近代中西文化启蒙及法制建设之比较，本文主要内容关键词为：中西文化论文,近代论文,法制建设论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、近代欧洲文化启蒙运动及其法制建设
中世纪欧洲文艺复兴使得资本主义具有了自然哲学和人文主义两大思想阵地，从而开辟了资本主义发展的精神家园。在这两大精神支柱的支撑下，近代资本主义向着更为深远的意义迈开了其发展的进程。这一进程具体表现为为资本主义发展所必须的罗马法的复兴运动、资本主义世界的工业化进程以及资本主义世界经济的建立和发展。所有这些，都为近代资本主义法律制度的建立和发展提供了思想和制度上的准备工作，而现代资本主义法律制度则是在对近代法律制度进行重新修正的基础上发展起来的。资本主义法律制度反过来又推动了资本主义整个制度的复兴和繁荣，尤其是为资本主义制度设计提供了富具人文特色的理念支持。
（一）近代欧洲文化启蒙运动
欧洲文艺复兴是从14世纪末到16世纪末欧洲封建制度日趋瓦解、资本主义生产关系逐渐形成时期，在中世纪占统治地位的宗教神学和经院哲学开始走向崩溃，作为新兴资产阶级世界观的人文主义（注：“人文主义”一词来源于拉丁文"humanus"（人类的）或者"humanitas"（人类性）。它的基本含义有两个方面，一是指与神学相对立的人文科学，即以人为中心的世俗文化，包括语言、文学、艺术、伦理、哲学和自然科学等。这是就当时先进思想家们从事文化活动时所研究的对象而言的。二是指关于“人”的学说，这是就研究人文学科的学者们在各个文化领域中所贯彻的基本思想而言的。他们抬高人的地位、颂扬人性、提倡人道精神，自称“人文学者”，把自己的学说冠以“人文学”的称号，以表示他们研究的学问不是关于“神”的学问、而是关于“人”的学问。后来，这些学者就被称为“人文主义者”，由他们掀起的世俗文化运动也就被称为人文主义运动。参见蒋永福、周贵莲、岳长龄等主编：《西方哲学》（上册），中共中央党校出版社1990年版，第181-182页。）和自然哲学（注：参见亚里士多德：《物理学》，商务印书馆1959年版。）中的唯物主义思想为代表的哲学思潮的兴起运动。由于意大利是欧洲资本主义生产关系产生最早的国家，因而它就成了文艺复兴和人文主义的发祥地。（注：参见蒋永福、周贵莲、岳长龄等主编：前引书，第182-187页。）欧洲中世纪的基督教文化是以非理性的信仰主义为特征，经院哲学就是神学教条主义的典型。（注：黑格尔比喻它是以外在性的形式或前提所约束着的思维，以此与近代理念的自由活动相区别。参见黑格尔：《哲学史讲演录》第4卷，商务印书馆1981年版，第4页。）中世纪欧洲文艺复兴的主题就是利用自然哲学和人文主义反对神学的斗争。在对宗教神学、经院哲学进行批判时，大批先进的思想家从古希腊罗马的世俗文化中寻求思想武器，他们热情地搜集、整理古代文化典籍、挖掘古代文化遗产，模仿古典作品进行创作，提出“让死去的东西复活”，即让古代文化“复兴”，故史称“文艺复兴”。以文艺复兴为标志的资产阶级文化启蒙运动、德国的宗教改革以及从哥白尼起始的自然科学革命，使古希腊的理性主义传统得以复苏，使自然科学从神学禁锢中获得了独立。文艺复兴在本质上是文化的世俗化运动，最早的人文主义者抄写、编撰古典著作，将古希腊文化重新介绍到欧洲，所以古希腊文化直接养育了近代精神。在文艺复兴运动中，市民资产阶级展开了新的世俗文化运动，形成了以人为中心、与封建神学相对立的人文主义思潮，创立了近代自然科学，并在此基础上提出了以自然为中心的唯物主义的自然哲学思想。这两种思潮把人的眼光从虚幻的天国拉回到现实的世界。在人文科学中形成的抽象人性论思潮，激发了人的自爱、自尊和独立思考，使千百年来宗教控制下的思想沉寂、精神呆滞从此解冻。
17世纪自然科学成为时代前进的主流，哲学被看作认识自然的理性工具，于是出现了方法论的觉醒。自然科学对发生于18世纪的近代资本主义社会变革的影响是不可估量的，科学向哲学奉献了一个结构性的自然观，该自然观以科学实验与严密数学计算为基础；与科学同步发展的方法论潜移默化地改变着近代人的思维方式。近代哲学已经脱离了浑然整体的朴素直观，开始步入了分析的时代。这个时期，哲学的发展与历史的发展有一个共同的主题，这就是科学反对宗教的斗争。欧洲资产阶级革命的重要历史经验，就是在资产阶级尚未握取政权以前首先占有了科学，科学不仅为资本主义创造了物质文明，而且科学也创造了远比古代更为灿烂的资本主义精神文明。近代哲学与科学携手并进，在反对宗教的斗争中，始终关注着自然和自由两大目标，形成了近代社会中自然主义与人本主义两大思潮。18世纪30年代到50年代法国启蒙学派的兴起，特别是80年代的资产阶级革命，提出了自由、平等口号，抨击了中世纪的等级、迷信、偏私和特权，使社会出现了信仰危机，近代哲学从对自然的关注转向对社会、对人生的关注。还在牛顿力学盛行的时候，卢梭就已大声呼吁：返回自我、返回自然，在宁静的感性中听取自己良知的声音，追求内心自由和最高人性。在社会政治思想领域中，英法哲学家都为新生的资本主义制度的确立提出了系统的政治、伦理和道德学说，（注：例如在伦理道德领域，法国哲学家以机械唯物主义为指导，把人看作自然的一部分，而服从同一个自然法则。他们反对宗教神学的禁欲主义，重视人的尘世利益和现实幸福，系统论证了物质利益和享乐主义的伦理价值观。）这些学说都以维护财产私有和自由、平等的人权理论为共同的基础。霍布斯、洛克、卢梭等人的社会契约论剥下了封建国家“君权神授”的伪装，提出从自然状态、经过社会契约而建立国家的主张；洛克的《政府论》提出政府分权的原则（将国家立法权、行政权和联邦对外权分开），都对以后法国启蒙学者孟德斯鸠、伏尔泰等产生了巨大的影响，尤其是卢梭的《论社会不平等的起源和基础》，曾被恩格斯称为“辩证法的杰作”，提出“主权在民”和建立资产阶级民主共和国的主张，直接影响了法国大革命。（注：1787年法国大革命把社会问题推到了哲学研家的前沿，这就是究竟“人是环境的产物”，还是人的理性、意见支配环境？人是服从必然的自然法则，还是人的理性就是自由之本？在这里，自然主义和自由主义发生了不可避免的冲突。后来德国哲学家康德、黑格尔等古典学派思想家才合理地解决了这一问题。）
（二）近代西方法制建设
