民法引致公法所带来的司法权与行政权的冲突与协调，本文主要内容关键词为：司法权论文,行政权论文,公法论文,民法论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-905X(2008)02-0081-05
一、民法引致公法所引起的司法权与行政权的冲突
民法通过引致规范，比如《合同法》第五十二条第5项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，将法律和行政法规公法规范引入私法规范体系之中。强制性规范是指当事人必须为或禁止为某种行为的规范。它区别于任意性规范，任意性规范是指当事人可以在法律许可的范围内自由作出约定而无须遵守的规范。由于公法规范在制定当时，立法机关主要基于公法考量，往往对其私法效果没有明确规定。因此，在具体的法制实践中，司法机关和行政机关对同一法律规范的解释和执行往往不同，由此造成司法判决可能认定一个特定的民事法律行为有效，而当当事人持生效判决去要求行政机关办理相关手续时，行政机关却以严格依法行政而拒绝，有时还要对当事人进行相应的行政处罚。由此造成民事权利需要互为基础和条件的司法权和行政权的冲突。还有些案件，虽然民事权利的行使不直接关涉司法权和行政权，但司法判决的结果可能使行政权的行使无任何助益，并进而使有关公法的功能丧失。最近笔者收集了几个类似的案件就是这种情况。我国《城市房地产管理法》第三十八条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条明确规定，土地转让方未完成土地的开发投资达25%的，其房地产项目不得转让。在这个规范的适用上，争议颇多。最高人民法院曾经分别于2003年和2005年下了两个相关的司法解释，而两个司法解释对投资未达25%的房产转让合同的效力给出了两个截然相反的答复。前者认为有效，后者认为无效。一旦法院认定投资不到法定比例契约仍有效，当当事人手持判决书到行政机关办理相关手续时，行政机关往往以严格执行法律规定为由而不予配合。无独有偶，我国有法院判决，特定主体欠缺资质对合同效力没有影响，而且认为认定有效和法律禁止表面上矛盾，而实质上不矛盾，并认为，资质要求在形式上是对建筑施工的准入要求，实质上是对建筑安全的要求。一个这样的工程合同，一方面法院认为有效，当事人要求继续履行，另一方面，行政机关又行使行政权对当事人进行处罚和禁止施工，也会造成行政权与司法权的冲突。除此之外，还有抽奖式销售的奖金超过5000元的效力问题，违章建筑的租赁合同效力以及未取得法定资格的合同主体签订的商业合同的效力等，都会涉及这一问题。为了深入探讨这一问题，本文拟以此为基点，以公私法冲突的成因分析为前提，进而对冲突的根本解决提出解决思路。
二、民法引致公法产生的历史根由及引致条款的功能分析
（一）民法引致公法产生的历史根由
规范国家和人民关系的公法，以及规范人民之间关系的私法，本来各有其领域，而且在理念的形成与概念、制度的发展上，各有其脉络，应该不会有规范冲突的问题才对[1]。这是在近代古典自由主义思潮影响下的近代公私法二分法的立法理念和制度。然而，到了19世纪后半期和20世纪前期，自由主义开始式微。其中一个重要原因是资本主义世界频频发生经济危机，从而使人们对经济自由主义产生不信任情绪，转而依靠国家对经济的干预。美国的罗斯福“新政”在这一理论指导下，展开大规模经济立法，以干预自由经济。在契约自由方面，公共的干预表现为对当事人在订立契约上的选择权加以强制，设定一些义务，缩减当事人的意思自治的范围。正如《契约的死亡》一书的作者所说：“有人对我说，契约和上帝一样已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的。”[2]另有学者指出：“19世纪确立的古典契约概念、契约法在现代正发生着重大的变革。前面所说的衰落、死亡这些口号不过是这些重大变革潮流的表现。”[3]总之，现代化带给公私法领域至少发生了如下变化：管制和自治相互工具化，比如房屋和股权登记、商标和专利等知识产权保护和利用等都出现了这种情况，行政行为和民事行为互为条件和基础，彼此纠缠在一起。公私法规范的冲突和融合变得困难。
