商业秘密的认定与保护，本文主要内容关键词为：商业秘密论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
主持人：
刘畅
嘉宾：
江山 中国诚通人力资源有限公司法务顾问
陈鸿星 佳通轮胎（中国）投资有限公司人力资源部
郭文龙 上海市第一中级人民法院法官
主持人：商业秘密是企业开展经营活动中具有较强商业价值的信息资料，如何对商业秘密加以保护，避免其泄露，是企业在用工过程中要重点关注的内容。我国《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。但《劳动合同法》中的规定相对比较原则，不少企业在实践操作中都感到难以把握。
接下来我们将会对企业用工过程中商业秘密的有关问题逐一进行讨论，那么首先应当明确的是，什么是商业秘密？究竟何种信息能够成为商业秘密？
陈鸿星：“商业秘密”这一概念在法律条文中有完整表述。我国《反不正当竞争法》第10条规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。企业在实践中一般是依据此定义，并针对本企业相关人员具体“岗位说明书”的职责或任职资格要求界定和补充商业秘密内容。但我们也感到，企业仅以此条款制定劳动关系中商业秘密的范围时，仍然较难把握尺寸。
江山：我国《刑法》侵犯商业秘密罪中对商业秘密使用的定义，和《反不正当竞争法》中使用的定义完全相同。从前述法律规定中可以看出，能够成为企业商业秘密的信息应同时满足以下三个条件：
首先，不为公众所知悉。一种信息能够成为商业秘密，首要条件是该种信息在正常条件下能否被公众所知。而对前述问题作出判断，主要应从信息应用主体与信息内容两方面进行。信息应用主体方面，能够应用有关信息的主体范围应当极其有限，而不应是某个行业一般从业人员均有权应用。因此，一般常识或者行业惯例等就不能成为商业秘密。而在信息内容方面，能够成为商业秘密的信息应该是不容易获得的，如果公众可以通过观察产品或其他正当途径很容易得到有关信息，该信息同样不能构成商业秘密。
从法律规定来看，如果有关信息具有以下六种情形之一，则该信息不符合“不为公众所知悉”这一判别标准：第一，该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；第二，该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；第三，该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；第四，该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；第五，该信息从其他公开渠道可以获得；第六，该信息无需付出一定的代价而容易获得。
其次，能为权利人带来经济利益、具有实用性。按照最高法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第10条的规定，商业秘密必须具有商业价值，虽然所谓商业价值既可以是现实的，也可以是潜在的，但各种不能付诸实践，未加定型的思想或创意，如不能转化为具体操作方案的概念、原理、原则等，无法成为商业秘密而获得法律保护。
最后，已经权利人采取保密措施。由于每一家企业的秘密信息会根据所在行业、企业生产经营状况等情形有所差异，故法律将判别有关信息是否属于该企业商业秘密的权利赋予给企业自身。“经权利人采取保密措施”这一标准表明，虽然某些信息具有价值性、实用性且不为公众所知悉，但如果权利人自己没有保护该种信息的意愿，法律也就不会保护相关信息。
根据我国法律规定，前述标准中所谓的“保密措施”，是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。在基于商业秘密所引发的劳动争议仲裁案件中，劳动仲裁机构或法院会从所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。实践中，这一标准是衡量有关信息是否属于商业秘密最直观、最重要的构成要件，也是引发争议最多的标准之一。在有关商业秘密的争议案件中，权利人一方能够举证证明自身已经为保护某类信息采取了保密措施是其主张进一步权利及案件胜诉的前提条件。
主持人：确实是这样，我也了解到有一些企业曾发生过由于无法提出充分适当证据，证明对某些就该企业来说极具商业价值的秘密信息采取了保密措施，而导致该企业在有关商业秘密劳动仲裁或诉讼案件中败诉的情形，给企业带来巨大损失。因此，明确何种措施属于法律规定的“合理保护措施”对企业保护商业秘密而言有重要作用。
江山：从最高法院出台的相关司法解释来看，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：第一，限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；第二，对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；第三，在涉密信息的载体上标有保密标志；第四，对于涉密信息采用密码或者代码等；第五，签订保密协议；第六，对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；第七，确保信息秘密的其他合理措施。应该说，前述司法解释为企业保护商业秘密提供了极具指导意义的思路，企业完全可以采取前述司法解释所列明的措施来保护自身的商业秘密。