近代西方各国资产阶级在取得对封建主义革命的胜利后，纷纷走上了立宪民主化的发展道路，从而开展了大规模的资产阶级法律制定工作。1688年英国资产阶级革命取得成功之后，确立君主立宪政体的同时，于1679年、1689年、1701年由国会分别通过《人身保护法》、《权利法案》、《王位继承法》，国王权力受到法律的严格限制，体现了真正的天赋人权思想；在制定法大规模出台的同时，其传统以自由心证为基础的普通法和衡平法均得到了发展。1774年爆发的美国独立战争使美国最终实现了立宪共和的民主政体形式，三权分立、权力制衡、民主共和等早期立国主张成为美国建国时实现立宪民主共和的重要思想源泉，1776年第二次大陆会议通过的《独立宣言》集中表述了天赋人权和主权在民的思想；和英国一样，资产阶级革命在美国的胜利为资本主义立法和法治的完善提供了良好的制度环境，在制定法大规模出台的同时，其仿效英国传统中以自由心证为基础的普通法和衡平法也得到了发展。1789年爆发的法国资产阶级革命同样将法国推上了立宪民主共和的发展道路，法国议会通过的《人权宣言》以启蒙思想家理论为基础，体现了天赋人权和主权在民的精神；法国作为欧洲大陆法系传统国家的特点使得其开始大规模的立法活动，以《拿破仑民法典》、《商法典》、《海商法典》等为代表的法律创制活动直接成为以后德国、日本等大陆法系国家借鉴的楷模，从而使立宪、民主、共和、法治相互结合运行，形成了席卷整个资本主义世界的制度变革运动和法律创制运动。思想文化的启蒙导致了整个西方世界接踵而至的制度变革运动，将其推入现代化的发展轨道，并因此形成稳定而繁荣的社会秩序和社会结构。
二、近代中国文化启蒙运动及其法制建设
1840年中英鸦片战争之前，西方主要资本主义国家大多已纷纷完成本国资本主义革命、并且走向了对外扩张的道路。而这时的中国还处于清王朝封建统治之下，小农业和家庭手工业相结合的自给自足的封建经济在整个社会经济中占据统治地位，有些少数民族地区的社会经济结构还停留在封建社会以前的原始形态；地主阶级占有大量土地、对土地实行垄断经营，无地和少地的农民则成为被剥削的主要对象。这时的中国社会处于封建儒学和宋明理学的禁锢统治之下，思想上讲求“只读圣贤书、莫闻窗外事”，学术活动不但不得与国家政治有染，而且受明清官方倡导的“八股文”和考据学的影响，学风上雕作附会、堆砌陈腐，一片沉积；（注：文化专制的表现形式便是自康熙朝起大兴文字狱，经雍正、乾隆两朝竟然发动文字狱100余起，以至知识界不问世事、埋头考据，造成严重脱离实际的学风。清朝并且大力提倡程朱理学，以朱熹《四书集注》作为科举考试命题和立论的根据，不按朱注解释四书常常是发动文字狱的借口。参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第344-345页。）中国和世界绝对割裂，成为资本主义世界中封建专制的“飞地”之一。（注：清朝建立以后，西学东渐之风一直受到卫道者们的反对，主张“宁可使中国无好历法，不可使中国有洋人”。康熙时期，由于罗马教皇禁止中国信徒拜天、祭孔、祀祖，干涉到中国教会的内部事务，遂下令驱逐西方传教士。康熙以后清朝通过制定一系列法律和章程来实行限制和防范外夷的政策。比起中外经济交流的受阻，尤为严重的是文化沟通上的隔断，中国人长期以来以天朝大国的傲慢心理而自居，使之既不了解海外的世界，也缺乏探索的兴趣。参见张晋藩：前引书，第339-340页。）鸦片战争的爆发，打破了中国长达几千年儒学和宋明理学的思想沉积，封建主义的闭关锁国、君权神授、自然经济也同时受到巨大冲击。自此，中国开始了一个由外到内的知识嵌进过程和制度演进过程。（注：张晋藩先生认为：“当西欧和北美已经完成了文艺复兴、资产阶级革命，建立起一套全新的近代法律制度时，中国法律却仍在中世纪的苑囿中踌躇不前。直到19世纪中叶发生了中英鸦片战争，西方侵略者用炮火轰开中国闭关自守的大门以后，中国法文化的封闭状态才开始被打破。”见张晋藩：前引书，第347页。）
明末清初以黄宗羲、顾炎武、王夫之等为代表的启蒙思想家对中国封建君主专制制度进行了第一次大的清算。他们主张“求天理于人欲之中”、（注：王夫之：《读四书大全说》卷一。）“经世致用”、“引古筹今”，（注：顾炎武：《日知录》卷八。）强调研究社会现实、反对宋明理学空谈性理，开一代务实之学风；提出“天下为主、君为客”，主张“以天下之法”代“一家之法”，（注：“天下之法”是“法愈疏而乱愈不作，所谓无法之法也。后世之法藏天下于筐箧者也……天下之人，共知其筐箧之所在，吾亦鳃鳃然，曰唯筐箧之是虞，故其法不得不密。法愈密而天下之治乱即生于法中，所谓非法之法也”，因此，“吾以为有治法而后有治人。自非法之法，桎梏天下人之手足，即有能治之人，终不胜其牵挽嫌疑之顾盼……使先王之法而在，莫不有法外之意存乎其间。其人是也，则可以无不行之意；其人非也，亦不至深刻罗网、文害天下。”黄宗羲：《明夷待访录·原法》。）取消专制之法，建立“公天下之法”；（注：顾炎武：《日知录》卷八、卷九。）要求废除“君为臣纲”和君主独裁，实行“君臣共治”，（注：黄宗羲指出：“古者，以天下为主、君为客，凡君之所以毕世而经营者，为天下也”；“今也以君为主、天下为客，凡天下之无地而得安宁者，为君也”，君“敲剥天下之骨髓，离散天下之子女，以奉我一人之淫乐”，“天下之大害者，君而已矣”。参见黄宗羲：《明夷待访录·原君》。）国家主权在民，而民权的代表是士大夫和知识分子，因此应当广设学校，让士大夫和知识分子广泛地参加议政。早期中国在外来文化浸染之前，明末清初启蒙思想家的这些思想主张融会了中国传统士大夫阶层开明的思想基因和当时资本主义经济萌芽和市民阶层兴起的时代特点，具有自生性民主主义的思想特色，开启了早期针对占据统治地位的宋明理学的第一次文化反思。
（一）西学东渐：第一次文化启蒙运动
早在16世纪，西方以利玛窦为代表的一批传教士曾来到中国，在传教之余通过译书著述传播了西方的科学技术和人文科学知识。（注：这可以看作是中国对欧洲和世界有所了解的最初渊源。受其影响，中国人开始对数学、地理学、天文历算学、武器军火制造技术等西方近代自然科学有所蒙悟，出现了徐光启、李之藻、王征、黄宗羲、方以智、刘献庭等接受西方思想初步影响的知识分子。参见张晋藩：前引书，第339页。）鸦片战争中国失败之后，以林则徐等封建官吏和一批知识分子为代表的中国人开始“睁眼看世界”。这时一批传教士、商人、洋幕宾纷纷来华，创办上海广学会等文化出版机构和报刊事业，翻译西方书籍，介绍西方法律思想家的著作，宣传了伏尔泰、狄德罗、卢梭、孟德斯鸩等人的人权观念、平等观念和法治观念；晚清作为私人雇员进入中国官场的一些洋幕宾自觉或不自觉地充当了其幕主的启蒙老师，把近代西方思想传递给其幕主，直接形成中国近代洋务派的思想渊源；随着对外贸易的发展，外国商人一方面指责落后的中国法律无法调整新出现的公司、保险、金融信用以及破产等商事关系，另一方面一些新的商事法律规则在频繁的近代商业活动中开始萌生；（注：比如近代合同概念即为在日常商业活动中中国人才开始逐渐理解其含义的，据记载，“义记洋行同有利银行的买办周金贵打过一场官司”，“该洋行从该买办那里买进汇票，并声称商定的期限为4天，该买办否认了，因为合同上并没有载明时间的规定，买办胜诉了。”[美]郝延平：《十九世纪的中国的买办：东西间的桥梁》，李荣昌等译，上海社会科学院出版社1988年版，第248页；转引自张晋藩：前引书，第350-351页。）随着商事活动的频繁、外国商人在华数量增多，在涉外案件（注：据记载，从1689年英国商船“防卫号”(Defence)水手杀死一名中国人案、1785年英国商船“许士夫人”(Lady Hughes)号炮手以过失杀人被判死刑案，至1839年中国人林维喜被英国人酒醉殴毙案，这期间发生了数以百计的涉外民事刑事案件。参见张晋藩：前引书，第354页。）的审理问题上发生了中国传统落后的法律和西方近代先进的法律之间的剧烈交锋和冲突，西方国家纷纷乘机攫取了在华的领事裁判权，使得“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”，（注：《清史稿·刑法志》。）保守的中国传统法律逐渐让位于西方先进的近代法律，促使晚清政府开展了预备立宪和近10年的改法修律工作。（注：参见张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年版，第514-515页。）