提到民事法律行为即意味着依照一定法律规则和条件而成立的表意，必然意味着行为人的意思自治行为已受到强行法的约束。可以说，强行性规范是民法对法律行为控制的基本手段[4]。所谓的民事法律行为是纯粹的当事人意思自治的看法，从来就是一个幻想。然而，通过连接民法和公法的引致规范将大量的公法强制性规定引入民法，却是近代民法和现代民法的实质性区别。《法国民法典》第1131条和1133条、《德国民法典》第134条、《瑞士民法典》第20条、我国台湾地区“《民法典》”第七十一条都属于民法中的引致条款，也有人称为引介条款。其中，我国台湾地区“《民法典》”第七十一条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者无效。”我国《合同法》第五十二条第5项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效；《民法通则》第五十八条第1款第5项规定，“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”。
（二）引致条款的功能分析
关于引致规范的功能，我国台湾地区学者史尚宽指出：“强行规定，是否为效力规定抑或取缔规定，应探求其目的以认定之。即可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可以为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。”[5]苏永钦指出：“第71条的真正功能，还是在立法者只从垂直的公法关系去考量，而未对违反规定的各种可能的法律行为，一一做法益权衡及私法效果上的评价时，概括地指示法官就个别情形去权衡决定，是否无效或发生其他效果。”[1]德国学者对其民法典第134条的技术功能有三种认识：一是引致规范。以Flume为代表，认为其本身没有独立的规范内涵，仅单纯引致到某一具体规范，而法官需从具体某些规范的目的去决定是否承认法律行为的效力。二是解释规则。以Canaris为代表，认为原则上即应归于无效，借以肯定国家透过立法对经济、社会秩序的干预。三是概括条款。以Westphal为代表，认为具有授权法官对性质需要价值补充[6]。日本学者未弘严太郎也认为，认定违反强制性规定的行为效力，应考虑：认定违反法令行为无效对于法令的禁止目的是否必要；是否违反公序良俗；是否会在当事人之间造成不公平的结果[7]。在英美法系，“不法约定，不论是违反英国之普通法、法律规定美国之公共政策，其效力不是使契约本身全部无效，而系此一契约本身无执行力。其目的乃为保持社会上之公平正义及不鼓励一般人订立不法契约。同时对于双方当事人所订定之不法契约，法院亦不愿支持其合法有效……以上为原则，对于不法约定契约之效力，有以下例外……。”[8]
在大陆学界，关于引致条款的功能及其适用，目前有几种观点。有学者认为，法律和行政法规中的强行性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力[9]。王利明先生认为，第一，法律行为明确规定违反禁止性规定将导致合同无效的或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效的或不成立的，但违反规定以后若继续使合同有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该合同以后若使合同继续有效并不损害国家和社会利益，而只是损害当事人利益，在此情况下该规范就不应该属于效力规范，而是取缔规范[10]。总之，我国通说认为，这些可引致的强行性公法规范大致分为效力性和管理性两种。违反前者影响法律行为效力，违反后者不影响法律行为效力。但是具体到哪一个规范是效力性规范，哪一个规范是管理性规范还要由法院具体判定，除非法律法规已有关于效力的明确规定。从功能上看，笔者认为，首先，民法中的这些引致规范是连接公法和私法的桥梁和纽带，其基本功能属于媒介条款；其次，引致规范是一个国家整个法律体系的协调器，对各类法律规范的价值取向、功能及私人利益与公共利益的冲突进行协调和平衡；第三，授予司法机关一定的自由裁量权，对各种强行性公法规范进行解释和评价，对公私法之间存在的张力进行合理界定，以便在最大程度上协调公民的经济自由权和国家管制之间的冲突。
三、民法引致公法所引起的司法权和行政权的冲突及其成因
（一）公法规范和私法规范的价值取向不同
