司法判例制度的含义予以解析，揭示司法判例制度建设的核心问题，然后基于此核心问题，就司法判例制度的意义、含义和运作机理予以阐明，其间会立足已阐明的司法判例制度的法理，就中国案例指导制度的认识和实践做简要的分析检讨，以期对今后的制度完善有所裨益。
二、司法判例和司法判例制度解析
(一)司法判例的含义
什么是司法判例，先来看看域外英美、德法和日本学者的理解。按照麦考米克和萨默斯主编的《解释先例：一个比较研究》①一书中相关国家学者提交的判例制度研究报告的介绍，英国的“判例”(或“先例”precedent)一词有不同的用法。一般情况下“只是指法院作出的与手头待决案件在法律上有显著的可类比性的先前判决(prior decision)”。其中同类性质上级法院的先前判决，除非在事实或法律的某个显著点上有区分，皆为必须遵循的约束性判例，其他的先前判决则是说服性判例。在严格意义上，判例“仅仅指有约束力的相关案件或判决中具有实际约束力的那部分内容”。②在美国，以纽约州为例，“判例一词有多种用法，但在最为严格的意义上则是指同一司法辖区内上级法院和同个上诉法院有约束力的判决。法院通常赋予这些判例以决定性的权威价值，尤其是在诸如合同、侵权和财产这样一些普通法领域，就更是如此”。③
在联邦德国，“判例通常意指任何先前作出的与待决案件可能相关的判决。判例虽然被推定具有某种约束力，但在法律话语中，并不意味着这种约束力的性质或强度是确定的，而且作出判决的法院也不必刻意制作判决以便被当做指导将来判决的判例，只要具有相关性就够了”。④在法国，“判例一词在通行的法律词典中仅仅意指在作出判决时，采用与过去类似情况案件相类似的判决。具体有强弱不同的两种含义，前者指把上级法院的判决当做虽不具法律性却具有权威性的论点，意味着该判决虽不具有约束力但应当为下级法院所遵循，而下级法院虽没有法律义务但基于现实的考虑总是会遵循上级法院的论点。后者指任何法院甚至是下级法院作出的类似案件的判决，都应当被当做肯定或否定的例子，遵循这种判例有助于法院更好地分析案件事实和所涉及的法律争议，并体现法律面前人人平等的原则要求”⑤。
另外，根据我国学者对日本判例制度的研究，日本在1898年施行民法典后约半个世纪的时间里，由于对“判例”概念的理解缺乏共识，有的理解为英美法意义的“裁判上的先例”，有的理解为广义的“裁判例”、“判决例”，或理解为“判决中的法律论”，相关的判例研究一直处于一种看似繁荣实则混沌的状态。直到20世纪中后期，川岛武宜提出“只有那种具有先例拘束性的裁判例规范才有资格称为判例”，理论上的混乱局面才基本改观。⑥
按照中国最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，中国法院案例指导制度中的“案例”是指：为统一法律适用，由最高人民法院按照一定程序在全国各审级法院生效判决中选取编发的、并在今后的裁判中具有“应当参照”效力的案例。较之于域外对司法判例的理解，在判例的生成主体、判例的价值、判例的效力等重要方面都具有显著特色，引人注目。
(二)司法判例含义的理论解析
基于上述资料信息，可以从时间维度按照先前和后来两个位序来分析认识司法判例的含义。
司法判例是法院先前作出的判决，故又叫先例、案例、成例，具有记录司法裁判活动的功能。在一般意义上说，任何法院在案件中作出的既定判决，都形成裁判的实例；它们不是杜撰而成的，也不应该是修饰加工过的，而是具有真实存在的事实属性。同时，司法判例与后来的司法裁判必然具有某种联系，具有相关性。这种相关性的基础是，针对案件纠纷所进行的裁判活动，是一种反复进行的类型化的认知和实践活动，作为类型化裁判活动结果的司法判例，不仅构成一个个真实的事例、实例，而且还由于类型化的性质而必然与后来的裁判活动形成联系。类型化是一个相互联系的概念，意味着同一类型中所包含的各个事项间具有相关性，联系密切。
由此可以获得理解司法判例含义的第一组概念：既定判决和相关性判决。既定判决是作为法院先前裁判活动结果的司法判例的初始含义，它作为历史事实存在。相关性判决是基于既定判决的类型化特征以及由此生发的它与后来判决所具有的逻辑上的相关性，而在延伸意义形成的司法判例含义。由于司法判例的原初含义是既定判决，而相关性判决的生发以人们对类型化关系的认识和强调为前提，现实中关于“是不是判例”的说法，常常失之于武断和语意不清。分析看来，“是不是判例”的问题，关注的只能是既定判决与后来判决的关系，因此，对于任何法院的任何一个既定判决，尽管不能说它不是案例或判例，但是从司法判例制度的角度说，研究的起点或关注的对象只能是相关性案例；单纯的既定判决是没有意义的。
为什么这样说呢，因为从相关性判决中可以进一步引申出影响力判决的概念，从而使司法判例的含义基本得以澄清，也使得司法判例制度概念的厘定有了可靠的前提。既定判决与后续判决的相关性，出于人们因循、模仿、跟从而为等原因，会自然而然地转化为对后续判决的事实上的影响力。基于此种影响力，作为既定判决的司法判例对后续相关裁判活动的指引功能脱颖而出。这种功能至关重要，它连接司法裁判活动的过去和现在，并预示着司法裁判活动的未来，使得司法的价值在很大程度上可以通过司法判例作用的发挥得以承载。而对司法判例这种作用的确认和规范，则生成为司法判例制度。
(三)司法判例制度及其法理解析
如上所述，司法判例的初始含义是既定判决，既定判决作为类型化裁判活动的结果必然成为与后续裁判相联系的相关性判决，而这种相关性又自然会生成为既定判决对后续裁判的影响力。但是，这种影响力只是一种自发生成的现象，不具有规范的形态，因而也难有确定性和可靠性。如果予以规范定型，赋予既定判决对后续裁判的作用或影响力以一种确定的形态，则意味着从既定判决影响力现象向既定判决影响力制度的转变。由此可以获得理解司法判例制度的又一组概念：影响性判例和规范性判例。
制度是规范的集合。制度的主要意义或基本指向是规范化。制度化是就事物的设定和运作所做的规范性安排，是在事物中注入规范性的元素。制度化、规范化的过程不仅是一个秩序化、模式化的过程，也是一个包含目的追求、落实价值判断的过程。从法理角度看，司法判例制度以司法判例为规整对象，其着力点是既定判决对后续裁判的作用力或影响力，所要解决的问题或达成的目标，是将这种自发生成的、事实意义上的影响力予以制度化，转变为一种规范的形态，使作为既定判决的司法判例由一种影响性判例转化为规范性判例。这也就是司法判例制度的全部意义之所在。
考察看来，制度化的途径主要有二：一是创制，二是惯习。前者最为显著，指通过制定专门的规范性文件，或者通过专项的法律规定，进行明确的制度创设；后者不那么明显，指在一定的制度背景和框架下，基于各种约束条件而在人们行动上表现出的惯习。从司法判例制度产生的情况看，域外国家有采行专门法律规定的做法，如《德国联邦宪法法院法》第31条第一款规定：联邦宪法法院的所有判决对联邦和州的所有宪法机构、所有法院和政府机关具有约束力；第二款还规定，在一些案件尤其是宪法法院宣布法律规则无效的案件中，宪法法院的判决具有制定法的效力，它们被公布在《联邦制定法登记》，对全体公民都有约束力。⑦但是，司法判例制度更多的还是以司法惯习的方式存在。像中国最高人民法院制定专门的案例指导工作规定的情况很少，也许是绝无仅有。
总之，对于司法判例制度的认识，首先在于对司法判例的认识，而关键则在于对既定判例之于后续裁判的作用或影响力的认识。没有对司法判例作用或影响力的认识，就谈不上对司法判例的认识，更谈不上对司法判例制度的认识。忽视这样的认识逻辑去谈论司法判例制度，则或者似是而非，或者空洞乏力，这也是时下关于司法判例制度理论研究不尽如人意的原因所在。