这一时期，中国国内开始大量出版介绍外国制度和文化的报刊和杂志，并且大量编译西人之书。鸦片战争使中国皇族开始从妄自尊大、天下共主的神坛上走下来，变为力图以平等原则对待外国及其君主的不平等要求，使自己成为国际大家庭中的一员。美国总统制、选举制、联邦制、三权分立制、刑法、税法等内容；英国国会制、刑法、诉讼法、监狱、《大宪章》等的内容；（注：梁廷
：《海国四说》，中华书局1993年版，第50页、第72页、第78页、第79页。）自由、平等、天赋人权、以民为本等近代西方立政哲学，（注：[英]钱伯斯：《佐治刍言》，傅兰雅译，1885年版。转引自张晋藩：前引书，第366页。）尤其是孟德斯鸠、卢梭、美国《独立宣言》等西方近代启蒙学派的思想被直接翻译、介绍到了中国。（注：参见戢翼主编：《译书汇编》，1901年7月30日第7期。转引自张晋藩：前引书，第378页。）在编译西书的浪潮中，一部分国际法著述被翻译、介绍到中国，（注：例如1863年美国传教士丁韪良翻译并承送中国总理衙门恭亲王奕欣的《国际法》、19世纪60年代京师同文馆翻译的《公法会通》等国际法著作。参见张晋藩：前引书，第360页。）一大批以学习西方文化为目的的新式学堂里，万国公法受到普遍重视，京师同文堂、天津中西学堂、上海南洋公学堂等学堂的章程中明确将万国公法列为必修课程。（注：参见舒新城主编：《中国近代教育史料》上册，人民教育出版社1981年版，第167页。）改良派和维新派、洋务派和保守派、修律派和礼法派等等都纷纷以其初始接触到的西方文化作为论说的根据，在一个除了百日维新被扼杀的短短期限之外的相当繁荣和自由的学术氛围中，各抒己见、力陈雌雄，中国传统封建专制文化形态已经难以坚守，日益将论辩的思想阵地让位于新的从西方移植而来的继受型文化，制度后发型的特色和继生型文化模式基本上在由政府推进的情况下愈演愈烈，遂引起了一场由外而内的思想上的启蒙和制度上的变革。
近代国内的第一次思想文化启蒙运动是以林则徐、龚自珍、魏源等为代表的早期改革派发出“师夷长技以制夷”的主张为开端的。他们抨击清朝腐朽的政治与黑暗的司法，主张“不善师外夷者，外夷制之”，（注：《清史稿·刑法志》）“欲制外夷者，必先悉夷情始；欲悉夷情者，必先立译馆翻夷书始”，（注：魏源：《筹海篇三》，《海国图志》卷二。）因此不仅应当输入西方声光化电等器物文化，而且更应当输入西方各国的政治法律制度。19世纪70、80年代，王韬、马建忠、薛福成、陈炽、郑观应、陈虬、何启、胡礼垣等早期资产阶级改良派主张学习西方，进行变法，“乃知其治乱之源、富强之本，不在船坚炮利，而在议院、上下同心”，（注：郑观应：《盛世危言·议院》。）“议院立而下情可达”，（注：马建忠：《上李伯相言出洋工课书》。）“盖五大洲，有君主之国，有民主之国，有君民共主之国。君主者权偏于上，民主者权偏于下，君民共主者权得取平”，因此“宪法不行专制严”、“宪法不行政难变”；（注：郑观应：前引书。）同时应当“宜仿泰西各国，增设商部，管以大臣，并立商律、商情、商平、商税四司，分任其事”，（注：陈炽：《庸书》外篇卷上《商部》。）翻译西方资产阶级国家商律，再斟酌中国情况“量为删改”、制定商律，借以达到护商目的。
戊戌变法前以康有为、梁启超、谭嗣同、严复等为代表的维新派不仅宣传了资产阶级君主立宪的构想，而且以“公车上书”为起点，掀起一场变法图强、改革专制政治的戊戌变法运动，其提出的“兴民权”、“开议院”、“君主立宪”既表现了思想启蒙的时代特色，也是新兴资产阶级上层争取政治权利的一种斗争，对于1901年以后清政府的革新政治与立宪有着重要的影响。自从维新派被以慈禧太后为首的守旧派镇压下去以后，这一阶段的思想文化启蒙运动便告一段落。但是，戊戌变法作为一场制度变革运动的失败并没有扼杀这场运动在文化思想上掀起的启蒙和开化效用。作为一场有价值的文化思想启蒙运动，它为继之而来的晚清政府着手进行的预备立宪和长达10年的改法修律预先做了思想上和舆论上的准备工作，虽然发生于晚清的这场制度变革运动更主要的是以适应外国对华政策之需要以及为应付日益兴起的革命运动作为契机的。
（二）民主共和派的思想宣传和五四新文化运动：第二次文化启蒙运动
20世纪初期，在中国近代政治法律思想史上起主要进步作用并影响制度发展方向的文化思想，已经不是改良派和维新派的思想、而是资产阶级民主派的思想了。1894年孙中山在檀香山组织兴中会并提出“振兴中华”的口号；1905年在孙中山倡议下成立“中国革命同盟会”，1911年孙中山在同盟会机关报《民报》发刊词中提出了民族主义、民权主义和民生主义为组成部分的三民主义。以孙中山、章太炎、邹容、伍廷芳等为代表的民主派深刻揭露清朝法律与司法对民众的迫害，提出建立“中华共和国”（注：参见邹容：《革命军》。）的建国方案，承认主权在民，反对以国家为主体、人民为客体，（注：参见章太炎：《驳康有为论革命书》，《章氏丛书·文录二》。）或赞成总统制共和国，（注：参见章太炎：《代议然否论》。）或赞成民主制共和国；（注：参见孙中山：“建国方略”、“同盟会宣言”，《孙中山全集》上卷。）认为“国家除了官吏之外，次重要的是法律”，（注：参见孙中山：“三民主义之具体办法”，《孙中山全书》第3册。）“宪法者，国家之构成法，亦即人民权利之保障书也”，（注：参见孙中山：“中华民国宪法史前编序”，《孙中山全书》第4册。）并提出了“五权宪法”学说；（注：“五权宪法是根据于三民主义的思想，用来组织国家的……总而言之，三民主义和五权宪法，都是建国的方略”（孙中山：“宣传造成群力”，《孙中山选集》）。孙中山以批判的眼光总结了欧美各国宪法，并参酌中国固有的考试制度和监察制度，形成了五权宪法的理论，认为后知后觉者的人民直接拥有选举、罢免、创制、复决等四项政权，先知先觉的政府则享有立法、行政、司法、考试、监察等五项治权，由人民的四项政权产生并监督政府的五项治权、实现直接民权和权能分治，“其国民有直接选举官员之权，有直接罢免官员之权，有直接创制法律之权，有直接复决法律之权”（孙中山：“五权宪法”，《孙中山选集》），而对于不知不觉的“群氓”则直接进行保姆般的训导。这样，一个资产阶级共和国便可以成立起来并有效运行了。）同时，立法、行政、司法三权应当分立，“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”，“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣言或应免职之惩戒处分，不得解职”，“所有司法人员，必须应法官考试，合格人员方能任用”，（注：“南京临时政府公报第四十八号”，《辛亥革命资料》。）“视一国之文明与否，须视其司法能独立与否”；（注：伍廷芳：《刍议》第三十章。）另外，国家应当废除领事裁判权、废止刑讯、建立律师辩护制度并实行四级三审的审级制度。（注：参见张晋藩主编：前引书，第528-529页。）
