美国证券违法举报者“罚没款分成”机制及借鉴，本文主要内容关键词为：罚没款论文,美国论文,机制论文,举报者论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
证券与期货市场的违法行为(简称“证券违法”)一直是各国证券法的首要打击对象。但是，证券违法的专业性、隐蔽性与多样性使得监管查处的及时性与有效性通常较为滞后。为了“打破对错误视而不见的沉默”，遏制危机中暴露出的猖獗的证券违法行为，《多德-弗兰克法案》第748条和第922条专门规定了“举报者激励与保护”条款，引入了向合格举报者提供10～30%罚没所得的激励机制，建立了“公私协同，罚没款分成”的证券违法查处模式(简称“罚没款分成”机制)。①
目前，我国证券违法查处的有效性和执法效率还不能完全适应市场发展的需要，突出体现在调查难和取证难。借鉴美国诱之以利的做法，完善证券违法举报保护与激励机制，让市场自己监督和约束市场，将有助于破解证券违法查证难的困境，提高监管反应速度，降低执法成本，强化违法查处的惩罚、威慑和引导功能，从而有利于实现监管效能的最大化。
“罚没款分成”机制的形成背景
一、证券违法行为泛滥成灾，具有系统性特征
2008年以来的一系列案件和调查表明，内幕交易、价格操纵等违法行为已成为华尔街赚大钱的潜规则。美国司法部指出，“2002年7月至今，公司欺诈行动组已经就1300起欺诈案定罪处理，其中，有200多名CEO和总裁，120多名副总裁和50多名首席财务官伏法。”[6]这只是冰山一角，预计尚在处理中的违法行为数倍于此。2010年，COSO委员会也指出，“欺诈在深度和广度上仍在增强；欺诈方法没有实质性改变，传统的公司治理限制了预测和发现欺诈的可能性。换言之，一切照旧，甚至更糟糕”。若把证券违法比作感冒，那么现在已是流感泛滥了。
二、证券违法是资源优势型违法，具有高隐秘性特征
资源优势型违法是指在社会资源分配关系中处于优势地位的主体，在证券、期货交易中，滥用其拥有的特殊地位、资金或信息等优势违法。从而，资源优势成为获取更多资源的前提和工具。没有足够的资金实力，即使有操纵股价的动机，也不能操纵市场；只有接触到内部信息的人方能进行内幕交易。故违法主体以专业人士居多，违法手段多样，违法形式复杂难辨。
三、内部人举报是违法信息主要来源，但举报积极性偏低
内部人可以接触到丰富的信息，因而具有发现违法线索的天然优势。《2010全球欺诈报告》证实，内部人举报是最主要的欺诈信息来源(参见图1)。[1]Alexander Dyck等撰写的《谁为公司欺诈吹响哨声》，通过对1996年到2004年间216起欺诈案的实证研究发现，内部雇员超越SEC、债权人、股东、媒体等，构成欺诈信息的最主要来源。[2]同时，根据职业伦理中心(Ethics Resource Center)的报告，只有2%的雇员愿意向政府部门报告违法行为，约40%的知情雇员完全保持沉默，只有0.27%的知情雇员直接向监管机构报告。
图1 金融违法信息的来源
四、“罚没款分成”机制在其他领域取得了显著成效
“罚没款分成”至迟于18世纪中叶即已在英国出现。在数百年中，英国政府一直为私人执法者支付补助金，并与私人执法者分享罚金。最充分体现这一机制的当代立法首推美国《反欺骗政府法》(False Claims Act，FCA)，该法适用于政府遭遇欺诈的情形，制定于1863年，并于1986年、2009年和2010年修订，逐步强化了举报激励。1863年3月，时任参议员霍华德坦言，“建立在传统的‘诱之以利’和‘以贼捉贼’(Setting a Rogue to Catch a Rogue)理念基础上的《反欺骗政府法》，是将恶棍绳之以法的最安全、快捷的方式。”事实印证了这一说法：实施该法为美国政府挽回了数百亿损失，有效遏制了国防、医保、救灾等领域的欺诈行为。仅2010年以来，在总额达120亿美元的政府合同欺诈中，80%以上是通过举报而发现的。[4]