主持人：无论从法律上还是在实践中，对各类企业商业秘密范围进行详尽列举，几乎是一项不可能完成的任务。但从企业生产经营着眼，一般来说，商业秘密范围主要包括哪些？
陈鸿星：我认为，企业商业秘密的范围主要包括两类：第一类是技术信息。技术信息是企业在科研和技术研究中获得的实操方案和技术数据，如设计图、工艺、配方、样品等。第二类是经营管理信息。经营管理信息所涉范围较广，总结起来，企业经营方面的信息有投资前研究报告、可行性研究报告，与客户、合作伙伴的意向、合同、协议和章程等法律文件，谈判方案、内容、底线、会议会谈纪要和决议，业务渠道、供货来源、销售渠道、客户名单、中介单位，产品成本、交易价格和利润率，销售策略和方案，策划方案，咨询服务成果、布置方案、设计方案和设计图纸，招投标中的标底和标书内容，重大诉讼资料，业务函电，内部业务规程与管理体系以及管理文件等；具体如：财务管理方面的信息有财务账簿、报表，盈亏状况和银行存款信息等；人力资源管理方面的信息有人员档案资料，工资、奖金和福利分配方案，公司重大人事变动，员工个人信息、招聘计划和裁员计划，员工手册和奖惩制度等。
江山：我同意陈先生对商业秘密内容的分类。需要补充的是，企业在界定自身技术信息或技术秘密时，可参考原国家科委于1997年颁布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》。该意见第2条规定：“单位所拥有的技术秘密，是指由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势，具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息，包括但不限于设计图纸（含草图）、试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序，等等。（单位的）技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。”前述规定较为宏观地对技术信息做了界定，企业可结合自身特点对前述规定进一步细化。由于技术信息通常与企业所有的知识产权等核心信息相挂钩，故对于技术信息的范围，企业可以采取列举式（详细列举技术信息的表现形式）和概念式（概括技术信息的一般特征）相结合的描述方法，以便更为全面厘清技术信息范围。
另外，在企业需要保密的经营信息中，需要特别说明的是“客户名单”。从当前法律规定来看，并非所有客户名单都有资格成为商业秘密。商业秘密中的客户名单，一般是指由客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的，区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。换言之，客户名单中的客户名称、客户在其网站或其他公共渠道中发布的联系方式、公司介绍等信息并不能成为一家公司的商业秘密。
主持人：在了解了企业商业秘密的定义、范围和内容后，我们再来讨论对商业秘密的保护措施。企业在用工过程中应如何保护自身的商业秘密？
陈鸿星：实践中，企业在用工过程中对商业秘密的保护应当遵循“合法合规、书面协议、奖惩配套、侧重引导和激励”的原则。企业用工过程中，对商业秘密保护措施包括：与职工订立保密协议、建立保密制度（档案、宣传、审批、资料传阅和奖惩条例等），有条件的采取和完善硬件保密防范要求（工作区域、设备和会议隔音处理等）。企业首先应在规章制度中明确界定商业保密的内容和范围、双方权利和义务、保密时限、违反赔偿金及擅自离职承担的经济赔偿责任等，保持与保密协议、竞业协议和劳动合同等相关内容一致性；并参照国家已明确的竞业协议法规要求，合理制定与员工保密协议的有关约定内容；严格商业秘密保护协议必须经过“公平互利协商、内容和对象合理、公示告知、伦理约束检验”等程序审核和认定。
江山：应该说，商业秘密保护，贯穿于企业用工的全过程。无论员工入职、在职或者离职，企业均应采取相应措施保护自身商业秘密。具体而言：
员工入职时，企业应做好商业秘密保护的有关培训，向员工明确本企业商业秘密的范围及相关保密制度，包括但不限于公文管理、接待联络、宣传报道、废旧载体管理、人才流动、技术交流、论文发表、专利申请、通信、办公自动化等的管理规范。保密制度的培训可通过会议方式进行，培训结束后，企业可根据培训内容组织考试，并将考卷归档保存以作为相关制度已告知员工的依据。同时，对于那些所在岗位频繁涉及企业商业秘密的员工，企业可与其订立专项保密协议，明确员工违反保密协议的义务及责任。
员工在职期间，企业应做好商业秘密的区域和载体管理。商业秘密区域方面，企业可划定重点保密区（如财务部、技术部、产品研发部、档案资料室等），并在重点保密区内部安装监控设施、防盗系统，严格限定出入重点保密区人员的主体资格；商业秘密载体方面，企业应建立健全信息管理办法，严格控制储存资料、电脑硬盘等信息储存载体的借用、复制。对企业内部的电脑及网络共享文件夹，技术部门可分级设立操作口令，避免将含有商业秘密的电子信息接入互联网，并可通过技术手段记载登录电脑或拷贝文件员工的电子信息，从而方便在发现商业秘密泄露后及时查找责任人。
员工离职时，企业应督促员工做好工作交接，制作交接清单，及时回收离职员工持有的电脑、门卡、钥匙等物品。员工离职涉及经济补偿金的，可向员工明确，经济补偿金在员工办理完成工作及物品交接后向员工支付。对于那些涉及企业核心商业秘密的员工，企业在必要时可与员工在离职前约定脱密期，从而达到保护企业商业秘密的最佳效果。