辛亥革命失败后，出现了北洋政府统治时期的尊孔复古潮流。（注：袁世凯政府公开命令尊孔读经，1912年起在各地纷纷成立了孔教会、孔道会、孔社、宗圣会、尊崇孔道会、尊孔文社、经学会、读经会等尊孔复古组织，其中影响最大的是康有为的孔教会，认为“灭国不足计”，而灭孔教“是与灭种同其惨祸”，并请愿北洋政府当“以孔教为国教”、“编入宪法”。参见李侃、李时岳等：《中国近代史》，中华书局1994年第4版，第481页。）但是经过直接发轫于民主派思想主张的一场全国性革命运动即辛亥革命后出现的民主潮流，以1915年9月5日陈独秀创办的《青年杂志》（第二年改为《新青年》）为标志而兴起的新文化运动，在“人权”与“科学”的基础上，发展成为真正的“民主”与“科学”运动，主张依靠民众的政治觉醒，而不是依靠“善良政府、贤人政治”，来抛弃“官僚的专制的个人政治”，实行“自由的自治的国民政治”，（注：陈独秀：“吾人最后之觉悟”，《新青年》第1卷第6号。）“民与君不两立，自由与专制不并存，是故君主生则国民死，专制活则自由亡”；（注：李大钊：“民彝与政治”，《李大钊文集》上册。）提倡自然科学和科学态度、科学方法，反对迷信、盲从和武断，树立积极进取的科学精神，“科学之兴，其功不在人权说下，若舟车之有两轮”，打破“宗教上、政治上、道德上自古相传的虚荣、欺人、不合理的信仰”，树立“真正的合理的”（注：陈独秀：“偶像破坏论”，《新青年》第5卷第2号。）信仰。所以，针对袁世凯和北洋军阀尊孔复辟和康有为等人鼓吹孔教编入宪法的行为，启蒙运动者指出：“孔子者，数千年前之残骸枯骨也。宪法者，现代国民之血气精神也。以数千年之残骸枯骨，入于现代之国民之血气精神的结晶之宪法，则其宪法将为陈腐死人之宪法，非我辈生人之宪法也……孔子者，历代帝王专制之护符也。宪法者，现代国民自由之证券也。专制不能容于自由，则孔子不当存于宪法。”（注：李大钊：“孔子与宪法”，《李大钊文集》上册。）新文化运动的另一个重要内容就是1917年以胡适在《新青年》上所发表的《文学改良刍议》和陈独秀在《新青年》上发表的《文学革命论》为代表的“文学革命运动”，提倡白话文、反对文言文，提倡新文学、反对旧文学。（注：李侃、李时岳等：前引书，第484-487页。）
新文化运动掀开了一场关于中西文化问题的大讨论，从而将自鸦片战争以来近60至70年中西文化冲撞搬上了正面交锋的前沿阵地。从1916年起，《东方杂志》的主编杜亚泉以伦父为笔名连续发表文章抨击新文化运动，认为中国文明是“静的文明”，西洋文明是“动的文明”，而“动的文明”要“以静为基础”，因此应当以西洋文明“融合于吾固有文明之中”，才能“融合西洋思想以统整世界之文明，则非特吾人之自身得赖以救济，全世界之救济亦在于是”。（注：杜亚泉：“迷乱之现代人心”，《东方杂志》第15卷第4号。）1918年李大钊发表《东西文明根本之异点》，也将东西文化特点分别概括为“静的文明”和“动的文明”，指出西方文明比东方文明“实居优越之域”，因此应“竭力以受西洋文明之特长，济吾静止文明之穷”；（注：李大钊：“东西文明根本之异点”，《言治季刊》第3期，1918年7月。）陈独秀则指出，文艺复兴以后的欧洲文明显然已经胜过中国文明，不输入欧洲文化，国有的文明不能保民族竞存于20世纪，在共和政体下提倡保存“国是”，则就是“谓之违乱、谓之谋叛共和民国”。（注：陈独秀：“质问＜东方杂志＞记者”，《新青年》第5卷第3号。）五四运动以后，中西文化问题的争论更加广泛地开展了起来。1919年9月章士钊提出“新旧调和论”。1920年梁启超旅欧回国，发表《欧游心影论》，认为第一次世界大战后以民主、科学为基础的西方文明已经破产，中国不应当盲目仿效“病态”的西方物质文明，而应当发扬光大本国国有的精神文化，以担当起重建世界文明的使命，因此提出“中西文化化合说”。同年，梁漱溟在济南讲演“东西文化及其哲学”，并将讲演辞付梓刊行，认为中国文化不仅在精神上优越于西洋文化，就其发展而言也无悖于现代要求，全世界都将走“中国的路、孔家的路”，未来文化就是“中国文化之复兴”。中西文化之争的功过尚没有定论，（注：例如西方文化优位论者钱玄同认为“惟有将中国书籍一概束之高阁一法”，才能避免“中毒”，甚至要“废灭汉文”、采用世界语（钱玄同：“中国今后之文字问题”，《新青年》第4卷第4号）；陈独秀亦认为：“若是决计革新，一切都应该采取西洋的新法子，不必那什幺国粹、什幺国情的鬼话来捣乱”（陈独秀：“今日中国之政治问题”，《新青年》第5卷第1号）。这样就失之偏激、绝对，从而开“全盘西化”之端。）但是这场争论为以后民国政府按照近代资产阶级民主共和原则和大陆法系法律传统进行以立宪共和为本位的立法建制和制度变革运动准备了思想上和舆论上的支持，即一方面在派员考察中国各地民情风俗的基础上坚持符合本国传统的法律建制，另一方面则无论在体系上还是在原则理念上均坚持按照西方各国立宪民主共和与大陆法系法律的精神进行国家建制和法系构建。
（三）近代中国法制建设
晚清制度变革首先是以预备立宪为起点的。咨议局和资政院的设立，虽然受中国传统封建等级制的影响致使议员不具有代表的广泛性，但是却为立宪派提供活动的合法场所，对于民众民主意识之觉醒也具有积极意义。这场运动只是中国的第一次制度变革尝试，其存在着的这样那样的缺陷，只是中国作为一个具有几千年封建君主专制制度传统的国家所无法短时间内予以克服的必然具有的现象，而不能掩盖其作为一次尝试性制度变革所具有的正常意义上的合理性。这次制度变革虽然被随之而来的资产阶级辛亥革命所打断，但是它毕竟成为随后继续进行着的制度变革在思想上和模式上可以比较借鉴的先导性开局。