聚焦于司法判例的作用或影响力来探讨建立和落实司法判例制度的法理基础，那么前述关于司法判例制度的意义、含义和运作机理等三方面的重要问题，就可以明确地表述为如何确认司法判例作用的价值，如何界定司法判例作用的性质含义以及如何明确司法判例作用的实现机制这样三个方面的问题。对围绕司法判例作用的这些问题的认识和回答，构成了一个国家或地区司法判例制度建设的法理基础。
三、司法判例作用的承认
(一)司法判例的作用和司法判例制度的作用
这是理论研究中常常被混淆的两个概念。司法判例是司法判例制度规整的对象，司法判例制度是围绕司法判例的作用所构建的司法判例的规范形态，由于它们之间关系密切，司法判例的作用或意义⑧会传导生成司法判例制度的作用或意义。但是，两者不是一回事。司法判例的作用或意义并不等于司法判例制度的作用或意义：司法判例的作用或意义是原生的、自在的，司法判例制度的作用或意义则是人为建构的结果；前者是事实和价值陈述的对象，适宜于做中性评价，后者则需要关照前者，根据制度化规范化的具体情况，在有无作用或意义、积极抑或消极的作用或意义以及作用或意义之大小上做优劣得失之评价。因此，对于司法判例制度不能盲目肯定，其具体品质需要特别关注。
从检索到的相关文献资料看，国内学界很少区分司法判例的作用或意义和司法判例制度的作用或意义，相关的认识涉及内容相当广泛，所列事项之多，令人叹为观止。罗列说来，大致有：①规范已有的案例实践；②弥补成文法、司法解释的局限；③约束法官的自由裁量权；④体现司法智慧，总结推广司法经验；⑤节约司法资源，提高司法效率；⑥增强法律的确定性和可预测性；⑦创新和完善司法业务指导方式；⑧提高审判质量；⑨统一司法理念和法律适用标准；⑩促进司法公正；(11)提高司法队伍整体素质和能力；(12)丰富和发展中国特色社会主义司法制度；(13)深入推进“三项重点工作”(即化解社会矛盾、创新社会管理和公正廉洁执法)的需要；(14)提高司法的公信力和权威性；(15)为宣传法治提供范例，为法学教学和研究提供素材。⑨分析来看，其中多数事项属于指导性案例及其制度的作用或意义的混淆表述或无序演绎。比如，第11、13、15皆属于理论上的无序勾连，其他各项则不易说清是指导性案例的作用，还是指导性案例作为一种规范的制度形态所具有的作用，很多说法如第2、3、5、12等，具体含义模糊不清。例如，说司法判例有助于约束法官的自由裁量权，实属似是而非之论，后文将会谈到，法官的自由裁量权为司法裁判所必不可少，否定不可取，约束的提法也过于负面，准确的说应该是规范，即司法判例及其制度有助于规范法官的自由裁量权。又如，认为司法判例能够弥补成文法、司法解释的局限，是一种非常流行的说法。殊不知，司法判例在裁判适用中也与成文法、司法解释具有同样的局限性：司法判例与制定法、司法解释一样，也是产生于过去，作用于未来的书面文件；因为语言的“空缺结构”、人的认知能力的限制而造成的制定法文本、司法解释文本的模糊性和不确定性，在文本化的司法判例中也一样存在；“徒法不足以自行”，制定法、司法解释在解释适用中对人的依赖，也同样存在于将在以后的裁判中发挥作用的司法判例。司法判例源自个案裁判，在解释适用制定法、司法解释为人们的行为提供更加明确的法律指引方面，具有重要价值，但是，制定法、司法解释与个案事实的对接并不会因为司法判例而一劳永逸地完成；对接制定法、司法解释、司法判例与个案事实的裁判活动将永久鲜活地存在下去。
司法判例制度的构建，应该紧紧围绕司法判例的作用展开。以司法判例的作用为原点，在构建司法判例制度中对司法判例作用的确认和规范，逻辑上主要涉及一前一后两个方面的问题：向前涉及对司法判例作用之价值基础的认识，探讨司法判例作用的价值正当性，回答为什么要确认司法判例的作用问题；往后涉及对司法判例作用生成原理或机制的认识，追问司法判例作用的缘起、根据，以便理清确认司法判例作用的起始立场，回答什么是确认司法判例作用的正确做法的问题。
(二)司法判例作用的价值正当性：对司法判例作用的承认
制度建设是一种将对象规范化的努力，它不仅是一个秩序化、模式化的过程，也是一个具有明确的目的追求、价值判断先行的过程。司法判例在司法裁判过程中有什么作用，这种作用对于司法活动的终极目标的实现有什么意义，这涉及对司法判例作用的价值功能的认识。司法判例的作用具有价值正当性，是司法判例制度对之加以肯定的前提。对于司法判例制度的构建而言，这是一个价值判断先行的问题，是首先需要面对的。同时，对司法判例作用的价值正当性评价，又以对司法判例作用的厘定为前提。如何把握司法判例的作用，司法判例作用的表现形态是什么，对于这方面的问题，有必要予以辨析。
从直观角度看，司法判例的作用表现为既定判决对于后续裁判的影响力或约束力这样一种现象。这种影响力或约束力究竟为何，其性质和具体要求是什么，其具体的实现机制是什么，有不同的认识和说法，留待后面专门讨论。这里只想指出，按照以往研究的表达习惯，这种影响力或约束力在技术形态上一般被表述为“遵循先例”或“同案同判”。文献阅读中粗略的感觉是，在判例法传统的国家讲“遵循先例”，将“同案同判”作为其法理释义；在制定法传统的国家不讲“遵循先例”，直接讲“同案同判”。前者强调司法判例为后续裁判提供规则依据，以达成“同案同判”；后者强调司法判例为后续裁判提供解释适用法律规则的范例，以指向“同案同判”。有鉴于此，我们可以将司法判例的作用简洁明快地表述为“同案同判”。对司法判例作用的确认，也就是对“同案同判”的意义或价值正当性的确认。
对司法判例作用的价值正当性的评价，构成了对其作用之意义的说明。“价值”一词的含义在理论上有不同的理解，常见的如工具价值和目的价值，其中的“目的”按过程分析又可以区分为直接目的和间接目的、近期目的和中长期目的等。这也是目前我们在谈论司法判例制度的意义时，胶着混杂着不同的角度、不同的主题、不同的表述如意义、作用、功能、价值、目的等等的原因所在。
从司法裁判的角度看，司法是法庭针对案件争议，运用证据认定案件事实，解释适用法律，作出纠纷处理决定的活动。对于司法活动来说，最为重要的就是个案裁判；对于司法成效的评价，关键在于作为司法产品的个案裁判的品质。而就如何保证个案裁判的品质而言，最简约的操作秘诀和技术要求，就是践行“同案同判”。“同案同判”立足个案裁判，着眼于个案裁判之间的关联性、连续性，其基本内涵在于规范法官在运用证据认定事实、解释适用法律以及作出法律推理决定等裁判环节的裁量权。
在个案裁判中实现“同案同判”，意义广泛而深远，就终极价值目标而言，在司法领域是维护司法公正，在国家和社会生活范围里则是促进法治发展和公平正义。相对于“同案同判”这种司法判例的最为直接的作用——也可以认为是司法判例最为直接显明的意义或价值，司法活动以至整个法治建设所追求的“公平正义”，则是终极的价值追求。在这两者之间，国内研究者在论及司法判例或司法判例制度的作用、意义或价值时所列举的其他诸多事项，如司法公信、司法权威、司法资源、司法效力、司法经验、司法品质、司法能力、司法管理、司法政策、法律的确定性、成文法和司法解释的局限、法学教学和法学研究等等，皆属于与司法判例作用的终极价值目标实现过程相关联或可能相关联的阶段性目标。
相对于国内研究者，域外研究者对司法判例作用的意义或价值的理解相对简洁，主要强调的是两个方面：其一，宣示和完善法律。英国19世纪前流行的司法宣示理论认为，尽管不能说法院的判决制造了法律，不能说它们是法律，但“它们宣告了法律，并成为法律是什么的证据”。⑩19世纪后流行的司法造法理论认为“司法造法的空间仅仅只是在立法有缺漏时存在；法官的确在制定法律，但只是在法律空隙里立法”。(11)美国学者认为：“立法机关不可能将普通法整个法典化，即使能够做到，仍然会有缺漏让法院用判例去填补，仍然有用判例进行解释的范围，还可能存在对立法机关来不及修正的完全过时的制定法进行司法‘革新’的需求。”(12)