陈鸿星：目前，虽然《劳动法》、《劳动合同法》等对企业用工中的商业秘密保护作出了规定，但企业在执行的过程中还是产生了一些困惑，也存在一些误区。比如，《劳动合同法》中没有将“保密协议”单独表述清楚。因此，仍有许多企业不清晰保密协议与竞业协议的联系和区别，可采取的不同措施。如职工保守商业秘密是否是义务？企业是否需支付“保密协议期间的保密费用”？“脱密期”是否可用，它和“竞业限制”是否可共用？“脱密期”职工比较“空闲”，是否可易岗后再易薪？如果企业不使用竞业协议及承担竞业补偿的话（实际操作比较麻烦），是否仍可运用“脱密期”要求？一旦职工泄密造成损失，承担的赔偿金额巨大，企业如何实施？商业秘密存续期间，职工（非）过失性解除合同如何履行脱密期和泄密责任？试用期是否存在对职工的商业秘密要求？劳务派遣中的用工单位和用人单位如何与职工约定“保密协议”以及违反后的追究主体？等等。
主持人：前面主要就企业用工过程中商业秘密的构成条件、商业秘密范围及商业秘密的一般保护思路进行了探讨。在明确前述问题的基础上，现在谈话将重点探讨企业用工过程中商业秘密保护的具体措施，以期为企业商业秘密保护进一步提供有益参考。
作为保护企业商业秘密的重要手段之一，保密协议现已越来越受到各类企业的关注。但是由于《劳动合同法》没有关于“保密协议”规定的单独表述，不少企业在实际操作的时候还存在着不少困惑。比如，企业是否必须要与员工签订保密协议，如果不签订的话，是否意味着员工即不负有保守本企业商业秘密的义务？如果签订，企业是否还需要向员工支付保密协议期间的“保密费用”？等等。
郭文龙：的确，在我的记忆中，涉及商业秘密的事项，我被问得最多的问题就是：企业要不要与员工订立保密协议？订立保密协议要不要支付保密费？保密费如何约定？回答这些问题，应当先从一些基本的法律原理说起。
所谓民事权利，在日常生活中最最常见的有两大类，一类叫做所有权，另一类叫做债权。在法学理论上，将所有权称作对世权，债权称作对人权。什么意思呢？就是说，凡是属于债权范畴的，相关法律关系中的义务主体都是特定的，比如合同之债中的买卖合同，是由买入方与卖出方就特定物品（商品）的买卖形成的合同关系。那么基于这个合同的权利义务，一般情况下只能是发生在订立这个合同的双方当事人之间，跟其他人无关。劳动合同，是由劳动关系当事人双方订立的合同，就这个合同所产生的权利义务，也只跟这一合同中的用人单位和劳动者有关，跟其他人没有关系。因此，所谓债权的对人权，就是指对特定的义务主体的权利。但如果是所有权范畴的，则任何其他人都负有不得侵犯的义务，不管这个人是谁，总之义务主体是不特定的。
企业对自己商业秘密所形成的权利，属于所有权范畴，企业由此形成的权利属于对世权，因此，企业的这一权利所对应的义务主体是不特定的。换句话说，就是任何其他人都负有不侵犯该企业商业秘密的义务，不管这个人是企业内的员工还是社会上的任何人。知道了这一点，问题的答案也就不言自明了——用人单位内部的员工，和用人单位外部的民事主体一样，天然地负有不侵犯该用人单位商业秘密的义务。也就是说，劳动者有没有保守用人单位商业秘密的义务，跟双方有没有订立过保密协议无关，订了保密协议要承担保密义务，没订保密协议也照样要承担保密义务。
按照这一结论，既然不订立保密协议也不能免除员工的保密义务，那么在法律没有强制性规定的情况下，订立保密协议当然就没有支付保密费的义务了。也就是说，从法律上讲，订立保密协议可以不支付保密费。至于实践中是不是要支付保密费，则完全取决于用人单位和员工双方之间的意思表示。简单地说，单位如果选择跟员工订立保密协议，并且也愿意支付保密费的，给多少也完全由双方自行谈判决定，法律对此没有干预的理由。这里我特别想要指出的是，如果双方在劳动合同中订有保密条款，同时也约定单位支付保密费的，千万别将保密费和劳动报酬混写在同一个条款里面，否则的话，又可能会导致劳动合同中的劳动报酬约定不明，一旦由此发生争议，平白无故地增加了被援引适用《劳动合同法》第十八条规定的风险。
江山：实践中，企业要求员工履行保密义务时，是否需要向员工支付保密待遇（如保密费、保密津贴等）历来存在争议。在各地法规、规章中，对这一问题的规定不尽相同。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第九条规定：“企业要求员工保守企业技术秘密的，应签订书面的保密协议。没有书面协议或书面协议不明确的，员工的保密义务截至该员工离开企业之日。签订协议的员工离开企业后仍负保密义务的，企业向该员工支付保密费。保密费的数额由企业与员工协商确定。”根据上述规定，一旦员工离职，企业要求员工保守秘密信息需要以向员工支付保密费为对价，否则员工可无须遵守保密义务。但与此相对的是，国家法律及其他许多地方的地方性法规、规章并未规定企业要在某一时段向员工支付保密费。
单纯从法理上讲，我也认为，员工根据保密协议的约定履行保密义务时，企业无须支付保密待遇。理由在于：我国《反不正当竞争法》将侵犯他人商业秘密行为作为不正当竞争侵权行为，一旦行为人实施了该种行为，根据法律规定应当承担相应民事责任。所谓保密义务，实践中表现为种种“不作为”，就好像“不得从事违法行为”一样，这种义务并未给员工离职后的就业造成任何影响，不同于竞业限制义务，故无需给付对价。
主持人：按照两位嘉宾的说法，既然不订保密协议员工也要承担保密义务，那么企业与员工订立保密协议还有意义吗？