价值是一定社会文化活动的产物和结果，是一定社会关系的特殊表现，它表明客观对象能够满足社会主体的需要并为主体的利益服务的性能和属性[11]。其中个人与社会、个人与秩序关系问题是法哲学价值论的基本价值取向。自由主义强调个人高于社会，注重个人自由权利的法律保护，主张个人启由的优先；国家主义以社会秩序为基本价值取向，主张社会秩序和社会公共利益的优先。公法规范主要是立基于国家主义的管理理念，这在我国从计划经济向市场经济转型时期的经济立法中更加凸显。当时，社会秩序和公共安全是首要的价值取向，而效率和自由往往被忽视，所以产生了大量的管理性法规，有些法规甚至还直接冠以“管理”字样，如《房地产管理法》、《土地管理法》等。这些管理性公法规范中存在大量的强制性规范。与此形成鲜明对照的是当事人经济自由权利的缺失或严重限制。这当然与我国整体从计划经济向市场经济转轨以及整个立法理念从国家主义向自由主义转变有关，然而，笔者认为，公法理念和私法理念价值取向的不同也是主要原因。随着市场经济体制改革的深化和对整个社会主义市场经济法制理念的反思，我国的立法理念，特别是近年私法的立法理念基本上以自由主义为导向，因此，自由和效率又成了优位的价值取向，所以，私法在引致公法规范时，人们感到自由权所受的管理和约束太多，不利于经济发展和全国甚至世界自由市场的建立和有序健康运转，有必要对公法中的有些规范进行清理。民法在引致这些公法规范时，当这些公法规范没有对私法效力进行明确规定，而授权司法机关裁量时，法院基于本身的司法理性和司法能动会按自由主义的立法理念而判决民事法律行为有效。“法官在发现法律时，必须进行的研究过程在我们看来与立法者自身职责所要求的研究过程非常类似。除了这一情况外，当然，这是不可忽略然而又是第二等重要的情况，这一过程是由某些具体境况启动的……因此，在正式法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的判决。”[12]而行政机关在社会安全和秩序理念的支持下，在依据形式理性法和严格执法的形式法治限定下，加之机关和部门利益的支配，就这些公法规范的理解和适用往往和司法机关不一致，而排除实质合理性的考量。同时，由于司法机关之间在适用这些规范时，理解和判决也不一定都一致，这也给行政机关坚持自己的见解提供了经验支持。
（二）我国的立法和司法权力的配置还存在一定的问题
其中包括全国人大常委会作为立法解释机关，很少对法律进行解释，而作为最高司法机关的最高人民法院则广泛行使立法职能，凸显对立法权的僭越。普通司法机关在具体适用法律过程中，基于职权对法律进行解释的现实需要和存在与法律依据的缺失的矛盾长期存在。各级司法机关往往在审理案件时就如何适用法律进行解释，“从法律适用的角度看，法律解释是法律适用的手段。从法律适用主体法官的角度看，法律解释是操作方法。从国家权力分配和运用的角度看，法律解释只是构成司法权的一个重要内容。”[13]在我国，从宪法和法律层面上看，除最高司法机关有全国人大常委会授权外，下级法院依职权进行的法律解释，就只能理解为一种司法技术手段。一些公法规范由于制定的年代在改革开放前期，已经远远不适应经济和社会发展的需求，如果继续严格按过去的价值取向适用这些形式理性法，将会造成对实质合理性的破坏。在立法得不到及时修正和解释的情况下，为了统一全国法律适用，建立全国统一市场规则，最高人民法院作为最高司法机关，对个别争议很大公法规范的适用进行了“解释”。对这种以司法解释之名行立法之实的做法，历史上早就有人质疑。其中培根认为：“为司法官者应记住他们的职权是解释法律而不是立法或建法。如不然者，则司法官之权将如罗马教会所争为已有的权—样了。”[14]由于最高人民法院的司法解释权是全国人大常委会赋予的，所以，各级人民法院在审判过程当中，就把它当成一个可以在判决书中引用的依据。法院和法官认为依据最高人民法院的司法解释办案就是依法办案。而行政机关认为，它们严格按照法律规定办事恰恰是自己的职责，法院是依据自己的司法解释办案，行政机关没有义务配合。就民法引致公法规范来看，授权司法机关在引入公法规范时一定的自由裁量权是必要的，因为公法自己不可能完全解决民法引致后的效力问题。反过来，法律原则也是对法官自由裁量权的限制和制约。笔者认为，宪法基本权利的规定就是普通法律原则的一部分内容。除此之外，“司法自由裁量权通常也要受到社会制度一般性质的限制。……一个文化的价值模式趋于构成阻碍司法评价自由的障碍。例如，在一个承认广泛的契约自由社会中，法院很难以某项协议与公共政策和正义相抵触为理由而否定它的效力（当然是以实在法没有明确禁止这种协议为条件），除非能够拿出强有力的论据表明该协议违反了基本的集体道德观念，或者表明该协议的实施会危害社会组织的完整性”[15]。法官的自主裁量权其实是很小的。“所谓自主，在这里是从它们独立于当地的习俗、基本前提和社会理想的意义上来讲的。”[15]