其二，法律的确定性及相关的社会生活的可预期性、稳定性等价值。“一般说来，被人们普遍承认的支撑遵循先例预设的理由是法律的确定性和可预见性。人们越确信法院会遵循既定判决及其思路，就越会在将来的行动中依赖类似判决。人们越能依靠这样的判决，对法律指引行为的可靠性的信心就越强，而对法律的信心越强，就越能强有力地主张公正，反对恣意妄为”。(13)古德哈特相信，对法律的确定性目标的需求是英国判例制度的根据和正当性基础，没有它，公正就会总是处于流变和不稳固之中。(14)除此之外，也有涉及提高司法效率，节约司法资源，增进司法权威等方面的价值意义，这些在终极意义上都有利于司法公正和社会正义的实现。
在认识司法判例制度的意义或价值时，聚焦于“同案同判”，聚焦于其中内含的规范法官自由裁量权的要求，对于该制度的实践至关重要。原因在于，对于该制度的实践者来说，它不仅在最为直白的意义上回答了“为什么”要有司法判例制度的问题，给予价值目标上指引，而且还在直接的意义上回答了“如何做”——如何制作和运用司法判例的问题，给予操作技术上的指引。而业界关于司法判例作用延伸意义上的各种价值目标的列举和阐发，只是在更加深刻而广泛的意义上回答司法判例制度“为什么”要承认司法判例的作用这个问题。司法判例可以服务于司法和法治的多种多重价值目标的实现，但是，在全面揭示其意义或价值的同时，也不宜一味地以多取胜，过分铺陈蔓延，否则就会因为过度“散光”、缺乏“聚焦”而使实践者茫然于繁繁复复的说法无所适从。
(三)司法判例作用的自然生发原理：对司法判例作用的正确承认
司法判例制度对司法判例作用的确认，以对其作用的意义或价值正当性的认识为前提，而对这种作用的正确确认，则以对司法判例作用的生发原理的认识为先决条件。这涉及司法判例制度确认和规范化司法判例作用的思路问题，在这个问题上的疏忽以及一味地凭靠权力意志，必然造成制度化过程的消极后果，致使司法判例固有作用的发挥受到减损。
分析表明，司法判例的作用基本上可以说是自然生发的，虽然司法判例制度确认并使这种作用规范化，但并不构成这种作用生发的主因。因此，并不是因为有了司法判例制度才有了司法判例的作用。有研究认为，司法判例制度在英国最先得以确立的原因是：英国经验主义的传统，英国保守主义的文化基础，司法判例的汇编，法律职业的行业化，陪审制度的确立等。(15)由于与多数研究者一样，这里没有区分司法判例的作用和司法判例制度对此作用的确认，表达也陷于含糊。确切地说，这些原因直接形成的是与司法判例作用的因果关联，与司法判例制度的因果关联究竟如何，则需要细加甄别。
司法判例作用的自然生发原理主要包括两层含义：①司法判例的作用是一个与法官裁判活动必然伴生的现象；②司法判例的作用是一个与统一的司法管辖权制度、法院审级制度、法官职业共同体制度等必然伴生的现象。
司法判例是先前的既定判决，作为类型化的司法裁判活动的结果，其对后来的判决，出于人们因循、模仿、跟从而为的原因，会具有自然而然的、事实意义上的影响力；基于事物生存竞优、主体理性选择的道理，裁判者也会自觉自愿地关注那些富有职业声望的同行的判例，倾心于那些内在质地良好的判例。这是一种社会生活领域的自然现象，也是司法裁判领域的必然现象。所谓的英国经验主义传统、保守主义文化基础等，作为社会生活现象其实不独为英国人所有，任何人类活动其实在很大程度上说都是经验的、因循的，因而也是理性的，只是在英国人那里表现得更为显著而已。
司法判例作用自然生发的最为重要的原因，是统一的司法管辖权制度和法院的审级制度。研究表明，1875年英国颁布实施《司法法》，通过司法机构改革建立了统一的司法管辖体系，从而为“遵循先例”制度提供了体制和程序上的保障。在一个统一的司法管辖权制度下，基于法院审级构造的裁判原理，下级法院在裁判中必然会高度重视上级法院先前的同样或同类判决。同时，基于司法裁判均衡的伦理要求和行动逻辑，基于法官职业共同体的建构，一个法院也会尽量在裁判活动中保持与自己先前的判决一致，会关注同级法院、甚至下级法院的判例。由于司法判例作用之生成与法院的统一管辖权制度、法院的审级制度等密切相关，我们将在后文具体谈及，域外的司法判例制度基本都是循着法院的审级构造对其作用加以确认和规范。
有研究者认为，“遵循先例原则是18～19世纪英国司法机构改革的结果，也是19世纪判例汇编制度发展的产物”。(16)这种看法具有相当的代表性。其实，司法判例汇编与司法判例作用的生成虽有一定的关系，但分析说来，它更是出于回应司法判例作用生发后的需求。因此，将司法判例汇编作为司法判例制度的一部分来认识更为妥当，它的作用是记载、整理和规整司法判例。同时，不少研究者从司法判例作用生成原因的角度提及司法效率、司法权威、司法均衡等因素，从前面的分析看，这些因素被归入司法判例作用的意义或价值正当性的范畴更为妥当，当然它们反过来也强化了司法判例自然生发的作用。
中国最高人民法院《关于案例指导工作的规定》将指导性案例的确定和发布作为专属于最高人民法院的一项权能，并且不受审级范围的限制遴选指导性案例，从而使指导性案例在作用机制上呈现为一种人为的、基于最高人民法院权力垄断的“特别加权”特色：这种基于最高人民法院权威认可而产生的指导性案例，其数量必属凤毛麟角，其地位和影响力也定非其他司法案例可比。尽管做出如此特别的判例制度安排并非不可，但是要清醒地认识到，设立指导性案例在裁判中“特别加权”的作用机制，并不应该构成对其他司法案例作用的人为排斥，个中道理的关键还在于，基于判例作用机制的自然发生的原理，在事实上也绝无可能实现这种排斥。中国各层级地方法院尤其是省级法院已然普遍存在的编选司法案例指导裁判活动的实践，将一如既往的进行并发挥重要作用。(17)当然，中国最高人民法院编发的指导性案例，则将成为其中最具权威性的一类司法案例，并对各地各级法院原有和将有的司法案例编选实践构成技术上的示范指引。
四、司法判例作用的界定
(一)司法判例的约束力
司法判例作为先前的判决，由于与后续裁判的相关性以及诸如统一的司法管辖权、裁判者群体的同质化和人类活动的因循效仿等因素，必然生发对后续裁判的影响力。对这种影响力的确认和规范，使司法判例从影响性司法判例向规范性司法判例转变，构成司法判例制度。如前所述，司法判例制度的形成，可以通过制定专门的规范性文件或通过专门的法律规定进行制度创设，比如中国最高人民法院《关于案例指导工作的规定》、德国《联邦宪法法院法》第31条第一、二款对宪法法院判决法律约束力的规定等等。但是，从域外国家和地区的情况看，司法判例制度的形成更多的还是基于统一的司法管辖权制度、基于法院的审级构造体系等而生发出来的司法惯习。
下面从三个方面对司法判例的制度形态予以刻画：①从裁判约束力角度描述刻画司法判例的作用或影响力；②就司法判例作用的法源性质进行分析；③就司法判例是否“造法”或创制规则予以澄清。先说第一个问题。
司法判例的作用具体表现为对后续裁判的约束力，在这方面，域外通常用于描述刻画的概念有两组：一组概念是纵向约束力(Vertical bindingness)和横向约束力(Horizontal bindingness)；另一组概念是正式约束力(Formal bindingness)和非正式约束力(Not formally binding)。前者是基于统一的司法管辖权原理，依据法院组织的审级构造而形成的一对概念或一种分类。纵向约束力指上下级法院之间先前判决对后续判决的约束力，包括上级法院先前判决对下级法院后续判决的约束力以及下级法院先前判决对上级法院后续判决的约束力。横向的约束力指同一法院自身、同级法院相互间的先前判决对后续判决的约束力。后者是基于司法判例约束力的性质和大小所做的一种比较粗略的区分，实际上并不是那么清晰。正式约束力时常又称法律上(de jure)的约束力或强制性约束力，意指不尊重判例约束力的判决不合法，如没有十足的理由、例外，会因此被上诉否决。非正式的约束力时常又称事实上的(de facto)约束力，是一个非常宽泛的概念，一般指在后续判决中尊重判例的约束力不是必须的，不尊重并不违法，也不必然导致被上诉否决。非正式的约束力的情况有明显的程度区别：可能比较强势，指不尊重判例效力的判决虽然合法，但会因此被批评并可能被上诉推翻，也可能比较弱势，仅仅指引用判例将增强判决的权威性，构成对后续判决的支持力，或者其他什么有助于后续判决释明的效力。(18)