“罚没款分成”机制用形似“分赃”的金钱刺激来调动最具信息优势者举报的积极性，在公权力机关与私人之间建立了共同查处违法行为的合作关系。这种私人监督机制在美国得到了广泛应用，有21个联邦法律对此做了明确规定，涉及食品安全、污染防治、交通运输、税收等多个领域，绝大部分州也都制定了相同或类似规定。[3]
“罚没款分成”机制的基本内容
美国国会以《反欺骗政府法》为模板，在《多德-弗兰克法案》第748条和第922条②中，修改了《商品交易法》第23条和《证券交易法》第21F条，做出如下规定：监管机构应当对提供原始信息，促使监管行动成功实施，并获得总计一百万美元以上罚没款的举报人支付罚没款的10～30%作为奖金，从消费者保护基金中列支。确定金额的主要依据包括原始信息的重要性、支援程度、制度利益(Programmatic Interest)以及其他标准。政府工作人员以及不符合法定标准的举报人不得获得奖金。举报人可以就奖金的决定包括奖金发放对象、奖金数量以及拒发奖金向法院提起上诉。监管机构从消费者保护基金支付举报者分成，在具体案件分成决定过程中，不得考虑基金的收支状况。
此外，法律还明确规定：
第一，反报复条款。雇主不得对举报人解雇、降级、暂停、威胁、骚扰和歧视。遭到雇主报复的举报人可以就获得复职、补发工资和由此产生的其他损失提起诉讼。《多德-弗兰克法案》规定，“举报者的任何合法行为……都受到美国法典第1513(e)条的保护”。这里，第1513(e)条即萨班斯法第1107条。而后者明确规定，“任何有报复意图的故意，并对任何向执法人员提供违反或可能违反联邦法律的真实信息的人采取加害行为的，包括干涉其合法雇佣或生活(livelihood)的人，都应被处以罚金，并处或单处以十年以下有期徒刑。”由于“生活”的涵义十分广泛，据此，举报者获得了近乎绝对保护的待遇。
第二，保密条款。保密性对举报者极其重要。举报人可以聘请律师作为自己的代表，进行匿名举报。匿名举报者享有和其他举报者同样的权利和义务。在特定情形下，监管机构直到支付奖金之前才知道举报人的身份。除非有法律依据，监管机构不得披露举报者身份，或可能致使其身份暴露的其他信息。此外，在必要时，举报者需要应监管机构的要求签订保密协议，若违反该协议，将致其丧失分成资格。
第三，无前置程序。即不要求举报人在向监管机构举报前，首先通过公司内部合规部门进行报告。对此，美国的商业利益代表认为，监管机构低估了它对内部合规体系的负面影响。但SEC主席Mary Schapiro指出，“最终的规则将在鼓励举报人在内部报告问题和直接向SEC报告之间做出平衡，但是实践无可辩驳地表明，在欺诈泛滥时，企业内部的合规体系根本不管用。”
“罚没款分成”机制的要件辨析
“罚没款分成”机制的基本要件有三个：原始信息的界定、“促使监管行动成功实施”的认定以及罚没款分成比例的确定。其中前两点共同决定了分成对象即谁是合格的举报人，第三个要件决定了分成的比例。
一、何为“原始信息”
原始信息，是指监管机构从未知晓的，来自举报者的独立知识或独立分析；如果监管机构从其他渠道获知的信息的原始来源是该举报者，则这样的信息仍属原始信息。也就是说，举报者提供监管机构已知信息的行为不构成提供原始信息，但如果举报者是该已知信息的原始来源则构成例外。
其中，独立知识是举报者掌握的非公开来源的事实性信息，但不要求该信息是举报者直接掌握的一手资料。独立分析是指举报者通过对公开信息的反思与检验，最终揭示出的不为公众所知的信息；这种分析可以独自进行，也可以联合他人进行。
若监管机构从其他政府部门获得相关信息，举报者应根据法定程序证明自己率先向其他部门报告相关信息，或证明自己曾将其拥有的原始信息与其他举报者交流。总之，目的就是要激励知情者尽快向监管部门举报。
二、何为“促使监管行动成功实施”
“促使监管行动成功实施”是举报者获得罚没款分成资格的关键条件，对“促使”和“成功实施”的界定，将直接影响到举报者获得分成的难度和概率。