作为制度变革的一部分，晚清进行的改法修律工作具有比预备立宪更为重要的制度价值。这场工作的进行无疑与改良派所宣扬的修订刑律、改革司法、（注：改良派主张修改律例、删去繁文，减少乃至废除刑讯、革去凌迟之刑与连坐之法，改革清朝狱讼、改善狱囚待遇等。参见张晋藩主编：前引书，第479页。）重商、恤商、制定商律，维新派所主张的制定民法、商法、诉讼法，（注：如康有为主张：“其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际，势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我所夙无，而事势所宜，可补我所未备。被宜有专司，采定各律以定率从。”转引自康有为：“上清帝第六书”，《戊戌变法》第2册。）以及洋务派所主张的“整顿中法”（注：洋务派以“中体西用”为宗旨，所谓“中体”主要指以君权为核心的封建纲常名教，所谓“西用”主要指适当地采用西方新式武器与工业技术，学习外国语言文字、政治法律知识，并对清朝某些制度作某些枝节修改。为此，张之洞和刘坤一在筹议“整顿中法”时，以“恤刑狱”为第一要义，提出了改进中法的九点建议。参见张晋藩主编：前引书，第487页。）等具有直接的思想渊源关系。晚清近10年的修律是以近代中国先期第一次思想启蒙运动作为文化背景，以收回领事裁判权作为契机，主要在法律思想反映了中西法律文化冲突和融合的沈家本的主持下进行的。在沈家本及其继任者俞廉三、刘若曾等修订法律大臣的推动下，或参照外国法律、或聘请外国立法专家，开始了晚清大规模的法律移植活动，19世纪末开始以移植英美法律为主，20世纪初转向移植以罗马法为渊源的日本法律，最终以罗马法系取代了英美法系，制定了晚清以罗马法系为范本的大陆法系的六法全书，（注：见张晋藩：前引书，第448-464页。）并且按照西方近代法制建设中确立的一系列法律原则第一次在中国法律中确立了罪刑法定主义、刑罚人道主义、刑罚等价主义。晚清通过沈家本等修订法律大臣的改法修律活动，长期形成的以封建法制为中心的完整性因大陆法系的介入而被首次冲破，其制度变革意义显见其中。
辛亥革命将中国推上了“准继生型”国家的发展道路。但是革命胜利后曾经作为革命对象的晚清政府官僚们借机又成为国家权力的新的持有者，在文化上继续推行与近代民主、自由等国家精神隔不兼容的尊孔、复孔的政策，在经济上为与民争利则直接借助政府力量参与市场竞争，在军事和政治上则将国家分裂为由各个军阀控制着的局部领地。第二次文化启蒙和制度变革运动便在这种环境中产生了。这一次文化启蒙和制度变革运动奉第一次文化启蒙和制度变革运动立宪，并仿照大陆法系构建法律体系之原旨，改君主立宪为民主立宪，改维新变法为民主共和。但是，由于连年不断的对内战争和对外抗战，这一次文化启蒙和制度变革仍然没有改变中国作为“准继生型”国家的发展特色。
1912年3月参议院通过的《中华民国临时约法》，在中国第一次确立立宪民主共和的国家组织形式，从而宣告了与传统封建君主制的彻底决裂。辛亥革命以后，民主共和派接受了南北议和，开始了由晚清权力机构及其要员蜕变而来的北洋军阀自1912年至1928年的统治期间。由于北洋政府在思想上、制度上、宪政原则上均采取了形式上与南京国民临时政府相合，但实质上与南京国民临时政府相悖的思想制度措施，因此这一时期，国家以立宪民主共和为原则的制度变革出现了较大的反复。（注：说它是反复，是从制度变草的角度分析而得出的结论。这一时期直接传承了晚清立宪君主制的影响，因此对于1912年10月辛亥革命以后兴起的立宪民主共和制是一个较大的反复。1914年北洋政府《刑法草案修正要旨》提出：“中国数千年来，以礼教立国，昔人所谓礼之所去、刑之所取，则立法自必依乎礼俗”；至1916年袁世凯复辟帝制时宣称：“今日名分已定，正宜严君臣上下之分、生乱臣贼子之惧、去共和之余毒、复古国之精神”；此后段祺瑞北京政府控制的议会通过的《天坛宪草》以宪法的形式规定：“中华民国人民有尊崇孔子及信仰宗教的自由，非依法律不受限制。”在这一时期表现出来的强烈的君主立宪特征在于，一方面如袁世凯1916年的复辟帝制、张勋1917年的复辟帝制，帝制在当时政府统治者的心中具有抹不去的影响；另一方面还在于以宪法的形式确认总统大权，如1913年7月袁世凯指令国会制定的《袁记约法》取消责任内阁制，确认总统各种大权，并及连选连任终身，实际上赋予总统以君主的身份。此外，通过《袁记约法》改变了依照《中华民国临时约法》建立的民国的国家机构，恢复了封建性质的官制，例如设立政事堂辅佐大总统行使行政职能，中央官制改为九等，地方撤消自治机构，各省民政长官更名为巡按使，都督更名为上将军，观察史更名为道尹，县长更名为知事等。但是这一时期立宪毕竟还是时代潮流，备受君主制影响并热衷于君主复辟的统治者们一当权便纷纷开始了立宪的进程，除《袁记约法》外，1913年10月袁世凯指令国会通过的《天坛宪草》、1923年10月曹锟公布的《贿选宪法》等就是例证。但是，制度变革上的这种反复并没有抹杀言论自由方面的宽松制度环境，除当时宪法均确认公民言论自由权外，这一时期因反对复孔而兴起的五四新文化运动就是一场在言论自由的氛围中发展起来的空前的文化启蒙运动，虽然当时其也遭到了官方的反对，甚至在巴黎和会后五四爱国主义者们由于反对政府出卖山东半岛主权而遭到了军事镇压。此外，这一时期沿用晚清定制制定并通过的文官法、“民事有效部分”继续有效的民事法律、隆礼重法的刑法以及实行的四级三审制，均一方面保留晚清制度变革形成的制度定制，具有传统法律制度之特色，对于以后南京国民政府保留民族传统的立法具有直接影响；另一方面在仿照大陆法系建构法律制度方面采用了近代外国资产阶级立法的某些原则和内容，不能不说具有新的发展。）1927年4月南京国民政府成立后，历时16年之久的北洋军阀制度变革的反复年代宣告结束，全国实现了统一，以立宪民主共和为原则的制度变革运动重新开展了起来。至1947年11月《中华民国宪法》公布，以立宪民主共和为原则的制度变革运动经过其间多次的反复终于完成其使命而告一段落。
自清末开始的中国法律近代化进程中，历朝政府都尝试着如何建立一个既吸收世界各国最新的法制建设经验，又符合中国固有的国情民风的法律体系，从这一意义上来说，南京国民政府确立的六法体系不失为在更大规模上的一次制度变革之探索。继北洋政府之后，南京国民政府开展了法系重建的工作。它继承清末法制改革所确立的引进大陆法系的原则，并汲取了从清末法制改革到南京临时政府及历届北洋政府法制建设的成功和经验，（注：在法律体系方面，大陆法系的主体国家法国在继1804年制定《拿破仑法典》以后，于1810年之前相继制定了《民事诉讼法典》、《刑事诉讼法典》、《刑法典》和《商法典》，从而形成“五法典体系”。日本在明治维新之后进行法制改革，引进大陆法系，并形成了“六法典体系”。我国自清末以来，在法系构建上一直仿照采用日本的“六法典体系”。）以制定各项法典为主要任务，逐步形成了以宪法及其关系法、民法及其关系法、刑法及其关系法、民事诉讼法及其关系法、刑事诉讼法及其关系法、行政法及其关系法等六大法系。在通过编制法典初建法律体系的同时，南京国民政府继承了北洋政府时期的判例法传统，确定了以判例补充成为法的体制，并逐渐形成了有关判例的设立、变更、适用等项制度。