郭文龙：当然有。订立保密协议的主要意义，是证明用人单位作为商业秘密的所有者已经采取了相应保密措施的证据之一，由此形成了“经权利人采取保密措施”这一商业秘密定义中的构成要件。
订立保密协议的次要意义在于，有些员工不懂得上面我说的这些法律规则，会以为只有订了保密协议才有保密义务，没订保密协议就没有保密义务。这样一来，被这部分员工掌握或者接触过的商业秘密就有点危险了。虽然用人单位的商业秘密在这种情况下被侵犯后，用人单位可以追究这些员工的责任，但毕竟商业秘密已经被不经意地侵犯了，情况将变得很被动。所以，订立了保密协议，可以防止员工因法律上的无知（而不是故意）实施侵犯商业秘密的行为。
订立保密协议还有一个意义，就是当员工实施了侵犯商业秘密的行为时，作为受害方的用人单位，既可以按照侵犯商业秘密的相关侵权规则实施法律救济行为，也可以按照合同法上的违约救济规则实施救济行为。选择的余地明显宽了一些。
主持人：既然保密协议有这么重要的作用，那么保密协议的内容应如何设计？企业目前在保密协议内容的设计上存在哪些常见的问题？另外，企业与员工订立保密协议时还应注意哪些问题？
江山：就笔者此前所见的企业各种版本的保密协议，其中部分协议在整体架构及条款设计上存在一定问题，由此导致这些协议在实践中难以发挥应有作用。其实，虽然各类企业在经营方式及产品特点上有所区别，但在保密协议的设计，以及与员工订立保密协议的程序上仍有通法可循。
通常来说，一份较为完整的保密协议应当包含以下内容：
第一，本企业秘密信息的范围和表现形式。关于商业秘密的构成及表现形式，前面已进行了较为完整的探讨。需要强调的是，保密协议中界定的秘密信息范围应当在合法的基础上尽可能周延。毕竟，根据反不正当竞争法的规定，只有能够为企业“经济利益”的信息才可能成为法定的商业秘密。根据该规定，企业的人事信息、劳动合同等不直接为企业带来经济利益的载体并不能直接成为法律规定的“商业秘密”，而前述信息无疑又是企业在经营中需要着力保护的内容。因此，在保密协议中，企业应该根据自身情况，在法律规定的“商业秘密”基础之上界定出具有本企业特点的秘密信息范围。
第二，保密义务。保密义务主要体现为企业与员工约定的行为准则，是保密协议最为重要的主体内容。当前，无论在有关劳动关系管理的各类书刊中或是在网络上，有关保密义务条款的“范例”比比皆是。但在设置保密义务条款过程中，企业切忌单纯的“拿来主义”，而应使保密义务条款的设置与企业的相关规章制度相匹配。如前段时间我在审查某企业保密协议中发现，该协议中某条款约定：“乙方（劳动者）未经甲方（企业）许可，不应进入甲方保密区域。”而遍查该企业保密协议及相关规章制度，其中并无一条规定哪些区域属于该企业的“保密区域”。可想而知，在缺乏相关制度支撑的情况下，前述条款势必成为无法执行的“空中楼阁”。另外，保密义务的条款约定应尽可能清晰、具体，不应出现模棱两可或不可判断的表述。否则，一旦员工实施了违反相关条款的泄密行为，企业很难通过劳动仲裁、诉讼等途径达到切实维护自身合法权益的目的。
从一般企业的生产经营状况来看，企业通常可在保密协议中与员工约定如下保密义务：其一，不得刺探与本职工作或本身业务无关的秘密信息；其二，不得向保密协议以外的任何第三人披露本企业的秘密信息；其三，不得以出借、赠与、出租、转让等方式允许或协助不承担保密义务的第三人使用企业的秘密信息；其四，员工如发现企业的秘密信息被泄露或者自己过失泄露了秘密信息，应当采取有效措施防止泄密范围进一步扩大，并及时向企业报告；其五，未经企业许可，不得复制或公开包含企业秘密信息内容的文件、信函、正本、副本、磁盘、光盘等；其六，在秘密信息的个别部分或个别要素已被公众所知，但尚未使秘密信息的其他部分或整体成为公众所知，以致秘密信息未丧失价值的情况下，员工应承担仍属秘密信息部分的保密义务，不得使用该部分信息或诱导第三人通过收集公开信息以整理出企业的商业秘密。另外，在保密义务中，企业也可与员工约定有关“职务发明成果”等知识产权归属的条款，如约定“乙方（员工）同意，因职务创造和构思的有关技术秘密或经营秘密，将向甲方（企业）及时汇报，并以书面形式做出报告，该职务成果归属甲方”。
第三，保密期限。实践中，有关保密期限的约定方式主要有两种，一是保密期限与劳动合同期限保持一致，劳动合同终止或解除，保密期限随之届满；另一种方式是保密期限长于劳动合同期限，如有的企业与员工在保密协议中约定“保密期限为甲乙双方所订立的劳动合同有效期内及期满后两年”。
从法律规定来看，当前法律并未对保密期限有所限定，完全看企业与员工间的自主约定。因此，企业可根据员工所在岗位、相关秘密信息的特点及企业经营实际情况与员工确定保密期限。从经营安全的角度考虑，保密期限通常为员工在职期间及离职后一年以上。
第四，违约责任。有义务即有责任。保密协议中约定违约责任的意义在于，一旦员工违反了协议约定，企业可根据相关约定将员工责任量化，以便更有效地通过法律途径主张自身权益。从法律上看，经济性违约责任的形式主要有两种，一是违约金，二是损害赔偿金。由于《劳动合同法》第二十五条明确规定，除培训期和竞业限制以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故此处的违约责任更多体现为损害赔偿金的计算方式。