监管行动可分为两个阶段，即调查启动和调查展开。对应地，可以将举报分为启动前举报和启动后举报。在启动后举报中，举报者参与分成的概率和比例较低，仅限于举报者提供了在通常调查程序中不可能获得的重要信息，如被藏匿的重要文件等。
对于启动后举报，需要做两步骤测试：第一步，监管机构是否根据举报启动了调查程序。当然，举报信息不必是导致调查启动的唯一线索，但应当是促使监管者决定深入调查的主要动因。第二步，对监管行动的成功实施有重大贡献。并非导致调查启动，即可获得分成。成功实施的执法行动有赖于监管机构以“优势证据”③证明存在违法行为，故举报信息应与主要查处依据存在关联性，这就需要举报信息具有较高的可信性、具体性、及时性以及较强相关性。比如，举报信息即使不是直接和明显证据，但是对获得重要支持性证据起到关键性的引导作用，尤其是如果没有该信息，就很难甚至无法获得相应证据时，举报者就应获得分成资格。而仅提供模糊信息，对确定查处依据没有重要帮助的，则难以满足第二阶段测试。
三、罚没款分成比例的确定
罚没款分成比例由监管机构确定，但《多德-弗兰克法案》确定了在比例确定中的四个基本因素，即：(1)举报信息的重要性，包括可靠性、完整性与关联性等；(2)举报者对监管行动成功实施的帮助程度，包括这种提供帮助的及时性和有效性等；(3)罚没款分成对阻止违法带来的制度利益(programmatic interest)，包括具体违法行为是否属于监管重点，或该违法行为对投资者利益带来的危害性等；(4)监管机构制定的附加标准，这一标准属于授权性条款，授权监管机构进一步结合监管能力、市场情况和举报积极性，调节分成比例。
下列因素会减少举报者的分成比例：(1)举报者是其举报的违法行为中的一员。这明确了违法者不能因为“自首”而免于处罚，以防止人们从自己的违法行为中获利。若员工依管理层指示而违反法律，那么当他向监管机构举报后仍有资格获得全部奖金。(2)不合理的拖延。举报者未能在其能力范围内及时提供信息，或者因其行为对监管机构的查处产生了负面影响等。
“罚没款分成”机制有效实施的机理分析
一、“罚没款分成”机制反映了证券违法举报立法模式从消极保护举报者向积极激励举报者转变
消极保护模式行之久远，其重心在于反报复，其暗含假设是：举报的唯一障碍是被举报者的报复，故举报立法的有效性取决于法律防范和惩戒报复的能力。萨班斯法就属于这种模式，但在实践中，该法并未起到激发举报的作用，比如，安然、世通等案的违法周期都长达数年。对举报动机的研究也表明，其他因素较恐惧报复对举报积极性的影响更大，恐惧并非唯一或主要障碍。[5]
积极激励模式涵盖两类，其一是监管机构对企业建立内部举报机制，以及对举报者首先应用内部举报机制的激励，另一种是对举报者直接向监管机制提供信息的激励。前者主要出现在具有放任主义传统或强调自律监管的国家。比如，英国将举报分为内部举报、向监管机构举报、向外界举报三种，FSA发布的金融违法举报指引特别鼓励员工的内部举报，若员工不使用企业已建成的内部举报系统，他就很可能无法通过相应的合理性测试，从而难以受到保护。类似的还有澳大利亚等国。但今年以来，英国和澳大利亚已开始积极向美国学习。有关违法举报立法的比较参见图2。④
美国《反欺骗政府法》是最典型和最成功的积极激励型立法。后者规定，举报者甚至可以代表政府向欺诈者提起公益代位诉讼，即当司法部接获举报信息后，决定不予调查也不予行使其优先诉权时，举报者可自行代表政府起诉被举报者；此时，分成比例可达30%。在1986年以前，美国每年提起反欺骗政府诉讼最多只有6件，此后每年则达数百件之多。显然，它比单纯的反报复立法要有效得多。从这个角度看，证券违法“罚没款分成”机制对举报者的激励力度仍未超过《反欺骗政府法》。
证券违法“罚没款分成”机制熔消极保护与积极激励模式于一炉，建立了与案件标的有直接对应关系的分成机制。监管者可以通过对该对应关系的调节，减少“噪音”信息，提高查处效率。
