试评韩国《集合建筑物法》第三次修订，本文主要内容关键词为：韩国论文,建筑物论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF11
文献标识码：A
文章编号：1001-2397(2009)03-0163-12
一、序论
韩国的土地和建筑物属于不同的所有权客体，即建筑物的所有人和建筑物所占土地的所有人可以不同。土地所有权的基本单位是笔(毕)，而建筑物所有权的基本单位是栋或Tsae(幢)。①这个单位也是登记不动产的单位，即笔或栋不是根据不动产的面积或规模确定的，而是指登记为独立所有权之客体的一个不动产的单位。同时，土地和建筑物基本适用相同的不动产物权变动法理。以所有权的变动为例，土地或建筑物所有权进行转移时，只要有当事人之合意并进行登记，即可实现所有权的转移。韩国不动产物权变动适用登记制度，主要是为了通过公示明确不动产的所有权和交易情况；通过查阅登记簿，可了解作为交易客体的一项不动产的物权状态。
一笔土地或一栋建筑物通常为单独所有。当然，根据当事人之意愿，亦可由多人对一笔土地或一栋建筑物为共同所有。此时，一般会在登记簿上按照各当事人的所有情况登记共有份额。但与此等共同所有不同，多人亦有可能试图分割一笔和一栋不动产并对各该部分为独立之所有，这种所有即被称为区分所有。就不动产之部分所有而言，土地和建筑物之间存在差异。土地可仅依当事人之意思及登记对其一部分进行分割和所有。这意味着，当对土地之一部分进行分割和所有时，该土地被分割所有之部分并不被要求具备作为分割之前提的独立性。此外，分割部分土地进行所有，从法律意义上讲，并不是对土地的一部分进行所有；对被分割之土地进行所有，不是对以前土地的一部分进行所有，而是对本身独立的一笔土地进行所有。因此，土地不存在严格意义上的区分所有。
与此相比，建筑物可在严格意义上对其一部分进行区分所有，但不能仅凭当事人的意思和登记就分割建筑物的一部分而为所有。如欲对建筑物的一部分享有所有权，则该建筑物之一部分应具备作为独立所有权客体的前提要件，即该建筑物的一部分应获得独立性认可。只有作为标的的建筑物之一部分得到独立性认定，才能进行以该建筑物之一部分作为独立所有权客体的登记，进而对该部分享有所有权。
在确立建筑物之一部分区分所有权的过程中，判定该建筑物之一部分是否具备独立性的主体是法院。法院在独立性判断上一直适用严格的尺度，对于将建筑物之一部分认定为所有权客体显示出消极态度。但现实中，人们使用与法院存在差异的尺度进行事实上的区分所有。这种事实上的区分所有虽然为社会所通用，但却很难受到法律的保护。这种法律判断与现实之间的悖论成了妨碍法律稳定性的因素。因此，韩国建筑物的区分所有问题，典型地反映了在法律实施过程中可能存在的作为守法主体的社会成员、作为法律解释主体的法院及制订法律的立法机关之间的矛盾。本文将以韩国《关于集合建筑物的所有及管理的法律》(以下简称“《集合建筑物法》”)的发展过程为例，分析和考察依社会需要进行的法的制订与法的修订，以及法的解释变化之间的相互关系。
二、韩国《集合建筑物法》
(一)建筑物之一部分所有
韩国一直是以“栋”为单位计量建筑物，并以此判断建筑物的所有权。目前虽然仍以“栋”为单位计算建筑物的数量，但并不仅仅以此为单位判断建筑物的所有权。作为所有权的客体，建筑物已经不限于栋。多数学者认为，对建筑物之一部分所有权的认定应解释为“一物一权”主义的例外[1]。但在严格意义上，将区分所有权的认定解释为“一物一权”主义的例外并不妥当。因为一旦被认定为所有权客体，那么作为一栋的建筑物是一个建筑物，作为一栋之一部分的建筑物也是一个建筑物[2]。因此，从物理上不管是一栋还是一栋之一部分，凡对一个建筑物认定一个所有权即为满足“一物一权”主义原则；对建筑物之一部分认定其区分所有权，不能视为“一物一权”主义的例外。