（三）公私法何者优位争论的影响
我国近年关于公法和私法何者优位的争议对民法引致公法所产生的司法权和行政权的冲突也起了潜移默化的作用。在关于公法与私法何者优位的争论中，民法学家梁慧星先生指出：“必须从公法优位主义转变到私法优位主义上来。”所谓私法优位论是指主张私法在整个法律体系中居于首要核心地位，是法的重心。徐国栋先生也认为，民法是与宪法相并列的存在，高于其他部门法，乃为根本法之一[16]。徐国栋先生还从市民社会和政治国家的分野来论证其理论的历史合理性。然而，民法优位的思潮很快受到一些公法学者的回应。其中，谢晖从对公私法的关系在法社会学意义和纯粹规范逻辑意义上的思考中提出“私法对公法具有基础性，公法对私法具有优位性”结论[17]。汪习根教授对私法优位论进行追根溯源的探讨，发现它在价值理念、法律内容和法律形式等诸方面都有根本缺陷，是受近代市场经济和个人自由主义观的影响所产生的。在法治化进程中，私法优位与法治程序所要求的权力制衡、法律权威、司法正义、行政法治和人权保障格格不入[18]。关于公私法之间的优位问题，笔者认为，正如汪习根教授所讲，决定何者优位的根本问题是社会发展的现实需求，而不是单纯的理论逻辑问题，是逻辑和历史的统一。私法优位是古典自由主义下的产物，而公法优位则是新自由主义的产物。作为新自由主义的代表，他指出：“一个功效显著的市场经济，乃是以国家采取某些行动为前提的；有一些政府行动对于增进市场经济而言，极有助益；而且市场经济还能容受更多的政府行动，只要它们是那类符合有效市场的行动。”[19]这里就清楚地讲明了国家干预市场经济的必要性，否则市场必然会失灵。我国由计划经济向市场经济转轨时期，私法优位论思潮兴起不无道理。然而，在经历了几十年的市场经济的发展之后，我们发现很多深层次的矛盾和问题都来自公权力的配置、制约和监督等宪法和行政法问题。如果这些问题得不到解决，市场经济的健康发展就不可能。
在上述争议的影响下，民法引致公法规范时，法官由于接受正统的法学教育，往往更容易接受私法优位的潜移默化的影响，特别是在高级和最高人民法院的民事法官们。他们在引致公法规范时，一般会受到私法优位和私权保护优先的潜意识影响。相反，作为公权力机关，由于多年受权力本位、公法优位和公共利益优先观念的影响，往往会严格执行法律和行政法规的规定。
（四）我国违宪审查制度有待完善
就法的位阶而言，各国一般都将宪法置于一国法律体系的顶点，成为各类实在法中效力最高的法律规范。凯尔森的法律位阶理论对此有经典论述。法律秩序就是这样一个由不同级的诸规范构成的等级体系。较高级的规范决定较低级的规范，高级的规范又为另外更高级的规范所决定，最后以一个最高级的规范即基础规范为终点，由此形成一个法律秩序[20]。这个最终的规范就是宪法规范。在其理论中，凯尔森认为，宪法的功能主要体现在两方面，“宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容，如议会不能通过任何限制宗教自由的法律”，“宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容”，“如像美国宪法那样，规定在‘一切刑事诉讼中，被告有权享有’何种权利”[21]。凯尔森所说的宪法的第一种功能的发挥，需要违宪审查制度的建立和有效运行。第二种功能则具有“母法”的“繁殖功能”[21]。这两种功能起作用的方式正好相反。前者起作用的方式是拿宪法去审查各种立法。正如张千帆所说，“法律是为了社会的统治而制定的，规定义务的主要目的是为了防止那些对社会造成危害的个人或组织行为，以实现良好的社会秩序和安全保障。宪法则恰好相反；它的主要目的不是为了规定个人义务——因为那是普通法律的事情，而正是为了防止法律对公民自由的过分控制；在这个意义上，宪法是‘控制法律的法律’”[22]。同样，还有学者从近代立宪主义的历史分析入手，指出：“实际上留待民法自行去调整的市民社会空间，国家权力对此不能涉足，也无能涉足。这就‘不得不’形成市民社会或个人与政治国家之间，即私法领域与一般公法领域之间的并立和对峙，而宪法恰好居于其中，并确认和维护这种奇妙的秩序，使之构成一种‘客观’的‘宪法秩序的结构’。而宪法要实现这一目的和功能，就必须拥有既超越民法等一切私法，又超越行政法等其他一般公法的地位。”[16]