图2 金融违法举报立法比较
二、“罚没款分成”机制是增强威慑效果的现实选择
处罚的威慑效果由两个变量决定，即处罚的严厉性和可能性。处罚措施越严厉，违法行为受到处罚的可能性越大，威慑效果就越强，反之越弱。当二者的组合与具体违法行为的特征相匹配时，威慑效果就能臻于最优。证券违法通常有周期短、回报高、取证难的特征。在此情形下，提高监管机构在法律意义上(即有根有据地)发现和查实证券违法就非常关键。若逍遥法外的概率很大，则徒有重典，仍将不足以遏制其爆发。
此外，世界范围内刑罚轻缓化的发展已使得经济犯罪的重刑化与泛刑化失去了正当性基础，与此同时，行政处罚的比例原则与刑法的罪刑法定原则又使得监管机构不可能总是扩大和加重财产处罚的范围与力度。因而，增大发现和处罚违法行为的可能性就成为监管机构增强威慑效果的现实选择。
三、“罚没款分成”机制是通过公共服务市场化放大监管效能的“杠杆”
政府将传统上由其自身垄断供给的公共服务职能转移给社会和私人供给，将促进服务质量的改善与行政效率的提高。公共服务市场化成为20世纪80年代以来各国转变政府职能和推进行政改革的主要做法。
各国证券监管也面临着严峻的市场化压力。原因在于：一方面，金融市场化、自由化和全球化极大地拓宽了证券监管的范围，层出不穷的金融创新使得监管对象日益复杂；另一方面，监管资源相对于金融市场而言总是稀缺的和有限的，不可能随着市场边界的扩展而同步增加。故监管机构有必要转变思路，借力市场。
“罚没款分成”机制是公共服务市场化的重要手段。它利用市场机制，将监管内嵌入市场机制本身，可以对监管效能提升起到“杠杆效应”。通过借力市场，让无数经济人变身为私人监督者。最接近违法信息的内部人、视角敏锐的研究者与监管机构组成的统一战线，将编织一道无处不在、疏而不漏的恢恢法网，颠覆监管者与违法者之间的信息不对称，并将后者带入“人民战争的汪洋大海”，从而实现对市场的全方位监管，大幅提升监管力量在市场中的存在感和能见度。
对我国证券违法举报机制的启示
一、我国证券违法举报的立法与执法现状
近年来我国开始把对举报者的物质激励，广泛应用于食品、版权、税收、环保等领域。较典型的规定可参见表1。然而，当前举报相关立法存在缺陷，包括：立法层级较低，大都属于法律效力最低的规章；举报立法要素不健全；奖金数额偏低；奖金来源不明确或不独立。
我们也发现，金融监管机构较少利用激励举报的方式。其中，《关于有奖举报证券期货诈骗和非法证券期货交易行为的通告》(下称“《通告》”)作为证券违法领域不多的举报规定，具有如下特征：(1)违法行为限定为证券期货诈骗和非法证券期货交易；(2)规定了举报途径，并要求实名举报；(3)奖金发放以限额制为主，辅以无上限制，即“重奖”。
《通告》的不足在于：其一，奖励条件及梯度规定较模糊；其二，未规定具有实际意义的反报复措施；其三，奖金采用限额制，且限额偏低，难以激发举报重大违法的积极性；其四，未规定奖金来源。
目前，我国证券监管体制和监管队伍的建设仍然落后于资本市场的发展，监管有效性与执法效率有待提高。因此有必要运用这个“监管杠杆”，借助“人民战争”，实现监管效能最大化。
二、完善我国证券违法举报机制的几点建议
第一，建立积极激励型举报立法模式，完善相关立法要素。积极激励模式建立在“反报复+激励”的基础上，并以对激励结构的调节，注重分成资格与分成比例的梯度与对应性，实现监管资源的灵活和有效配置。为此，建议：其一，强化反报复条款。如果把举报机制比作一个木桶，那么反报复条款就是决定木桶容量的短板，它是举报立法有效运转的基石。除了在对检举权作为公民基本权利加以保护外，还应结合证券法和证券监管的特性，细化和强化对报复者的打击措施与力度，比如对报复者实施终身禁业规定。其二，鼓励证券或期货公司建立和完善内部举报机制。建议以管理办法的形式出台企业内部举报体系和程序标准，在监管查处行为中可以对达标者减轻或从轻处罚，反之则可能面临从重或加重处罚。其三，提高立法层次。借《期货法》起草的契机，将该机制以法律形式确定下来，既可帮助取信于举报者，又可强化威慑效应。