司法判例的约束力在不同级别的法院中有不同的含义。一般说来，法官裁判案件应当遵循判例，包括遵循上级法院的判例以及重视法院自身的判例、下级法院的判例和同级法院的判例。在英国，法院的审级构造从下往上依次是：郡法院、治安法院和刑事法院、高等法院、上诉法院、贵族院。贵族院的判例对其他所有法院具有正式约束力，一般说来该院也不会推翻自己先前的判例；上诉法院的判例对所有下级法院具有正式约束力，一般情况下也约束该院自身；高等法院的判例对所有下级法院具有正式约束力，对该院自身只有说服力；最底层的郡法院、治安法院和刑事法院受上级法院判例的约束，自身和其他法院的判例则只有说服力。(19)
在美国，法院的司法管辖体系由联邦法院系统和50个州法院系统构成。联邦法院由联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院构成；州法院以纽约州为例由州上诉法院、州上诉法院分院、州初审法院和若干专门法院构成。从颇具代表性的纽约州的情况看，州上诉法院的判例对所有下级法院、上诉法院分院的判例对其辖区下级法院具有正式约束力，一般情况下它们的判例也约束自身。其他情况下的法院判例则具有程度不同的非正式约束力。(20)
在德国，除联邦宪法法院和州宪法法院外，横向区分为普通、劳动、行政、社会保障和财税五个司法管辖系列。按照《德国联邦宪法法院法》第31条规定：联邦宪法法院的所有判决对联邦和州的所有宪法机构、所有法院和政府机关具有约束力；在一些案件尤其是宪法法院宣布法律规则无效的案件中，宪法法院的判决还具有制定法的效力，对全体公民都有约束力。至于联邦宪法法院的判例对自身和联邦立法机关，则不具有不可更改的绝对约束力。除联邦宪法法院外，其他法院的判例对下级法院、同级法院或自身则没有强制性的或正式的约束力。尽管如此，判例在审判实践中仍然具有重要作用。“如果法院作出一个背离其先前判例的判决，则需要有普遍的认同和具体的说明。下级法院通常会遵循上级法院的判例，法律职业者和执法机构也倾向于以类似立法性决定的方式对待判例”。(21)
基于以上对司法判例裁判约束力的描述，可以认为，司法判例的约束力呈现为一种规范的制度形态，以下几点值得特别注意：
第一，无论是基于司法惯习还是专门的立法创制，司法判例约束力基本上都是依托于统一的司法管辖权制度、法院的审级制度而得以成型；
第二，只有上级法院的司法判例才有可能对下级法院的后续裁判构成法律上的、正式的或强制性的约束力，而其他司法判例对于法院自身、同级法院、上级法院的后续裁判只可能具有非法律上的、非正式的或非强制性的约束力，或者称之为说服力；
第三，正式和非正式的约束力都属于司法判例的作用或影响力的范畴，域外还没有发现那种司法制度去否定司法判例的影响力；
第四，不承认司法判例具有法律约束力的国家，司法判例的实际影响力可能远远超出人们的想象，甚至可能不逊色于承认司法判例具有法律约束力的国家。(22)联邦德国的情况就是典型。在那里，虽然除联邦宪法法院的判例外一般不承认其他法院的判例具有正式的约束力，属于正式的法律渊源，但是在司法实践中，从法律确定性的原则出发，仍然承认判例对手头案件的影响力。“在官方判例集中，很难发现不引用任何判例的判决：在1990～1995年联邦宪法法院的公布的235个判决中有228个引用判例，占97.02％；在1992～1995年联邦最高法院公布的420个民事判决中有417个引用判例，占99.29％；在1982～1995年联邦最高法院公布的715个刑事判决中有686个引用判例，占95.94％；在1990～1994年联邦行政法院公布的522个判决中有509个引用判例，占97.51％；在1992～1995年联邦劳动法院公布的416个判决中有406个引用判例，占97.51％；在1989～1994年联邦社会法院公布的482个判决中有473个引用判例，占98.13％；在1993～1996年联邦财政法院公布的1216个判决中有1190个引用判例，占97.86％。(23)
(二)司法判例约束力的法源性质
对司法判例的作用或影响力的性质予以界定，是司法判例制度化的重要内容。此类话题理论上一般从法律渊源的角度予以展开，通常讨论的问题是，司法判例是不是一种正式的法律渊源。由于法律渊源含义存在理解上的不同，对于司法判例法源性质的认识，也常常陷于模糊混乱的境地，从而使我们在讨论前不得不有所澄清。
法律渊源从法律实质内容的角度说主要是指各种影响促成法律的因素。这些因素可以在广泛的意义上涉及社会、经济、政治、文化等各个方面。在更加直接的意义上，法律渊源则是指法律的形式渊源，即作为法律载体的各种法律形态。作为法律形态，可以有不同的分类，常见的如制定法和习惯法，国际法和国内法，宪法、法律、法规、司法解释等。值得注意的是，法律形式的概念内含着法律效力的概念，意指有效的法律形态。因此，作为法律形式的法律渊源的概念直接引发对法律效力来源的关注，进一步则导向对立法权的关注，对谁有权立法、谁是立法者的追问。正是因为在法律渊源、法律形态、法律效力来源、立法权、立法者等概念间存在这样的意义关联，构成一组概念链条，所以对司法判例法源性质或定位的探讨，才会最终聚焦于诸如以下的一些问题：司法判例是不是一种法律渊源，司法判例是不是一种具有法律效力的法律形式，司法判例是否意味着“法官造法”，法官有没有“造法”的权力，等等。
分析至此，答案自然呈现。在英美等普通法传统国家和地区，答案是肯定的。从历史上看，英美国家的普通法很大程度建立在判例的基础上。“法官造法”天经地义，不仅在实践上一以贯之，传统和现实相统一，而且还有各种论证“法官造法”正当性的理论支持，诸如法官是法律的喉舌的“司法宣示论”，国会制定的法律仅仅是法律的渊源而非法律本身的“司法造法论”等等。司法判例作为正式的法律渊源与立法机关的制定法相对，构成判例法，并在合同、侵权、财产、遗嘱和信托等领域成为法律的主体。“遵循先例”成为明确的法律适用原则：司法判例对于最高法院以下的所有法院具有正式的约束力，不遵循上级法院的判例除非基于严格限定的强有力的理由，否则构成法律上的错误，通常会在上诉时被推翻；同时，司法判例对于最高法院自身也有很强的规范效力，只是由于没有被上诉推翻的可能而不被认为属于正式的、强制性的约束力而已(24)。在欧陆等制定法传统的国家和地区，答案一般说来则或明或暗地是否定的。(25)法官不能篡权越位成为立法者，无权立法；司法判例不是正式的法律渊源，不构成判例法并挑战制定法作为法源的唯一性；司法判例在裁判适用中也不具有正式的、强制性的法律效力，不具有普通法传统中基于“遵循先例”原则而具有的法源地位，法院对司法判例的遵行通常只是一个事实。中国除香港特别行政区外属于大陆法传统，没有“法官造法”的理念和制度、传统和实践，中国最高人民法院的指导性案例，在现行政制和法律框架下，也不可能拥有正式法源的地位，并在社会生活和司法裁判中具有法律那样的效力。
目前国内外研究中关于司法判例是不是一种正式法源，是不是意味着肯定“法官造法”的权力而构成判例法的讨论，主要是基于立法视角对司法判例约束力的考察，偏重于对司法判例约束力的定性分析。从前面对司法判例约束力的描述看，这种对司法判例法源性质的定位，产生的是正式的或法律上的约束力和非正式的或事实上的约束力这组概念。值得注意的是，基于这组概念来认识司法判例的约束力，构建司法判例制度，实际上使人们陷入了某种误区。因为，如果对司法判例约束力的认识附着于司法判例是不是正式法律渊源的回答，并以此判断司法判例在后续裁判中的约束力的有无和大小，判断司法判例在法律规范体系构建中的意义，那么就会忽视司法判例约束力的自然生发机制，认识不到司法判例所拥有的非正式的或事实上的约束力，可能并不逊色于正式的或法律上的约束力，更无法深入考察分析司法判例在法律规范层面上所具有的生成裁判规则的意义。这种生成裁判规则的作用，后面将专门讨论。