在此问题上，各类企业可参考我国《反不正当竞争法》第二十条的规定，首先将损害赔偿金的范围界定为员工违反保密义务给企业造成的实际损失。确定前述“实际损失”可考虑以下三个因素：其一，所泄露秘密信息的开发、研制、获取成本，包括企业为之投入的时间、金钱和付出的努力等；其二，所泄露秘密信息的现实优势，即使用该信息正在给企业带来的优势或利益；其三，所泄露秘密信息对企业未来利益的合理预期。如果通过以上三点仍无法确定企业的“实际损失”，可将损害赔偿金界定为员工基于泄露秘密信息行为所获得的全部收益。同时，损害赔偿金中还可以包括企业因调查员工违约行为而支付的合理费用。如果证实企业损失后员工因赔偿数额巨大无法承担赔偿责任的，通常来说，员工泄露商业秘密是为其他企业所用。此种情况下，员工所在企业可将员工与非法使用商业秘密的企业作为共同侵权人主张权益，以最大限度保护自身利益。
另外，企业在与员工协商订立保密协议时，还应明确保密协议的性质及违约救济方式。由于保密协议相对独立于劳动合同，故有些企业对保密协议在性质上属于劳动协议还是民事协议存在疑问。应该说，单纯从内容上看，保密协议确实存在许多民事协议的特点，并不像劳动合同那样非常突出企业与员工之间的隶属关系，但由于保密协议的产生毕竟基于员工在企业任职，以及员工岗位工作地特点，因此，从性质上看，保密协议仍属于专项劳动协议。一旦企业或员工违反了保密协议的约定，另一方仍必须首先通过劳动仲裁寻求法律救济，只有经劳动仲裁后不服，且符合起诉条件，才可依法向人民法院提起诉讼。
主持人：前面嘉宾在讨论企业商业秘密的保护措施时曾经提出过这样的疑问，就是在劳务派遣这种特殊的用工形式中，用工单位和用人单位如何与职工约定“保密协议”以及违反后的追究主体？
江山：目前劳务派遣的用工方式比较普遍，但这一问题在法律层面并无明确规定，实践中各单位的做法也不尽相同。主要有两种：一是由用工单位直接与被派遣劳动者订立保密协议，约定责任主体为被派遣劳动者本人；二是派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方共同订立保密协议，此时对用工单位来说，责任主体可为派遣单位与被派遣劳动者两方，派遣单位与被派遣劳动者承担连带责任。但后一种情形由于对派遣单位的责任较重，实践中较少出现。
主持人：为保护商业秘密，企业在实践中还经常使用一种措施就是“脱密期”。其依据是原劳动部颁布的《关于企业职工流动若干问题的通知》，该通知第二项规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。但在《劳动合同法》颁布实施后，有些企业认为，《劳动合同法》将工作岗位列为法定必备条款，同时规定只有用人单位与劳动者书面协商一致才能变更劳动合同，担心在此种规定下，脱密期在实践中已没有操作空间。那么，脱密期是否还可以继续使用呢？
江山：其实，企业的这种担心大可不必。虽然《劳动合同法》对变更劳动合同的形式作出了较为明确的规定，但只要企业与员工在劳动合同中明确了脱密措施的内容和采取脱密措施的相关程序并经过员工确认同意，当事人正常履行劳动合同的约定并无问题。当然，为了防止脱密措施的滥用，企业适用脱密措施时应遵守如下规则：
第一，范围适当。由于脱密措施对员工的行为限制较多，因此，并非所有企业都能够随意与每个员工约定脱密措施。脱密措施的适用范围应限于那些在工作中经常接触到企业核心经营类或技术类秘密信息的员工，不应过分扩大，否则，容易造成员工的抵触及企业管理上的混乱。
第二，时间合法。根据法律规定，采取脱密措施的时间最长不得超过员工离职前6个月，若企业与员工在劳动合同中约定了长于前述期间的脱密措施，超过部分不具有法律效力。
第三，形式明确。实践中，有的企业在员工提出辞职后要求员工与企业订立脱密协议。此种情况下，一旦员工拒绝，企业即无法要求员工执行企业的脱密安排。从现实来看，脱密措施最好根据员工所从事岗位工作的不同在劳动合同中进行约定，这样在员工入职时即可与员工订立。员工离职前，企业正常履行劳动合同的相关约定即可，无须另行与员工订立书面协议。
第四，措施适度。从内容来说，脱密措施主要表现为调整员工的工作岗位。企业应注意的是，首先，这种岗位调整应在合理范围内，并最好事先在劳动合同中约定明确，如果企业所调岗位并未事先在合同中约定并超过了合理限度，基于公平与公序原则，员工有权拒绝。其次，企业采取脱密措施调整员工岗位时，除非与员工书面协商一致，不得就员工脱密期间的工资进行单方调整。毕竟，员工在此种情况下的换岗并非因为其工作能力不足或工作表现不胜任岗位造成，而是为了保护企业利益。当然，如果在企业薪酬构成上有部分薪酬与员工原岗位绩效相挂钩，则对该部分薪酬企业与员工可作出特别约定。
主持人：企业在对员工实施脱密措施的时候还经常遇到一个问题，就是双方提前解除劳动合同，不论是员工自己提出辞职，还是员工由于过失被企业解雇，此时脱密期若尚未履行完毕，能否继续适用？在此期间，员工泄露企业商业秘密的，是否需要承担责任？
江山：脱密措施在劳动合同解除后能否继续适用要视情形而定。对于员工在劳动合同期限内提出辞职的情况，双方可按照劳动合同中脱密期的约定正常履行脱密期；对于员工出于过失被企业单方辞退的情况，若企业已作出辞退员工的书面告知，脱密期自然无法履行。但员工泄露企业商业秘密的，如果双方签订有保密协议，企业仍可按照保密协议的约定要求员工承担赔偿责任。
主持人：我们知道，保密协议和脱密期主要偏重于员工在职期间的商业秘密保护，而《劳动合同法》还明确规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。也就是说，竞业限制更着重于对员工离职后在就业方面的限制。虽然签订竞业限制协议也属于对企业商业秘密的保护手段之一，但由于实践中出现的情况较为复杂，涉及的问题较多，我们下面将对此专门进行讨论。