既然建筑物之一部分以独立建筑物的形式成为所有权的标的，那么该一部分就被称之为区分建筑物，对该一部分的所有权即为区分所有权[3]。韩国《集合建筑物法》第1条规定：“一栋建筑物在结构上区分为数个部分可以作为独立建筑物加以使用时，各该部分得依本法规定分别为所有权之标的”。诚然，“区分所有”这一表述在文义上仅具有区分(或分割)之所有的意思，而完全没有旨在表明任何建筑物的潜在含义，但“区分所有权”这一表述仅用于区分所有建筑物之情形。因为土地一经分割则立即成为独立的土地，在法律上不可能进行区分所有。
如果将建筑物之一部分独立成为所有权客体称之为区分建筑物的话，由区分建筑物组成的一栋建筑物则称之为集合建筑物。集合建筑物按其区分形式可分为横向分割建筑物、纵向分割建筑物、纵横向分割建筑物等。此外，还可按用途分为住宅、商用、写字楼、综合等类型。实际生活当中，集合建筑物常被称为住宅楼、公寓、小高层、联体住宅、商务楼、商住两用建筑、大厦等，但所有这些名称并无明确的法律依据[4]。
(二)韩国《民法》第215条
综观韩国法律体系，有关建筑物区分所有的基础规定是《民法》第215条。②该条虽然包含有建筑物所有权单位可以从一栋扩大到建筑物之一部分的重要内容，但对建筑物的何种部分如何进行所有才能被认定为区分所有等类似区分所有之要件等在内的基本事项未作规定，因而其作为基础规定的作用是薄弱的[5]。这是因为在《民法》制订当时，韩国需要适用区分所有法理的建筑物类型并不普遍。但自1960年以后，随着经济发展带来的住宅需求的暴增，使得公寓、联体住宅等集合建筑物数量剧增，遂开始出现对其进行规制的需求，但这种需求之程度远非运用《民法》第215条所能解决。在这种情况下，作为单行法律被制订出台的就是1984年的《集合建筑物法》。
(三)韩国《集合建筑物法》的制订
如上文所述，在韩国民事法中，围绕集合建筑物之法律关系的基础规定是《民法》第215条。从法制史角度看，《民法》第215条与《民法(草案)》第203条相同。查阅有关制订《民法》的《民法草案意见书》，可以发现《民法〈草案〉》第203条并非为区分所有的现实可能性所设，而是为满足未来需求所设置的预备性规定[6]。《民法〈草案〉》审议记录亦显示，当时的立法负责人为制订民法收集比较法资料时，对于《民法〈草案〉》第203条，与当时现实当中罕见的区分所有本身相比，将关注点更多的放在了如认可区分所有时必须考虑的相邻关系的规制方面。③韩国《民法〈草案〉》之所以设有第203条，主要是因为当时使用的旧《民法》存有相同宗旨的第208条[7]，该条虽然不是现实所急需，但也不是非删除不可的。
然而，正如曾执笔《民法草案意见书》相应部分的金增汉教授所预料的那样，需要该条款的时代果然并非那么遥远。时代的变化使得仅仅依靠《民法》第215条及《不动产登记法》中的几个条文，已经无法有效地规制日益增加的集合建筑物。因此，1974年《有关集合建筑物的基本法草案》被提交到国会审议，但该法案被政治色彩浓烈的其他法案所排挤而被搁置[8]。直至1981年，在对《民法》和《商法》进行修订的层面上，集合建筑物法的制订问题被重新提出。其成果就是1984年的《集合建筑物法》。此后，《集合建筑物法》经过了1986年、1998年、2003年以及2005年共4次修订。1986年的第一次修订，是因为该法制订所要求的登记清理工作提早完成，对其过度条款进行了修订，很难认为是对该法本身的变更。1998年的第二次修订，也只是在与推进不动产登记电算化工作相关的条款以及整理用词的层面上进行的，也不是对该法本身的变更。2005年的第四次修订亦不过是为了消除《住宅法》修订带来的法律之间的矛盾。因此，从结果来看，到目前为止对《集合建筑物法》进行的实质性修订，只有本文要进行讨论的2003年的第三次修订。