有鉴于此，我认为更应该从司法裁判的角度来认识和界定司法判例的约束力，认识和界定这种约束力所具有的规范性。关照前面我们对司法判例约束力情况的描述，如果从司法裁判的角度而非法律创制的角度看问题，那么对司法判例约束力的法源定位的看法就会变得生动而立体，就不会那么静止而狭窄。具体说来，不承认“法官造法”、“遵循先例”，并不意味着司法判例的作用或约束力就没有就更小；司法判例的约束力，可能是正式的或法律上的，也可能是非正式的或非法律上的，还可能是两者兼而有之；实际上对后续裁判具有作用或约束力的司法判例的范围，可能包括法院司法管辖在纵向意义上的上下之间和横向意义上的相互之间的各种情况。
可以确切地说，司法判例的作用或约束力自然地产生于司法的结构和过程，而非主要依赖于从立法上对司法判例法源性质的确认。依托于司法统一管辖、法院审级构造和职业共同体的组织建构，秉承“同案同判”的公正司法理念，司法判例的约束力会形成基于司法惯习的生动立体的规范形态，而法官是否“造法”，司法判例是不是法源、是不是成为“判例法”而具有正式的或法律上的约束力，则会成为过于简单狭窄的追问。(26)
对司法判例作用性质的法源定位，意在从制度规范的角度厘定司法判例作为裁判依据对后续裁判的效力，而裁判效力说到底是一种权威与服从的关系。司法判例作为裁判依据对后续裁判具有什么样的权威或约束力，后续裁判需要在什么程度上遵行司法判例、受其约束，可以综合立法和司法角度的各种分类描述，作出更加规范的制度刻画。
在我看来，对司法裁判具有影响力并在广泛的意义上构成裁判依据的材料是有不同的类别的。按照对裁判者制约和影响的力度，裁判所依据的材料大致可以区分为权威性、准权威性和说服性三类。具体差别在于：对于权威性材料，裁判者不管认可与否都必须遵行适用，诸如中国的宪法、法律和法规等，皆属此类；对于准权威性材料，裁判者可以不认可不适用，但对此行为要承担详细说明理由的责任，诸如中国的司法解释、部委规章等可以归入此类别；对于说服性材料，裁判者只有认可信服才自觉地加以采用，不采用也没有说明的责任。作为裁判依据的说服性材料是一个可以在效力层级上做更为细致划分的非常宽泛的类别，甚至教科书上的说法和权威理论的观点都可以归入，展示了裁判背景的广阔和复杂。从裁判引用的角度看，前两类属于应当直接引用的范围。
中国最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条要求，对于最高人民法院的指导性案例，“各级人民法院在审判类似案件中应当参照”。此规定涉及指导性案例在司法裁判中的具体法律效力或法源定位这样一个核心问题。“应当参照”一语既包含了刚性的“应当”要求，也包含了柔性的“参照”要求，因此多少是一个需要澄清语义的表述。按照法院方面主事者给出的一种解释，“应当参照”是指指导性案例具有类似于最高人民法院司法解释的效力，比如，指导性案例可以作为裁判依据，并应当在被用作裁判依据时在裁判文书中引用，如果违反，则可能成为当事人上诉抗辩的理由，可能成为上级法院撤销判决的理由。这样的解释尽管明确果断，却难以与当下国家在立法制度和司法制度上的基本安排对接，也缺少法源理论所涉及的裁判依据原理的支持。我的看法是，指导性案例所具有的“应当参照”的法律效力，可以合理地定位于准权威性依据的级别，类似于司法解释，而不同于其他司法案例。个中原因或理由是，如果定位于权威性类别，将会突破以立法为中心的成文法国家的制度底线，并引发制度和观念体系中的连锁反应，导致混乱；如果只是定位于说服性类别，则会使案例指导制度成为多此一举，因为如上所述，任何司法判例作为法律适用的先行实践或故事，皆有其自然而然的事实上的地位和作用。
(三)司法判例与规则创制
英美等普通法国家中“法官造法”、“遵循先例”的观念，意味着司法判例作为正式法律渊源的地位，对后续司法裁判具有权威性的约束力。与此相适应，英美判例法理论和实践中在司法判决中区分了一对概念，即判决理由(ratio decidendi)和附带意见(obiter dicta)。判决理由是案件事实同某种先在的规则、原则等规范相结合的产物，构成判决的依据，是判决中具有约束力的内容，并约束后续同样案件的裁判；附带意见是判决中没有约束力或者并非必要的部分，但它对后续同样案件的裁判也可能会有影响，只是这种影响并非强制性质而是说服性质。因此，法官造法所说的“法”，遵循先例所说的“先例”，准确地说是指构成裁判依据的判决理由。普通法国家司法判例具有正式法律渊源的性质，对于后续同样案件的裁判具有法律意义上、强制性的约束力。
但是，如果我们按照普通法传统国家“法官造法”和“遵循先例”的理论和实践来看待制定法传统国家的情况，则容易被误导或者被蒙蔽。事实上也确实如此。被误导则以为所有司法判例制度，都意味着对“法官造法”和司法判例正式法源地位的肯定；被蒙蔽则很容易因否定“法官造法”，否定司法判例的造法功能或正式法源性质，而无视其在裁判规则生成方面的意义。对此，可联系当下中国建立案例指导制度的认识和实践来加以说明。
在中国建立案例指导制度，最容易使人们联想到并混同于普通法系国家的“遵行先例”制度，业界就有许多人认为指导性案例具有一般意义上的“造法”功能。我的看法是，指导性案例最基本的价值功能应该定位于适用法律，而非创制法律。这一点完全不同于普通法系国家的“遵行先例”制度，与其中内含的法律文化传统及相关的观念和实践，诸如经验主义法律思维，“法官造法”，立法怀疑主义，司法在社会法秩序构建中的中心地位等等，也相去甚远。成文法国家的司法判例制度，以对制定法的解释适用为指向，是制定法规范在具体个案裁判场景中的具体化，或者说是制定法延伸意义上的“法律续造”。因此，如果说普通法国家的“先例”准确地说意指作为“法官造法”的“判决理由”(Ratio decidendi)，我们的指导性案例则是适用法律的成例，是在认定事实、解释法律和作出法律决定方面的典型事例，甚至可以延伸至判决执行领域的典型事例。
在一个成文法传统的国家，尤其是在中国这样一个着力于通过立法活动构建系统严整的法律体系、并且已经在不久前宣告“中国特色社会主义法律体系已经形成”的国家，应该慎言“法律缺失”或“法律缺漏”。不仅如此，考虑到由法律概念、法律原则、法律规则、国家政策、法律认可之习惯等多种多样法律构件所支持的“法网恢恢、疏而不漏”的法律自洽效果，在事实上我们也很难认定在具体个案场合确实发生了“无法可依”的状况。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》开宗明义，说明指导性案例的价值功能属于“统一法律适用”的性质；第二条关于指导性案例选定条件的规定，也没有提及“无法”的情况；(27)最高人民法院公布的第一批四个指导性案例也各自列明了“相关法条”，所有这些都清晰地提示了从适用法律的典型性、示范性事例的角度来定位指导性案例作用性质的立场。
但是，在谈论司法判例包括中国的指导性案例作用的法源性质时，应该特别提出并区分创制法律和生成规则这样两个概念的区别：司法判例不创制法律，但能够而且也确实在生成裁判规则。在认定制定法传统国家司法判例最基本的功能在于适用法律而非创制法律的同时，也应该坦承其在解释和适用法律意义上的规则生成意义。法律在具体的适用过程中，存在各种形态的法律延伸或“弥散”意义上的“法律续造”现象。司法判例包括中国的指导性案例作为在具体个案裁判场景中法律解释适用的结果，是“法律续造”的一种极为重要的形态，对于法秩序的形成具有非常重要的意义。尤其是在中国最高人民法院编发的指导性案例中，包含有对所选案例“裁判要点”的概括，使得指导性案例生成裁判规则的意义更是了然于目。