竞业限制是企业保护商业秘密的一种重要手段。我国《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”这是对竞业限制适用人员的法律规定。但是我们发现，在实践中，企业仍然较难把握竞业限制适用的员工范围，甚至有的企业为了避免商业秘密流失、市场竞争力下降，与其内部的大量员工都签订了竞业限制协议。这么做究竟有没有必要？竞业限制究竟适用于哪些员工？
江山：企业在确定本企业约定竞业限制员工的主体范围时，应充分考虑自身经营特点，以及与该员工约定竞业限制义务的必要性。“天下没有免费的午餐”，对企业来说，要求员工履行竞业限制义务的同时，必须向员工支付相应费用。如果企业不加甄别盲目扩大承担竞业限制义务的主体范围，势必会给企业带来极大的用工成本。根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制人员仅限于用人单位的高级管理人员，高级技术人员和其他负有保密义务的人员。因此，企业并非都可以与每个岗位的员工订立竞业限制协议。
竞业限制的适用范围上，高级管理人员及高级研发人员的范围比较容易确定，但“其他负有保密义务人员”的范围则会基于企业的营业范围及特点有所区别。我认为，实践中，以下类别的人员通常可作为负有保密义务的人员与企业订立竞业限制协议：第一，销售经理、市场开发经理等具有一定统筹管理职能的中高级营销人员。这类人员通常较为全面地知悉企业的客户名单、营销渠道等方面的信息，并且掌握有大量的客户资源。第二，掌握企业重要经营信息的人员，如财务人员、合同管理人员、档案管理人员等。第三，秘书人员。通常来说，秘书负责企业会议记录，管理及传发文件等，其接触企业核心商业秘密的可能性较大，频次较高。第四，重要岗位的信息统计、分析人员。对于以市场调查、行业信息咨询为主营业务的企业来说，行业数据信息是企业的核心商业秘密。出于数据安全的考虑，从事此类业务的企业可以与相关统计、分析人员订立竞业限制协议，从而有效避免重要数据或信息外流。
陈鸿星：我个人认为，高级管理人员指涉及企业核心机密的最高层级经理人，不包括一般管理者。比较而言，高级技术人员须是涉及企业IT、财务、市场、人力资源等部门核心技术领域的专业人员；其他负有保密义务的人员属于兜底条款。实践中，个别企业为达到挽留或限制职工目的，将“高级管理人员秘书”，甚至“高级管理人员司机”都扩大为保密义务人员，前者尚需斟酌和考量，后者则显然不应该成为规制对象。
总之，企业在确定竞业限制对象时，一定要限于因职务或岗位特质接触到核心商业秘密的职工，主要是经营决策人员、关键研发人员，市场信息人员等。个别企业将竞业限制作为格式合同内容，要求所有职工都必须签订竞业限制协议，届时因为要承担经济补偿，又会选择放弃限制要求，使限制成为一纸空文，破坏了竞业限制规制的严肃性，对企业诚信带来负面影响。
江山：我在与各类企业的沟通过程中发现，不少企业认为，任何主体身份的劳动者，如果企业希望其承担竞业限制义务，则必须与其在劳动合同或专项协议中进行约定，否则企业无法主张相关权利。其实不然。虽然《劳动合同法》第二十三条规定了一般情况下，用人单位应以约定的形式与劳动者确认竞业限制条款，但对于某些身份特殊的劳动者而言，即使企业未与其约定竞业限制条款，这些劳动者在工作期间依据相关法律法规，也应当履行竞业限制义务。这些劳动者主要有：
第一，有限责任公司、股份有限公司中的董事及高级管理人员。根据我国《公司法》的有关规定，有限责任公司、股份有限公司中的董事、高级管理人员不得在未经股东大会同意的前提下自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，否则，由此所获取的收入归公司所有。根据《公司法》第二百一十七条，前述高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
第二，合伙企业中的合伙人。我国《合伙企业法》第三十二条规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
第三，个人独资企业中受投资人委托或者聘用管理个人独资企业事务的人员。根据我国《个人独资企业法》第二十条的规定，未经投资人同意，前述人员不得从事与本企业相竞争的业务。
第四，中外合资经营企业中的总经理或者副总经理。我国《中外合资经营企业法实施条例》第四十条规定，总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。
但企业应注意的是，前述劳动者承担法定竞业限制义务的期限仅为其在该企业任职期间，一旦离职，除非企业与之另行订立竞业限制协议，否则企业无权要求其继续履行竞业限制义务。
主持人：除法律规定应当承担竞业限制义务的劳动者外，企业要求员工承担竞业限制义务的，都应当与员工订立协议。《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”那么，如何确定竞业限制协议的中的范围、地域、期限等内容？