第二，做好配套改革，促进举报激励机制与证券监管和执法体系的贯通与融合。其一，要适当扩充监管资源，建立专门的证券违法举报办公室。在我国，除了要建立多种举报渠道外，为了应对举报数量和质量的提升，同样需要监管机构建立更为强大的信息甄别能力和监管查处能力。美国针对未能及时查处麦道夫骗局的调查报告指出，SEC在案发前的五次调查均不了了之，但办案人员并无违法违规行为；监管失败根源在于SEC的监管资源不足。据此，调查机构认为应当扩充SEC的监管资源，成立专门的举报调查署。[7]其二，要强化举报机制对各个监管执法环节的渗透，有效贯通行政监管、刑事制裁和民事审理。其三，要制定举报滥用处罚制度。举报的合法性来自于举报者在主观意图上的善意性和违法行为的真实性。
第三，实施“罚奖”两条线，明确资金来源。在证券监管系统内部建立了“罚奖”分离的“收支两条线”，有利于减少利益冲突，提高运作效率。若把奖金支出计入办案经费开支，势必影响监管机构利用举报机制的积极性。在美国，罚没款分成并不是由监管部门从被举报者获得款项后即与举报者直接“交易”，而是分两步完成的：罚没款首先进入《多德—弗兰克法案》新创设的投资者保护基金⑤，再由该基金按照监管机构确定的比例向举报者支付分成所得。
目前，在我国建立旨在支付举报分成的专门基金可能存在明显的法律障碍，即“行政罚没款必须全部上缴国库”(《证券法》第234条与《行政处罚法》第53条第2款)，而且证监会的经费收支全部纳入到国家财政预算内管理。这就使资金来源成为大问题。对此，可能的解决方案有三个：其一，修改法律，建立主要用于举报分成和投资者教育的专门基金；其二，将分成支出作为监管机关“金融监管支出”的子项目单独列支；其三，通过现有的中国投资者保护基金有限责任公司支付。
注释：
①对“罚没款分成机制”论述的法律条文均引自《多德—弗兰克法》及其相应条款实施细则，下文同。See Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act; Final Rules for Implementing the Whistleblower Provisions of Section 23 of the Commodity Exchange Act(17 CFR Part 165).
②这两条的内容非常相似，因此一并阐述，不再细分。
③“优势证据”规则又称为“高度盖然性占优的证明规则”，即当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，执法或司法机构可据此进行合理判断以排除疑问，在已达到能确信其存在的程度时，即使还不能完全排除存在相反的可能性，也可以根据已有证据认定这一待证事实存在的结论。
④横轴表示激励的可获性，纵轴表示对举报者的保护程度，气泡大小表示对举报者的物质激励的大小。
⑤《多德—弗兰克法案》分设证券投资者保护基金(Securities Investor's Protection Fund,SIPF)和期货投资者保护基金(Futures Investor's Protection Fund,FIPF),其资金来源是SEC和CFTC在监管中获得的罚没款，主要支出是向举报者分成和进行投资者教育。这两个基金不同于美国早在1970年即已建立的“证券投资者保护公司”(Securities Investor's Protection Corporation,SIPC,也被译之为证券投资者保护基金)。二者主要区别于资金来源和用途上，其中，前者来自于证券违法罚没款，用于支付举报分成和投资者教育；后者来自于券商一定比例的营利毛利等，主要用于证券公司退出时保护中小投资者。我国也以SIPC为蓝本，于2005年创建了中国证券投资者保护基金有限责任公司。