中国最高人民法院迄今已经编发四批十六个指导性案例，其中都包含有关于“裁判要点”的概括。从上图第一批四个指导性案例所提示的“裁判要点”看，作为对相关法律条文的解释适用，都具有作为一般行为规则的形态和含义，其中所包含的规则适用条件、具体行为模式和相关法律后果等规范逻辑要素，很容易加以识别。由于指导性案例的“裁判要点”对以后的裁判具有指引作用，将其承载的规范内容称之为裁判规则，当属恰如其分。基于这样的认识来看待今后指导性案例“裁判要点”的制作，也可以在其表述和内容上提出更加明确的规范要求。
五、司法判例作用的实现
(一)司法判例的裁判适用与“同案同判”
如前所述，司法判例对后续案件司法裁判的作用可以直接而确切地表述为“同案同判”，对司法判例作用的确认，也就是对“同案同判”的意义或价值正当性的确认。同样，司法判例作用的实现，涉及司法判例在后续司法裁判中的适用，而分析说来，其中的关键则在于裁判者在后续裁判中如何认识、把握和运用“同案同判”的原理原则以及如何认识、把握和对待该原则所必然涉及、与司法判例作用实现密切相关的法官自由裁量权问题。从制度上规范司法判例作用在裁判适用中的实现，不仅在比较理论的层面界定司法判例作用的法源性质，而且还要在比较技术操作层面聚焦于“同案同判”的原理原则，聚焦于其中所内含的规范法官审判裁量权的要求。
司法以公正或正义为依归。在人类社会生活秩序的形成过程中，公正至关重要，含义却极为复杂。从平等对待的角度看，有时公正要求在不考虑人的某些差别的意义上讲同样情况同样对待、不同情况不同对待；有时则要求在考虑人的某些差别的意义上讲同样情况同样对待、不同情况不同对待。亚里士多德称前一类情形为“校正正义”，后一类情形为“分配正义”。司法所追求的公正大致属于“校正正义”。“同案同判”、“不同案不同判”则是对公正裁判的一般要求，也是建立案例指导制度的直接目的所在。但是，什么是“同案”，“同判”的含义又是什么，目前法律理论和实务界在理解上存在明显分歧，所采用的表述也多有不同，诸如“同类案件同类判决”，“类似案件类似判决”，“同样案件类似判决”“同类案件同样判决”，“类似案件同样判决”等等，不一而足。
联系中国的案例指导制度来看，最为流行的看法是，在案例指导制度中，“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果，由于世界上不存在绝对相同的两个事物，司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件，因此，“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”，而非“同样案件”或“相同案件”。中国最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法，其行文是：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”与这种流行看法不同，我的观点是，“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好，理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。
从表述形式看，“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差，但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时，如果说它们“同样”或“相同”，那么尽管不是意指绝对的“同一”，重心却在同不在异，而如果说它们“同类”或“类似”，则说的是“同”，意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析，“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定，也有数量上的肯定，而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定，量化分析上的否定。因此，说“同类案件同样判决”，就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决，这在逻辑上似乎讲不太通，而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。
从表述内容分析，一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”，需要有两个步骤的分析，即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。
案件性质上的定性分析，是看待决案件的事实与司法判例或指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题，内含着对案件事实在法律性质上的类型化或定型化操作。这里最容易陷入的误区是，眼睛紧盯着案件事实做文章，误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”，而非“法律问题”。实际上，司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围，或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动，因此，在认识上要明确，案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”，而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系，以案件事实的法律特性为线索，来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题，是不是属于同样法律性质的案件。比如，最高人民法院公布的第一批四个指导性案例，其案件事实整体涉及的法律问题分别是：房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题，民事案件二审期间当事人一方不履行和解协议、另一方申请执行一审判决法院是否支持的问题，国家工作人员在一些特定情形中的行为是否构成受贿罪的问题以及在婚恋矛盾引发故意杀人的案件中如何量刑(或如何适用死刑和限制减刑)的问题。
对于案件事实的法律性质的比较分析，弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用，这是正确的，只是在此同时需要细加辨识：任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题，但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议，许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况；也有许多争议只是局部、枝节意义上的，与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。另外，不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”，可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如，最高人民法院公布的第一个指导性案例，其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题，也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别，无法一概而论，需要留待裁判者的自由裁量；同时大致可以认为，抽象意义上的层级类别越小，具体意义上的可比性或趋同性越大。