江山：关于竞业限制的范围，实践中，有些企业虽然与员工订立有竞业限制协议，但在竞业限制业务形态上的约定不够明确，导致相关条款难以履行。如有些企业仅在协议中与员工约定，员工在竞业限制期内不得从事与本企业相冲突的工作。“与本企业相冲突的工作”这一表述涵盖范围过于笼统，财务、人力资源、销售等工作为大多数企业所共存，如果按照前述约定，则员工不得从事任何原企业所具有的工作形态，势必对员工的自主择业权构成严重侵犯，这种排除劳动权利的单方条款，通常不会得到法律支持。因此，在与员工约定竞业限制的业务形态时，企业应充分考虑自身的业务形态及员工的涉密范围，并应将员工离职后不得从事何种职业在协议里约定明确。如果企业不希望员工离职后去竞争对手处任职，最好能够在协议中明确竞争对手的名称，从而增强竞业限制条款的可执行性。
在竞业限制地域范围的约定上，应通过分析企业自身的经营区域、企业在其中的市场份额，以及员工的工作区域进行合理约定。如果订立竞业限制协议后员工的工作地点发生变化，应当与员工订立变更协议，重新加以约定。与竞业限制业务形态的约定类似，企业不得在竞业限制中任意扩大竞业限制地域范围，否则，同样会被认定为无效条款，员工可不履行竞业限制相关义务。
陈鸿星：《劳动合同法》第二十四条仅指出：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，”《劳动合同法实施条例》也没有对竞业限制地域概念展开阐述。因此我认为，用人单位与职工可根据企业经营规模、业务影响区域、关键人才流动规律等评价要素，合理确定竞业限制的地域范围。一般来讲，依据两个因素约定地域：一是人才价值性。如全球型高精端人才会在跨国范围流动，地域应该限制为全球范围，其他如全国型人才或省市竞业限制人才；二是经营辐射性。根据企业产品营销影响波及的范围，如全球领域、国内地域或省市范围。实践中有一个约定俗成的双向约束机制：竞业限制地域越广，经济补偿数额应该越高。合理的地域约束，是企业和职工双赢结局。
《劳动合同法》第二十四条规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。”因此，竞业限制期限最长不超过2年，但并不限制低于最高期限，理论上几个月、半年、1年双方都可以约定。同时，企业可与职工约定，一旦企业认为商业秘密失去保护价值，将随时通过停止发放职工经济补偿，放弃对职工竞业限制的约束。这种方法，国家或地方有关劳动法规上并没有禁止，个人认为，这是企业制订竞业限制期限的最佳方式。
主持人：《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”在竞业限制协议中，有关竞业限制补偿的条款至关重要，该条款直接决定着竞业限制协议是否具有法律效力。那么，在与员工约定竞业限制补偿条款过程中，企业应当注意哪些问题？
江山：关于竞业限制的经济补偿，企业应当注意以下问题：
第一，竞业限制补偿的标准。关于竞业限制补偿的标准，当前《劳动法》、《劳动合同法》及全国性的劳动法规、规章中并无明确规定，通常按照企业与员工的约定执行。但在竞业限制补偿最低标准这一问题上，各地规定有所差异：浙江省在《浙江省技术秘密保护条例》，江苏省在《江苏省劳动合同条例》中均规定，竞业限制期间，竞业限制年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得的年报酬总额的二分之一；天津市在《关于保守商业秘密协议、支付违约金和就业补助金等有关劳动合同问题的通知》中规定，劳动者被竞业限制期间，用人单位必须按不低于劳动者在职期间工资标准的二分之一，向劳动者支付经济补偿金，但月补偿标准不得低于天津市最低工资水平；深圳市在《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》中规定，竞业限制协议约定的补偿费按年计算，不得少于该员工离开企业前最后1个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。根据以上情况，企业在与员工确定竞业限制补偿金标准时，首先应查阅所在地是否有关于这一问题的强制性规定，如果没有，则可与员工协商确定，但是确定的竞业限制补偿的标准应当合理。
实践中有时会出现的一种情况是，企业与员工在竞业限制协议中并未约定补偿金条款，此种情况下，竞业限制协议的效力如何认定？对此，有些地区规定这类竞业限制协议无效，如深圳、珠海、江苏；有些地区规定如果双方当事人因此发生争议的，如果用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议，应当按劳动争议处理机构确认的标准及约定的竞业限制期限一次性支付补偿金，如上海。从前述规定不难看出，未约定竞业限制补偿金标准的情况下，即使竞业限制协议被认定为有效，也需要通过劳动仲裁程序确定，费时费力，因此，在企业与员工订立竞业限制协议时，最好事先约定竞业限制补偿金的标准。
第二，竞业限制补偿金的支付方式。虽然《劳动合同法》第二十三条规定了竞业限制补偿金应在竞业限制期内按月向劳动者支付，但实践中，经企业与劳动者协商一致，在劳动者离职时一次性支付全部竞业限制补偿金也能够得以支持。但企业应注意的是，向员工支付竞业限制补偿金与员工履行竞业限制义务间存在先后顺序，如果企业未在员工离职时向员工支付相关费用，则在企业支付相关费用前，员工可不履行竞业限制义务，企业无权就此追究员工的责任。