宪法是公民基本权利的保障书，其中既包括消极自由权，还包括积极自由权。消极自由权是指个人不受国家或其他组织侵犯的自由。积极自由权是指政府积极采取措施确认和促进实现的某些方面的个人权利。“经济自由权是市场经济的另一个基础性条件，尽管在很多国家将其内含在财产权之中，但是现代国家都纷纷视为独立权利给予关注。就宪法保护的经济自由而言，有的学者归纳为‘创设自由，竞争自由，消费自由，合同自由和结社自由’；有的学者认为是‘合同自由，竞争自由，职业自由，人员流动自由’。欧盟将其归结为竞争自由，人员流动自由，职业自由，合同与消费自由。”[23]经济自由权利虽然是基本权利，但是并不是绝对的和排他的，也即并非不可限制。但现代各国都无一例外地将限制基本权利的权力限制在立法机关的“法律”上，一般的行政法规由于不具备“形式合理性”，即不是立法机关按照立法程序和民主机制而颁布的，所以，虽然它也具有抽象性和普遍性，但是，如果没有法律的授权或者根据，就不能对基本权利进行限制。除了具有这种形式合理性外，对基本权利的限制的法律和行政法规还必须具备实质合理性，不能对基本权利的基本内容或者核心进行限制。如德国宪法第19条2款规定：“在任何情况下，不得危及基本权利的实质。”除了核心外，笔者认为，对基本权利也不应有不必要的限制，即和公共利益和国家利益无涉或影响很小而不成比例的限制。“对于这些限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度，在实行违宪审查的国家中，或者通过抽象审查，或者通过具体审查，对这一法律的合宪性进行审查，以确定其是否应当在法律秩序中继续有效，或者在个案中不适用这一法律。”[24]
我国由于实行人民代表大会制度，人民代表大会作为全权机关和立法机关，法院只是人民代表大会及其常务委员会下面的司法机构。所以，法院不但无权解释宪法、适用宪法和进行违宪审查，也不能对法律进行合法性审查。就是对于国务院颁布的行政法规的合宪性审查也由全国人大常委会进行。这是从制度和逻辑上作出的当然推理。然而，笔者认为，我国的法制实践并不是这样。比如本文上面所讲的民法在引致公法规范时，由于公法规范为司法机关必然留下了自由裁量权，司法机关基于私法法律的授权在事实上要做出自己的利益衡量和效力评价。由于司法权威的存在，一旦判决生效并被执行，将会对公法实现事实上的修正。由此看来，我国司法机关并非绝对没有对违反宪法的法律和行政法规进行合宪审查的权力，只不过是以一个迂回的方式完成的。目前，学者均认为法院可以对与上位法冲突的下位法弃之不用，而选择上位法，但不能在判决书中宣告下位法无效。其实，这也是事实上的合宪与合法审查权力。其实，英国法院在1998年《人权法案》生效以前，也没有审查议会立法的法定权力，法院也无权对议会立法进行合宪性审查并对效力进行审查。但是，英国法院基于对公民权利的保护，在事实上也行使着对议会立法的含义和效力进行审查的权力。尽管它还不是严格意义上的违宪审查，但法院的判决在事实上达到了审查议会立法的实际效果。应该说，上述“事实上合宪性审查”，有很多缺陷和不足，比如，可能会造成司法专权；缺乏一贯性；缺乏民主监督等。陈云生先生在总结了新兴宪政国家的宪政经验教训后，指出新兴国家最容易产生这些“反宪法规则决定”。他认为，不仅是新兴国家，也不仅是非理性，即使是“理性的政治决策也会导致反宪法规则的决定”[25]。其中既有形式不合理的限制，也有实质不合理的限制。像投资不到25%的房地产项目不能转让，是由全国人大常委会制定的法律，虽然具有形式合理性，但是具有实质不合理性。因为国家没有必要对当事人转让项目设置投资比例的障碍。像一些缺乏法律授权的行政法规，如果有对公民基本权利的限制，就是形式不合理。
四、民法引致公法所引起的司法权和行政权的协调