民法典各编的起草，以大陆法系各国民法为主要参考，尤其是参照德国民法、瑞士民法中的多项制度和条文，同时也参考了日本、法国和苏联的民法规定，另外还吸收了对中国固有法律中某些传统的保留；（注：这反映在有关典权、家制、法定亲属等级划分方法等制度的民法规定方面。尤其是受立法院院长胡汉民的影响，在采用“民商分立”或者“民商合一”的法典编纂体例问题上，南京国民政府舍弃清末及其初建时期“民商分立”的法典编纂体例，采用适合中国国情和民族传统的“民商合一”的法典编纂体例。）西方资产阶级在创立现代民法体系时，以天赋人权、自由、平等及私权神圣等观念为基础，适应资本主义自由竞争的市场经济发展之需要，提出所有权绝对、契约自由和过失责任等三大私法原则，南京国民政府在制定民法典时采纳了这三大原则，并从保护社会公益出发对之做了诸多限制。刑法典在对于罪名的设立上既有适应社会进步、经济发展的因素，也有一些基于固有法律传统的考虑。作为对刑种的补充，刑法典设立了刑罚易科制度；作为对犯罪之特殊预防，刑法典增设保安处分制度；适应近代资本主义自由、平等、民主的要求，刑法典确认罪刑法定主义、罪刑等价主义和刑罚人道主义三大刑法原则，同时对于中国古代“亲属加重”、“亲属容隐”等重礼刑法原则亦有所反映。总之，作为以立宪民主共和为主的制度变革的一部分，自清末全面推行法制改革导致传统法律体系解体，至中央政府频繁更迭、法制建设时断时续、制度变革出现反复的北洋政府时期，再至南京国民政府时期六法体系的形成，标志着以现代法律理论为指导、具有现代特征的法律制度在中国最终得以确立，也标志着以立宪民主共和和法系重建为主要原则及内容的近代中国制度变革运动最终得以完成。
三、近代中西文化启蒙及法制建设之比较
（一）文化的历史继承性之比较
中世纪的欧洲在神学的思想禁锢下，自然科学和人文哲学、教会法学和罗马法学在与宗教教义兼容或者表面上披着为宗教教义张目的外衣的情况下，均得到了世俗化发展。神学的禁锢实际上为科学和人文哲学、法学的反禁锢孕育了文化温床，尽管神学也曾经把如布鲁诺等著名科学家和哲学家推上了火刑场。神学与近代资本主义精神包括复兴罗马文化和复兴罗马法并不是绝对对峙不容，而只是相对对立矛盾的，双方均有互相相对承认对方的合理性的思想认同基础。与中世纪欧洲不同，中国在1840年之前的明清之际，由于受文化专制的钳制，思想界只能存在一种思想，那就是为封建统治者实施统治术所必需的儒学及儒学化的宋明理学，这种思想的精髓处处均与封建宗法等级制度相融合。文化及其与之所维护的制度的绝对契合必然导致绝对的文化专制，而绝对的文化专制则决定了中国封建文化与以弘扬自由与民主为主旨的近代精神之间具有绝对的不兼容性。因此中国不存在如中世纪欧洲那样从古希腊罗马文化中汲取精神营养以供自己进行思想变革和启蒙的自己固有的本土化传统精神，因此思想的变革和启蒙只能自外而内进行。
古代欧洲社会成长起来的优秀的古希腊罗马文化虽因日尔曼民族的入侵而形成文化断裂，但整个近代欧洲以中世纪欧洲文艺复兴运动和罗马法复兴运动为代表的文化的觉醒运动，均以复兴古希腊罗马文化为契机、为枢纽；作为一种精神复兴和制度回归运动，近代欧洲的精神渊源可以追溯至中世纪时期甚至古希腊罗马时期，其文化觉醒运动直接为资产阶级厉行法治、推行立宪民主共和铺平了道路。中世纪欧洲封建神学的知识禁锢并没有阻断欧洲社会和思想的发展，相反，由于这种禁锢的封闭和愚昧，它却更加激发了欧洲理性主义者复古的情绪；禁锢的本身存在着反禁锢，萌发于中世纪的文化精神、哲学理念、复兴罗马法甚至封建习惯法、教会法、城市法，都以合乎宗教原理的论说方式作为外衣，却都内在地蕴涵了反对宗教原理、启蒙资本主义理性化和资本主义生产方式觉醒的合理内核。因此，近代欧洲和中世纪欧洲在社会精神上的区分是相对的，近代欧洲的精神渊源可以追溯至中世纪时期甚至古希腊罗马时期。这种精神上的延续性与中国近代社会精神缺乏传统本土资源，主要依靠移植西方精神具有很大不同。
中国传统即“出礼则入刑”、道德与法律不分、重道德而轻法律、道德和法律统统由国家和政府包揽规制、轻视道德的学术价值构建和宗教组织规制及法律在实现社会正义方面的重要功效。中国近代社会精神缺乏传统本土资源，主要依靠移植西方精神。中国自清以前封建社会的知识、精神乃至法学上的禁锢性，表现为固守成法、维护三纲、盲目排外、专制神圣、以人为治、义务本位、司法行政不分、诸法合体以刑为主等，基本上随中国几千年封建社会延续之延续而不为之所改。近代社会是随着西学东渐和传统封建社会的解体而开始的，西学尤其是西方法文化随着鸦片战争的结束在中国的传播启开了中国社会近代化的首页。由于主要依靠移植外来文化，且当这种移植一旦完成，中国传统固有的自然经济基础便遭遇解体、传统中国社会以家庭为中心的价值取向开始呈现多元化，人们在冀望于以吸收西方文化解救中国之危难境遇的同时，开始对中国传统文化产生质疑，并且开展对中国传统文化的兴师问罪，其最终结果便是“守旧”者及“中体西用”论者被击败，传统伦理道德的解劝功能亦遭遇否定。我们可以不难发现，中国的每一次文化启蒙运动，均以制造文化断层而告终。在这场角斗中，政府起初是作为传统文化的守护神而存在的，并且力争取西人之长补己之短，以建构中西合璧的法律制度及中体西用的伦理基础，实现社会近代化的合理整合；但随着政权的易手和政府的更迭，其所维护的传统伦理价值及文化因素也随之同其命运。
（二）文化对社会危机的纠偏功能之比较
西方社会自文艺复兴以后到资本主义几次产业革命，传统理念支柱即神学遭到了社会人文主义和科学主义的强有力的挑战，以至到了今天它已经彻底衰败了；但是作为西方传统理论支柱的哲学上的理性主义并没有随着文艺复兴时期神学的陨落而陨落，相反，理性主义作为一种对积存制度的挑战工具，在近代西方资产阶级革命过程中不但发挥了其认知能力上的批判和怀疑优势，而且在方法论上也由于其注重思维的价值判断而为新的资产阶级社会制度理念的构建提供了充足的价值选择。但是无论是传统的神学或者理性主义，还是代替神学成长起来的人文主义，都是基于一种研究方法上的价值判断而发轫并流变的。基于科学发明而发轫并成长起来的资本主义产业革命无疑极大地推动了社会生产力的进步，并在社会思想领域内掀起了以哲学上逻辑实证主义和法学上分析法学为代表的科学主义的极大兴盛。但是科学主义对认知领域的判断毕竟以传统哲学中的经验主义为基础，社会科学尤其是哲学和法学如果舍弃了理性主义的价值判断工具，仅仅以经验主义或科学主义作为认知手段，即使不能说其得出的结论完全是错误的，也至少应当肯定其论说的视角是狭隘的。无庸置疑，在科学主义极端兴盛的18、19世纪，随着科学发明在社会上产生了巨大的财富和能源价值，科学主义在社会上产生了巨大的震撼力，以至产生了科学主义和人文主义相互攻击对方的研究方法、研究命题、研究结论，直至相互主张应当从学说上彻底取消对方的“角斗”场面。但是这种现象的存在是短暂的、历史的。随着两次世界大战的爆发和结束，人的精神拯救又成为如同当年文艺复兴时期的人文主义一样，成为学者们和政治家所关怀的问题，而精神拯救的原动力便在于学术上的价值判断。