支付竞业限制补偿金可能出现的另一个问题是，如果员工事先决定不履行竞业限制义务，有可能故意不领取竞业限制补偿金，而导致竞业限制约定失效。为了避免这种情况发生，企业应在相关文件中与员工明确领取经济补偿金的方式，如约定员工应告知企业真实、有效地银行账户、通讯地址等；企业分期向员工支付经济补偿金的，首期费用可支付于员工在企业的工资卡中，后续费用支付于员工本人提供的银行账户中。同时，企业可与员工提前约定不领取竞业限制补偿金应当承担的责任，员工应自行承担由于本人原因造成的损失，且不能借此免除其竞业限制义务。
第三，竞业限制补偿金不等同于保密费。在笔者与各类企业的沟通过程中，发现有些企业在员工任职期间向员工支付了一定金额的保密费，并认为要求这些员工承担竞业限制义务时，无须另行支付竞业限制补偿金。这种观点，从实质上讲，混淆了竞业限制补偿金与保密费的特性。从法律上看，保密费是用人单位对劳动者承担保守单位商业秘密而给付的津贴，是否发放并不影响员工履行保守单位商业秘密的义务；而竞业限制补偿金则是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的对价和补偿，不向劳动者支付则无权要求劳动者履行竞业限制义务。因此，用人单位支付给劳动者的保密费不能代替竞业限制补偿金。若企业按照前述错误观点进行操作，很可能出现“赔了夫人又折兵”的结局。
陈鸿星：江山律师为企业给出的建议非常实用。我再补充一点，企业可以与职工事先约定：竞业限制的经济补偿金按月（在每月底）支付，并可按月随时放弃对竞业限制要求。但不能约定：“双方同意劳动合同薪酬中已包含未来竞业限制经济补偿，双方同意在劳动合同解除时一次性给付竞业限制经济补偿若干月。”
主持人：实践中，虽然企业已与员工订立了竞业限制协议，也支付了经济补偿，但员工出于经济利益考虑或由于过失等各种原因，一旦违反了竞业限制义务，其应当承担哪些法律责任？企业又应如何进行主张？
江山：对于违约金的标准，当前法律没有明确规定，一般来说会遵循当事人双方的约定，但根据我国合同法关于违约责任的立法精神，当事人双方约定违约金过高的，人民法院可适度降低。员工违反竞业限制义务给企业造成的直接经济损失较大，竞业限制违约金不足以涵盖的，企业可要求员工除支付违约金外，还应赔偿损失的差额部分。但是，如果企业未在法律文件中与员工约定竞业限制违约金，则只能对员工违反竞业限制义务给企业造成的损失要求赔偿，如果聘用违反竞业限制义务员工的新单位事先知情，并利用违约员工提供的秘密信息与原企业进行竞争，给原企业造成损失的，聘用单位将与违约员工连带向原企业承担损害赔偿责任。
企业因员工违反竞业限制义务追究员工责任的，一般可根据《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的相关规定，及与员工订立竞业限制条款的约定向劳动合同履行地或企业所在地的劳动仲裁机构提出仲裁申请。如果员工违反竞业限制义务，且聘用该员工的单位存在恶意，以违约员工提供的保密信息侵害原单位合法权益的，企业也可根据我国《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》的规定，向有管辖权的人民法院对违约劳动者及聘用单位提起民事诉讼。
陈鸿星：《劳动合同法》第二十三条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第九十条规定“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”但违约金或赔偿金的标准是多少？
根据1995年5月10日施行的原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第五条：“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。”《反不正当竞争法》第二十条的规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。一些地方劳动部门也陆续出台了相关指导意见。如广东省《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发〈2008〉13号）第二十六条规定：“用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。”
目前实践中，用人单位和职工主要有三种违约金和赔偿金的约定方法：一是双方只约定违约金，根据商业秘密的市场价值预估确定违约金额。但是因为没有上限制约，用人单位往往采用很高的惩罚性违约金额。这种约定方法实际应用较普遍，但后期职工一定会觉得过分和不公平，极易产生诉讼纠纷。二是双方只约定违约金，但职工希望根据事先约定的经济补偿金数额的合理比例，来推定违约金数额，但用人单位却不认同两者间的必然联系，实践操作案例很少。三是双方约定，如果职工违反竞业限制条款，用人单位将在维持违约金要求的同时，保留追偿职工赔偿用人单位实际经济损失的权利。这种操作方法的问题是，涉及赔偿金，用人单位需承担举证责任，如果举证不力，将可能以“赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”等原则解决，因此，对用人单位提出了较高要求。我的观点是，商业秘密的防漏不能只依靠竞业限制单项措施，无论是核心“技术信息”还是“经营信息”，都需要企业内部事先软硬件综合治理。如果一味把商业秘密保护寄托在事后“限制”上，就会产生事倍功半的结果。
主持人：感谢两位嘉宾参与讨论。
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