(四)韩国《集合建筑物法》第三次修订
《集合建筑物法》的出台虽然令人感觉稍微迟了一点，但考虑到是反映社会要求而进行的立法，在其立法初期就存在着该法能否正确反映社会需求的忧虑。虽然法律名称被冠以“集合建筑物”，但该法没有将所有集合建筑物作为前提，而是基于被称之为“公寓”的居住用集合建筑物而制订的[8]6。该法的制订虽然为解决当时已经剧增的居住用集合建筑物的所有(及管理)的相关问题提供了法律依据，但没能为解决当时正在增加的商用、办公用等非居住用集合建筑物的相关问题提供有效的法律依据。④当然，从《集合建筑物法》的条文来看，无任何关于该法以居住用集合建筑物为基础制订或该法只适用于居住用集合建筑物的表述[9]。即便如此，《集合建筑物法》没能广泛适用于集合建筑物一般性问题的解决，这种情况显示出集合建筑物法的局限虽然是立法本身的局限所导致的，但也可以说这种局限反映在了法律适用(法律解释)的局限性上面。笔者认为，《集合建筑物法》的局限性反映了法律适用(法律解释)的局限性。因为在笔者看来，法院判断某一建筑物的一部分是否具备成为区分建筑物的要件时，采取了消极的态度，从而缩小了集合建筑物法的适用范围。而这一法律解释问题的核心就是作为《集合建筑物法》之基本条文的第1条。
《集合建筑物法》第1条之标题为“建筑物的区分所有”，与《民法》第215条标题相同。与《民法》第215条只是单纯承认对建筑物之一部分的独立所有权相比，《集合建筑物法》第1条则对建筑物之一部分成为独立所有权客体所需具备的要件作了规定。《集合建筑物法》第1条规定的要件就是建筑物之一部分的独立性，并且建筑物之一部分的独立性以结构独立性和使用独立性为判断标准。⑤当然，这两项判断标准是从《集合建筑物法》第1条提炼出来的。但在这里还存在几个不清晰的地方。首先，值得怀疑的是，《集合建筑物法》第1条是否采用了结构独立性和使用独立性这两大判断标准体系，而且即便认同了结构独立性和使用独立性的两大判断标准体系，从该第1条也很难推论出在何种程度上满足该等判断标准才能被认定为作为建筑物之相应部分的独立性。因此，某一建筑物之一部分能否成为区分所有的客体，取决于法院如何解释《集合建筑物法》第1条。如对第1条进行积极解释，则建筑物的区分所有将会相应增加；如进行消极解释，则建筑物的区分所有则会减少。法院采取了消极解释的立场。在现实中，很多建筑物之一部分根据该法被作为区分所有权的客体，成为了交易对象，但当这种区分所有权接受法院的审核时，法院的消极态度甚至达到了不惜宣布已经完成的区分登记为无效也要否定建筑物之一部分的独立性的程度。⑥当然，并不是建筑物区分所有权的增加对社会就一定是有益的。但这种对社会常见现象视而不见，连从法律上对该等现象给予正当化之程度的法律解释都不愿作出的态度不可能不引发问题。试图解决这种问题的努力，没有通过法院对《集合建筑物法》第1条的解释态度的改变，而是通过在保留第1条的基础上增设第1条之2的方法得到了实现。
正如本文将在后面作出详细阐述那样，《集合建筑物法》第1条之2放宽了判断建筑物之一部分的独立性标准，其结果将现实中存在的建筑物区分所有的很多情况纳入到了合法的区分所有权范围。但可以肯定的是仅凭第1条之2的新设，尚不足以解决全部现实问题。因为新设的第1条之2带有以一定规模以上的商用建筑为适用对象的特别规定的色彩；而且，更值得忧虑的是，很难预测法院会在何种程度上积极适用新设的第1条之2。新设的第1条之2作为有关建筑物之一部分的独立性的条文，与既有的第1条具有共同点，但对第1条没有作出积极解释的法院，有很大可能对第1条之2也不作出积极解释。