另外，在西方，道德危机抑或信仰危机是作为一种社会异化态势而存在的，其主流文化并未参与这种危机的鼓噪当中去，相反，西方科学主义、人文主义及其法治理念等主流文化将对人和社会的关怀始终置于首位，而其作为制度存在的固定化的法治模式亦配合社会主流文化实现矫正偏枯的社会正义、不断改良社会公序的功能，以防可能发生或已经发生的道德危机波及整个社会领域、造成整个社会行为的失范。资本主义世界在文化和制度振兴、经济和社会繁荣的同时，一方面将道德的管辖权交付人文科学和宗教界，以资建立其永恒持久的精神领地；另一方面则立宪民主的制度建设将法律的管辖权交付国家、政府和法院，以资实现社会持续稳定和社会良好正义。虽然人文主义的极端化发展方向导致产生了近似于“学术异化”的非理性主义，但是非理性主义只是对西方社会异化环境的异化反映，并不占学术主流，况且其中如存在主义、生命哲学、精神分析主义以及唯意志主义的很多理论，在填补哲学上的“人学空场”方面具有很深的学术见地。我们无意否定现代西方精神家园的建树除了人文科学的价值判断之外，宗教界继续为精神拯救发挥着不可磨灭的功效，因而成为形而上学中唯一重要的道德向导和精神家园。西方社会结构的稳定秩序便依赖于人文科学和宗教解劝的双重价值力量，以及完备的法律和法治这种社会化调控力量。这同前述中国传统完全不同。
在我国，中国古老的传统虽然有许多因子是阻碍民主和科学的，但是在儒家主流文化中，只要解构其中“二律背反”的矛盾命题，吸收西方国家已经成型的文化理论，总是可以剥离出与民主和科学兼容并且相互更新的思想和制度资源。民主和科学成为1919年中国五四运动的核心动力渊源，而儒学的传统承继者们勇敢地对儒学进行知识性解构，放弃儒学陈腐的伪道德标准而迎刃西学东渐的脱胎换骨式的洗礼，从而为中国近代理论的视界建立了一个中西整合的平台模式，无疑成为这一运动以及运动之后的核心的、长期的思想支持。这一思想的支持者们如蔡元培先生，为中国近代教育创建出兼容并蓄的制度平台，“保守派、维新派和激进派都同样有机会争一日之长短。背后拖着长辫、心里眷恋帝制的老先生与思想激进的新人物并坐讨论、同席笑谑；教室里、座谈会上、社交场合里，到处讨论着知识、文化、家庭、社会关系和政治制度等等问题。”（注：蒋梦麟：《苦难与风流》，文汇出版社。）法律所关注的自由、人权、民主也成为儒者们倍感兴奋的话题。没有人能够怀疑，这种兼容并包的宽松思想氛围对传统思想的知识性解构，并从而产生近代中国超前立法和法治理念，具有如同土地对于禾苗一般的孕育滋养作用。
在这样的文化环境下，我们没有理由相信中国的传统尤其是道德伦理传统会成为这场文化启蒙的牺牲品。而事实却恰恰相反，随着政权的更迭不休，中国的传统文化环境遭到不同程度的破坏，或者传统道德伦理精神被彻底抛弃，或者外来法治主义实践被人为断裂；而与人文主义配置为用的科学主义在中国从未制造出如其在西方曾经制造出的社会巨量财富。虽然历史上人们对于文化启蒙和法制建设的问题亦产生了相当的关注，但是关注的基点是出于对传统的质疑和否定，所以往往造成文化乃至制度断裂；对于传统的漠视使得人们认为一味追求西化便可以达到拯救社会一劳永逸的效果，但是殊不知文化的嫁接与制度的嫁接往往不能并生，当我们汲取西方的制度和法律的同时，我们很难将西方的社会主流文化全盘吸收进来并达到使国民接受及模仿的效果，而国民对于西方社会主流文化无法接受的同时，由于缺乏传统文化的引导，遂逐渐对传统文化亦开始淡忘。其结果，一方面我们的法制建设由于法治理念的贫乏而难有真正建树，法律制度中或多或少带有人治的精髓，另一方面则官民争利，社会很难实现持续正义，相反，由于对传统的淡忘，则整个社会陷于道德和信仰的贫乏之中。
（三）法制建设的历史继受性之比较
近代欧洲注释法学派和注解法学派的活动使意大利波伦那大学成为复兴罗马法的中心，各国学生陆续来到这里学习、研究罗马法，学成归国后又促成了本国复兴罗马法的运动。1804年《法国民法典》的颁布是法国罗马法和本国城市法、日耳曼封建习惯法及教会法融合的完美典范。从此，资本主义的产生和繁荣直接推动了法学的复兴和繁荣，由此又推动了资本主义世界经济制度的建立和完善。而近代中国社会，如果说两次文化启蒙和制度变革运动是继生于鸦片战争后随着对外贸易开展和西学东渐而来的西方文化和制度对中国的习染的话，那么资本主义工业革命和世界经济的产生和发展则将中国推向了按照资本主义经济发展模式发展本国经济的道路。从此，中国开始面向世界，处于资本主义工业革命和世界经济的边缘地带，并且自清末洋务派始便开始了本国工业化道路和资本主义经济建设的尝试。在这一洗礼中，近代中国法律制度便随之产生并发展了。西方近代精神的复苏为其法律制度的建立准备了舆论上的制度支持，而中国近代法律制度的建立则是随着西方近代法律制度的引进和中国本土法律制度的逐渐衰落而展开的。如“当时的政府对于中国的银行制度处处都是在仿照日本，他们认为日本有一个横滨正金银行，所以中国也就需要一个兴华汇业银行，以图国内外汇兑之便利而扩张海外贸易；以为日本有一个台湾银行，所以中国也就应该有一个殖边银行，以图边疆之开发而解决东南人满之患；以为日本有一个劝业银行，所以中国也就应该同样设立一个”。（注：参见吴承禧：《中国的银行》，商务印书馆1935年版，第6页。）
虽然，沈家本修律对传统法律思想进行了近代化修正和厘订，南京国民政府的立法活动又对其进行了一系列本土化改造，加之近代思想家对传统法律思想进行的诸如批判三纲、批判“中体西用”、批判君权神授、批判人治论等方面的启蒙和反思，使得传统法律思想迈向了近代化的进程。中国传统法律思想的近代化是传统法律思想实现现代化的自然而又必然的正当程序。正如普通法国家的正当法律程序的正当性是由于法律程序反映了自然法的“自然正义”原则所决定的一样，这一程序的正当性是由于理论和学术的批判性、怀疑性所决定的，也是由于思想精英对传统法律思想的知识性解构所决定的，但从根本上是由于其建立了本土化中国思想家园的时代合理性和地缘合理性所决定的。但是，我们发现，这一法制建设并没有按照既定的历史进路进行下去。今天，在我们的法律中，尤其在我们的社会道德中，我们已经很难发现历史传统的痕迹存在。
（四）官民利益协调及经济自由化制度之比较
中国大一统的国家传统塑造了政府几乎包揽涉及社会生活方方面面事务的管制权的强大性格，即全能政府或者万能政府的特色。晚清政府从事的制度变革运动充分体现了中国作为一个继生型国家在制度改进上必须依靠政府推进的特色，所以自下而上掀起的戊戌变法在得到开明的光绪皇帝的支持后准备自上而下地开展和进行时，国家和政府直接借助其自身的力量将其排斥为异端后加以了铲除。其后在政府推进下进行的制度变革和变法修律如果不致因为辛亥革命的发生而中断，一个立宪君主制的政府完全可以将其主持下的制度变革运动进行完毕之后便剔除与民争利的以洋务派为代表的官僚商业资本，积极主动地从社会生活强大管制者的角色中予以隐退，并对于私人商业资本予以政策、制度甚至包括资金上的扶持，这样，一个适合现代私人资本充分发展的、以完全自由竞争为条件的资本主义制度环境和市场机制便成功地建立起来了。