由于我国处于从计划经济向市场经济转轨时期，作为新兴宪政国家，不可避免地会制定一些与宪法基本权利合理限制不符的“反宪法规则和决定”。当司法自由裁量权在面对这些“反宪法规则和决定时”，对其限制经济自由权的形式合理性和实质合理性进行全面审查，等于其事实上行使着违宪审查的权力。近年，最高人民法院为了统一民法在引致公法时的法律适用，对一些争议大的规则进行了具有普遍效力的解释。这些“司法解释”都带有一定的违宪审查的“痕迹”。在国外司法机关拥有违宪审查权力的前提下，一旦这种情况发生，行政机关就必须尊重司法判决，司法判决拥有终局权威性。而我国情况就不同了，鉴于这是事实上的权力，没有宪法依据，因此，它也没有宪法和司法权威。实践中行政机关的不配合在一定程度上也损害了司法权的终局权威性。为此，必须尽可能地改变现状。
当然，从理论上说，首要的选择也许是从宪法上赋予最高司法机关对违反宪法的“反宪法规则和决定”进行审查的权力。这样一来，行政机关也就必须得对司法机关的权威予以尊重和配合。但由于我国是人民代表大会制度，它是一个全权机关，同时又是立法机关。而最高司法机关的权力来源于全国人大，所以，让最高司法机关去审查权力机关制定的法律，无论从逻辑上，还是在现实法制实践当中，都会出现一定的问题。虽然我国很多学者从“司法理性”和“司法谦抑”的角度对司法机关进行违宪审查的合理性做了深入论证，从国外上百年的经验积累的角度予以正面呼吁[22]。另外，还有学者从建立三审制度，即用第三审为法律审的制度来建议完善中国的审判制度，但笔者认为，要建立司法机关对法律和行政法规的违宪审查制度还有一段路要走，因为这要牵涉最高国家权力的合理配置问题，慎之又慎当然在情理之中。以往我们总是拿英国和我们相比，认为它的“议会至上”和我国的全国人大作为全权机关基本一致。英国过去长期奉行的是“议会至上”制度，“这意味着议会拥有制定或不制定任何法律的权力，意味着英国法律不承认任何团体或个人拥有推翻或废除议会立法的权利”[26]。可是，随着欧洲一体化进程的推行，由于议会法案不得抵触共同体的条约和其他立法，且欧洲法院和英国法院本身有权解释共同体的法律规范，英国议会的“主权”已经受到限制——包括本国法院的限制。英国立足于其宪法传统和习惯，一方面赋予法院审查议会立法是否符合公约权利的现实需要；另一方面，又规定高等级法院只能依照权利法案解释立法，不享有宣告与权利法案不一致立法无效的权力。由议会保留对法律的修改权力。
在司法机关没有被赋予违宪审查权的前提下，如何协调司法权和行政权之间的关系，恐怕是摆在我们面前的一个具有挑战性的问题。如果当事人手持生效判决去要求行政机关配合，而行政机关以自己严格执行法律和行政法规来抗衡，法院最终也很难找到依据认定行政机关不作为违法。如让法院直接依据生效判决行使执行力，行政机关同样会拿严格执行法律和行政法规去应付。在现有法律框架下，我国对法律进行违宪审查的权力只能是全国人大及其人大常委会，只有全国人大常委会有权适用宪法判断法律文件或者公权力是否侵犯公民的宪法权利。鉴于此，最高司法机关有关的司法解释，凡是涉及公民基本权利的，一律按照2005年全国人大常委会制定的《司法解释备案审查工作程序》和《监督法》的有关规定，及时地报全国人大常委会审查。如果审查获得通过，说明最高司法机关的司法解释没有问题，应当赋予权威。由此，凡是法院引用被审查过的司法解释而做出的判决，行政机关应当配合和尊重。如果最高人民法院尚未就有关问题下发司法解释，而普通法院在审理中遇到这样的引致问题，“如果案件的当事人向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法，法院也予以同意，或者审理案件的法院自己认为作为案件审理依据的法律文件违反宪法，法院因案件的审理依据存在疑问而应当裁定诉讼中止”[24]，审理法院可直接将其向全国人大常委会提出审查请求。“如果案件当事人向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法，而法院认为文件符合宪法的，则法院可以依据该法律文件作出裁判，不必送请全国人大常委会进行合法性审查”，等当事人穷尽普通法律救济途径后，再向全国人大常委会提出审查请求。通过这种形式，就能很好地平衡了司法机关和立法机关的权力与责任，并把最后的话语权留给民主决策者，实现了司法权和立法权的良性互动。
收稿日期：2007-12-29
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