在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后，还需要在案件情节的比较上做定量分析，看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。具体的操作方式是：①以择定的指导性案例为基点，与待决案件在具体案情上进行比较，列出事实情节上的相同点和不同点；②结合具体的场合，针对所涉及的法律问题，比较确定相同点和不同点的相对重要性，并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断：如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要，则无视或舍弃不同点，视为“同样案件”；如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要，则无视或舍弃相同点，视为“不同案件”。(28)由于两个案件在案情比较意义上不可能绝对相同，也不会绝对不同，最终视为相同或不同，属于一种“法律拟制”的性质。业界许多论者基于两个案件的案情不可能绝对相同的事实，主张将“同案同判”中的“同案”理解和表述为“类似案件”或“同类案件”，这是知其一不知其二——不了解裁判中对“同案”的认定，不仅有对案情同异点的比较，而且还有针对案件事实整体涉及的法律问题，对案情相同点和不同点所做出的二者有其一的抉择。当然，这样的定量分析所需要的权重和抉择，也少不了裁判者的自由裁量。
“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解，而且还必需联系“同判”来理解“同案”。申言之，“同案”是导致“同判”的原因，是支持“同判”结果的根据，我们只有基于“同判”的要求、在匹配“同判”的意义上去选择和锁定“同案”的表述和含义。那么，什么又是“同判”的含义呢?
所谓“同判”，是指“同样的判决”，具体到指导性案例的意义或价值来说就是：如果一个待决案件的案件事实与一个指导性案例的案件事实被认为是相同或同样，那么就应该采取与指导性案例相同的判决。这里，相同判决意指相同的法律处置，包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果；至于法律后果在数量上是否一般无二，则不可强求一律，因而不属于相同判决所要求的内容。基于这样的分析来看问题，那么业界一些人所提出的与“同类案件”或“类似案件”相对应，将“同判”称为“同类判决”或“类似判决”的主张，则不可能是恰当的了。
当然，按照以上所做的辨析，也可以将“类似案件”和“同样案件”作为一组概念，去刻画指导性案例的作用在司法裁判中的实现过程。《规定》第7条关于“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”的文字内容，可以理解为是对法院审理案件时的要求，这时与“应当参照”匹配的是“类似案件”：如果案件不类似，应当参照也无从谈起。在此基础上，再补充写上审理后的要求，整个条文可以修改为：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审理类似案件时应当参照。如果审理后认定案件事实相同，应该作出与指导性案例相同的判决。”这里将原条文中的“审判”改为“审理”，“类似案例”改为“类似案件”，则是出于规范性文件讲究用语准确的考虑。由于对指导性案例所要求的“同案同判”在不同裁判阶段的要求的差异缺乏区分，业界对“应当参照”的含义解释，目前存在着某种明显的混乱。
(二)司法判例的裁判适用与法官自由裁量权
司法判例在后续裁判中作用的发挥，离不开法官自由裁量权运用。在域外法治发达国家和地区，由于对司法独立的强调，由于法官所享有的职业尊荣和社会尊荣，法官在裁判中的自由裁量权一般在法律理论和实务中被积极地加以肯定。具体到司法判例制度，法官的自由裁量权被看着是司法判例作用实现机制的重要因素。与此形成对比，在当下中国的法律理论和实务界则有很多人认为，目前中国法官群体整体素质还不够高，对法律的统一适用和裁判的质量构成了严重的不利影响，建立案例指导制度是解决问题的重要举措：有益于约束和控制法官的自由裁量权，实现中国最高人民法院《关于案例指导工作的规定》所说的“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”的目的。讨论司法判例作用的实现，有必要在制度原理上对法官自由裁量权的意义予以澄清。
由于当下中国的司法状况，指导性案例的确能为裁判者依法裁判提供更加明确的指引，从而有助于解决因法官群体整体素质不高对裁判质量造成的不利影响。但是，一定不能认为，我们需要指导性案例是因为法官整体素质有问题。法官素质低也好，高也好，都需要案例指导制度，否则，就会错以为目前法官整体素质较低需要案例指导制度，将来法官素质高了就不需要案例指导制度了。其实司法判例制度包括我们的案例指导制度与裁判者素质的高与低并没有太大的逻辑关联，它所针对的是裁判者之间的差异性以及这种差异性对法律统一适用所可能造成的不利影响。裁判者素质高了也同样有个体差异性，甚至张扬个性的冲动还更加强烈，从而更需要发挥司法判例的平衡作用。
从上面对司法判例作用的实现机理看，法官的自由裁量权恰恰是司法判例制度包括我们的案例指导制度发生作用所不可缺少的重要因素。因为，在一般意义上说，实现所有案例制度一概要求的“同案同判”，关键在于辨析案件的同与异，做到“同样案件同样判决”，“不同案件不同判决”，因此必然需要借助于法官的自由裁量权来实现；在具体的操作技术上看，无论是对案件事实所涉法律问题的类型级别的把握，还是对案件事实情节在相同点和不同点上的列举和权重，都需要法官裁量才能确定。正如英国法学家哈特在其力作《法律的概念》中所言：“虽然‘同样案件同样对待，不同案件不同对待’是公正理念的一个中心部分，但它本身是不完全的，在加以补充前，它无法为行为提供任何确定的指引……在决定什么相似点和不同点具有相关性前，‘同样案件同样对待’必定还是一种空洞的形式。要充实这一形式，我们必须知道在什么时候为了眼前的目的案件将被看作是相同的，以及什么不同点是相关的。”(29)有鉴于此，中国案例指导制度也必须正视法官的自由裁量权，与其正向关联；与其他国家和地区的司法判例制度一样，中国案例指导制度的目的，也不应该是否定甚至取消法官在个案裁判、在指导性案例的运用中的自由裁量权，而是要规范其自由裁量权的行使。
中国最高人民法院《关于案例指导工作的规定》开宗明义，写明了建立案例指导制度的目的：“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定，就开展案例指导工作，制定本规定。”基于上面的分析，考虑到法官自由裁量权对于司法判例作用实现的极端重要性以及它在司法判例制度中所应该具有的确切含义，此段文字似乎可以恰当地调整为：“为统一法律适用，规范法官自由裁量权，维护司法公正，根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定，就开展案例指导工作，制定本规定。”
注释：
①See D.Neil MacCormick and Robert S.Summers ed.Interpreting Precedents:A Comparative Study,Dartmouth/Ashgate,1997.