但是历史并没有按照这一设想进行其规程的演进。近代中国的法制建设进程，充满了私人资本和官僚资本的深刻矛盾和私人资本不断被官僚资本吞噬的悲惨命运。强大的中国政府性格在利益的驱动下便不失时机地渗透到工业、金融和商业贸易的各个方面，以官商为代表的官僚资本从一开始便进行着与民争利的各种商事活动，并且依靠其手中掌握着的政治权力将私人资本排斥在由其垄断着的市场的边缘部分，有的则直接被从市场中驱逐出去。而国家则依靠其掌握着的货币发行权进行大肆的通货膨胀，官僚、政府和国家为取得与民争利的利润而相互结合起来形成强大的市场经营网络和权力关系网络，自由竞争式的资本主义市场根本就不具备营建起来的制度环境和制度条件。仅南京国民政府时期成立的国家垄断银行系统，单就其对于民族资本之发展产生的影响言，“中央银行仅有其名，不但不能负责调节，而且与普通银行竞争营业，不但与普通银行竞争营业，且以政府命令剥夺他行之营业而归为己有，如一面禁止标金之出口，一面本行则大运特运，获利甚巨即其实例”；（注：马寅初：“统制金融问题”，《时事月报》第10卷第2期。）“惟近来中央信托局并受普通储蓄存款，有活期定期之分，则又兼营一般储蓄业务矣。所望中央信托局为信托局中之领袖，弗为信托局之霸主。”（注：朱斯煌：“对我国目前信托事业的感想”，《银行周报》第962号。）晚清至民国时期都按照这一条道路沿袭了下来，所以文化启蒙和制度变革为中国发展带来制度后发型的国家特点的同时，并没有为中国带来如德国和日本等国家那样的经济继生型国家的特点。一个没有自由经济发展传统、听任国家干预恣意妄为的国家，其经济发展乃至文化发展必然是不健全的、无法取得实质效益的。
人类发展历史告诉我们，无论采取什么样的政体，无论是专制的还是民主的政府，都没有一种有效的机制制约政府本身的扩张。政府的扩张有着内在的冲动和多种途径，它既可以来自民众的功利选择，又可以来自知识分子的救世热情，在市场中处于劣势的人们倾向于获得政府的帮助，当萧条来临之际人们都希望政府能够伸出援助之手；通过政府的公共选择程序和立法程序，政府会不自觉地选择通货膨胀政策，政府反过来又会把通货膨胀的原因归罪于私人企业，导致政府对市场价格的干预。政府干预的结果又会成为政府进一步干预的原因。（注：参见盛洪：“为什么要强调经济自由主义？”《经济学精神》，广东经济出版社1999年版，第313页。）中国近代历史的发展尤其检验了这一事实的严重性。历史上江浙资产阶级特别是其中的上海资产阶级大力支持辛亥革命，后又从疏远、反对北洋政府到1927年支持南京政府和南北资产阶级合流。例如1927年3月2日驻军上海的北洋军阀张宗昌因军需急迫，曾强令上海银行公会发行债券，银行公会断然拒绝，1个月后蒋介石军队开进上海，银行公会便不断予以现款接济；1927年3月26日蒋介石北伐到上海后迫切需要军政费用，4月1日上海各银行垫借200万元，钱庄垫借100万元，不久上海各银行和钱庄又予以300万元接济。4月18日南京国民政府成立后的4个多月中，军政需费达4000余万元之巨，均由江浙财团尤其是上海的金融业出资支持；（注：参见上海《银行周报》第11卷，第37期“杂纂”，第16页。）金额达7000万元的“江海关二五附税库券”（注：1927年5月13日，为充“临时军需之用”，南京国民政府公布《江海关二五附税库券条例》规定，以江海关全部二五附税作为抵押担保，由江苏兼上海财政委员会发行库券3000万元，利息为月息7厘，期限为30个月，预扣2个月利息，1929年底前还清本息。该项库券的发行额度全部由江浙财团承购。）和“续发江海关二五附税库券”（注：1927年10月，国民政府又公布《续发江海关二五附税库券》，规定为补充“军需政资预算不足及归还短期借款之用”，以江海关二五附税的部分或全部作为还本付息之基金，由江苏兼上海财政委员会续发行库券4000万元，月息8厘，期限5年半，折扣98%，至1933年4月底还清本息，1927年10月发行2400万元、1928年1月发行1600万元。该项库券的发行额度亦全部由江浙财团承购。发行之前中国银行、交通银行、“北四行”联合准备库、浙江兴业银行筹上海银行按各银行钞票发行额10%向南京国民政府先予垫借。）的发行，均由江浙财团银行、钱庄先予垫款，然后推销，在14个月内为南京国民政府发行库券、公债1.36亿元，江浙财团银行自己购入部分亦占很大比重。但是蒋介石垄断经济金融的思想导致了其随后对江浙财团及其他金融界的兼并和统制，表明其并不是自由资本主义的代表。一个没有自由经济发展传统，听任国家干预恣意妄为的国家，其经济发展乃至文化发展必然是不健全的，无法取得实质效益的。因此，如何维护市场与政府之间的均衡与和谐，如何维护市场自由制度，抑制政府的过度扩张，便不仅成为公共选择程序和立法程序等制度选择过程本身亟须解决的问题，而且还成为社会价值理念重构的重要使命。
近代西方兴起的经济学为经济自由主义提供了强有力的理论支持，在某种程度上它赖以发挥作用的形式不是逻辑而是信仰，作为一种信仰它成为许多人不言而喻的价值观，在现实中作为一种实在的力量与政府扩张倾向相抗衡。在西方，维护自由市场逻辑不仅依靠宪法和法治的力量，而且还依靠理论和观念的力量，在现实中这种力量多寄寓于宗教和伦理道德之中。谈到自由市场经济在西方的崛起就不能不谈到人文主义和基督教的作用，而中国古代素有“无为而无不为”、（注：老子：《道德经》。）“因民之所利而利之”（注：孔子：《论语》。）等无为而治的古典哲学，可以作为我们发展自由市场经济的信仰力量。但是近代中国文化启蒙运动倡导的科学、民主和自由更多地倾向于对于工业科技化、政治民主化和文化自由化的关怀，并没有仔细研究和介绍西方近代经济自由主义理论和学说，将自由的主题深入到经济领域的探讨和争鸣；南京国民政府时期吸收本土优秀的文化和制度资源，进行中西结合的文化家园和制度模式的建设的同时，漠视无为而治的本土文化古训，相反却极力扩充政府职权，以致政府成为与民争利的市场主角渗透到一切经济领域。在近代西方法治国家，宪法是高于任何具体立法的一般原则，是政府公共选择的重要举措之一，法律则是对于政府和私人公正且平等适用的具有普遍约束力的行为规范，既可以制约立法机关制定违背市场经济原则的法案，又可以防止政府的任意扩张。但是以变法为轴心的中国近代制度变革运动以立宪和立法的形式限制君主和政府的权力的同时，却没有有效防止官吏和政府以参股等方式对于私人企业的侵夺，以官办企业等形式对于市场的参与，政治上的制度变革打开了封建君主专制缺口的同时，也打破了传统以重农抑商为本位的自给自足经济形式，但并没有完成经济上以自由市场主义为本位的制度建设，从而成为经济迟滞发展的瓶颈。
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