②Precedent in the United Kingdom，载前注①，D.Neil MacCormick and Robert S.Summers编书，第323页。
③Precedent in the United States(New York State)，载前注①，D.Neil MacCormick and Robert S.Summers编书，第364页。
④Precedent in the Federal Republic of Germany，载前注①，D.Neil MacCormick and Robert S.Summers编书，第23页。
⑤Precedent in France，载前注①，D.Neil MacCormick and Robert S.Summers编书，第111页。
⑥参见解亘：“日本的判例制度”，《华东政法大学学报》2009年第1期，第94页。
⑦参见Precedent in the Federal Republic of Germany，载前注①，D.Neil MacCormick and Robert S.Summers编书，第26页。
⑧作用和意义经常被混同使用，但辨析说来，作用比较直接，意义比较间接；作用注重客观分析，意义更多主观评价。
⑨参见苏泽林：“充分发挥中国特色案例指导制度的作用 积极履行人民法院的历史使命”、公丕祥：“能动司法视野下的中国特色案例指导制度”、康为民：“中国特色司法制度的自我完善——案例指导制度的定位、价值与功能”、武树臣：“让历史预言未来——从中国‘混合法’传统审视今天的案例指导制度”等，载《审判研究》编辑委员会编：《审判研究(案例指导制度专题)》2011年第3辑，法律出版社2011年版，第1～8、18～26、33～39、61～79页；“最高人民法院研究室主任胡云腾——人民法院案例指导制度的构建”，《法制资讯》2011年第1期，第78～81页；本报评论员：“充分发挥案例指导制度的作用”，载《人民法院报》2011年12月21日，第1版；孙谦：“建立刑事司法案例指导制度的探讨”，《中国法学》2010年第5期，第76～87页；王利明：“论中国判例制度的创建(代序)”，载氏著：《民法疑难案例研究》，中国法制出版社2002年版，第1页。
⑩Precedent in the United Kingdom，载前注①，D.Neil MacCormick and Robert S.Summers编书，第330页。
(11)同上，第331页。
(12)Precedent in the United States(New York State)，载前注①，D.Neil MacCormick and Robert S.Summers编书，第378～379页。
(13)参见Precedent in the united Kingdom，载前注①，D.Neil MacCormick and Robert S.Summers编书，第334～335页。
(14)参见孟凡哲：“普通法系的判例制度——一个源与流的解读”，吉林大学2004年博士学位论文，第116页。
(15)参见奚晓明等编：《两大法系判例制度比较研究》，北京交通大学出版社2009年版，第16页。
(16)齐树洁主编：《英国民事司法改革》，北京大学出版社2004年版，第122页。
(17)有学者也明确表示，中国指导性案例的生成，主要依赖最高人民法院的司法外权力，采取不以司法等级权威为基础的案例选拔方式，没有遵循普遍的形式主义进路，没有严格依傍法院体系和审级制度，其实效有待观察；主张最高人民法院和高级人民法院都应成为判例法院，并可遴选自己法院的案例为指导性案例。参见宋晓：“判例生成与中国案例指导制度”，《法学研究》2011年第4期，第58页。
(18)对司法判例约束力的性质，有学者做了如下细分：①正式的约束力。意指不尊重判例约束力的判决不合法，并因此会被上诉否决。②非正式的约束力。意味着不尊重判例效力的判决，虽然合法，但会因此被批评，并可能因此被上诉推翻。③支持力。意指引用判例将增强判决的正当性、权威性。④其他有助于判决释明的效力。这些只是大致的区分，实际上不一定那么清晰。参见The Binding Force of Precedent，载前注①，D.Neil MacCormick and Robea S.Summers编书，第471页。
(19)即使贵族院发现某些判例不当，要推翻也会非常谨慎，“对于此类案件，会有一个比普通合议庭法官人数更多的委员会来讨论，并给出是否有足够的理由来推翻判例的建议。”参见Precedent in the united Kingdom,载前注①，D.Neil MacCormick and Robert S.Summers编书，第325～326页。
(20)参见Precedent in the United States(New York State)，载前注①，D.Neil MacCormick and Robert S.Summers编书，第369～371页。
(21)参见Precedent in the Federal Republic of Germany，载前注①，D.Neil MacCormick and Robert S.Summers编书，第26～28页。
(22)事实上的约束力并不意味着缺少规范性，而只是意味着遵循判例的规范性理由与遵循立法规定不同，或较之为弱，后者具有正式的约束力。判例的规范约束力即使不是法律上的，也不同于所谓的“实质理由”——其效力仅仅依靠其内容，而非形式或根源(或血统)。参见前注①，D.Neil MacCormick and Robert S.Summers编书，第465～467页。
(23)参见Precedent in the Federal Republic of Germany，载前注①，D.Nell MacCormick and Robert S.Summers编书，第23页。
(24)当然，这些国家的最高法院确实会重新考虑自己先前的判决，偶尔基于审慎权衡的理由也会背离或推翻它们。
(25)在德国、波兰、西班牙等国家，一些特殊类型的判例具有法律上的约束力，比如在德国，联邦宪法法院的判例对所有其他法院具有正式的约束力，而联邦最高法院的普通判例没有正式的约束力，尽管没有相反的具体理由也应该被遵循。
(26)法律体系由两个方面的内容构成：一是在法律论辩中必须被当做权威理由的规范，具有正式的或法律上的约束力，以及只是应当被当做权威理由的规范。欧陆国家的司法判例绝大多数属于后者，普通法下多数判例具有正式的法律约束力，有些则具有较小的规范效力。参见前注①，D.Neil MacCormick and Robert S.Summers编书，第467～468页。
(27)该条的具体规定是：“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：(一)社会广泛关注的；(二)法律规定比较原则的；(三)具有典型性的；(四)疑难复杂或者新类型的；(五)其他具有指导作用的案例。”
(28)参见[美]史蒂文·J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第30页，第二章“类比法律推理”。
(29)同上，第48～49页。