如上所述，综观韩国有关集合建筑物的相关规定和现实相关情况，法律以及法院对现实问题是否作出了迅速应对，制订法律的立法者和适用法律的法院之间是否形成了有效的协调机制是很值得怀疑的。笔者认为，对现实问题的立法回应滞后固然是一个问题，但从法院本来可以通过积极解释解决现实问题的角度而言，更大的问题还在于法院的态度。如果法院通过积极解释积累了判例，那么《集合建筑物法》新设的第1条之2的内容完全有可能成为既有第1条相关判例群的一个类型。但笔者并不旨在主张应当通过判例法确定的内容被成文法化是错误的。问题是，在已经有了通过新设第1条之2的立法解决方案的情况下，法院如果坚持采取消极态度，则新设的第1条之2将无法实现其价值。换句话说，对于建筑物之一部分的区分所有问题，立法固然重要，但决定性的重要因素仍然是法院的态度。
三、对韩国《集合建筑物法》第三次修订的评价
(一)《集合建筑物法》第1条之2的新设背景
在区分使用建筑物之一部分人当中，对此前根据《集合建筑物法》第1条所要求的结构独立性和使用独立性标准存在不满的很多[9]113。为了使得建筑物各部分具备独立性，他们自行设置了隔离墙或隔离设施，但仍被以无法满足结构独立性和使用独立性标准而否决了区分所有权。⑦尤其成为难题的是，起初以开放性空间进行建设的商用建筑，因为这些建筑是以开放性空间为使用目的而建设的，所以一般建设时不会设置隔离墙。但为了进行区分所有权登记，根据既有的法律逻辑，建成后方进行隔离墙的设置。而完成登记后，如果没有隔离墙更适合使用空间，那么隔离墙一般就会被拆除。所以即便开放性空间被以某种方式加以区分，其实际情况也是多种多样的。比如存在符合规定标准之隔离墙的情况，存在隔离墙未达到规定标准的情况，划有几乎难以被称之为隔离墙的隔离线或隔离标记的情况等。设置合成板或帘布等未达到既定标准的隔离墙时，会有缺乏作为隔离墙所应具备的结构性和稳定性的问题[10]。而用油漆标记的隔离线或用待售产品堆积而成的隔离标记，除了在结构性和稳定性上存在不足外，这种隔离代用物本身到底能否起到“隔离”功能也是个问题。⑧
但从需要获得对建筑物一部分之所有权认定的当事人的立场来看，主张放宽对建筑物一部分之独立性的判断标准，不仅具有现实的妥当性，也具有法律上的合理性。要求建筑物结构上的独立性，原本是为了明确对作为所有权目的的客体进行物理支配的范围，⑨但对作为所有权目的的客体进行物理支配的范围，即便不依赖于具备较强结构性和稳定性的隔离墙也是能够加以明确的。而且在使用独立性的问题上，当事人认为即便不存在符合既定水准的隔离墙，也存在充分独立的使用空间，因此对于使用者表示满意的使用独立性，法院却判定为不足，这本身就是令人尴尬的。
正当建筑物一部分的独立性法律滞后于现实情况时，出现了典型案件即“大邱BENESIUM购物广场案”。⑩从事实关系看，BENESIUM购物广场建成了店铺之间没有隔离墙的平面开放卖场，虽然不存在符合规定水准的隔离墙，但人们独立支配了建筑物空间的一部分，且未出现问题。但这不是说，完全不存在隔离墙或隔离墙代用品。人们为了就建筑物一部分获得所有权的法律保护，在进行区分登记的过程中，(11)因担心结构上的独立性受到质疑，曾设置过隔离墙。但在完成登记后，区分所有者根据使用空间的需要，有的虽保留了隔离墙，但更多的情况是拆除了隔离墙。但无论保留还是拆除隔离墙，对于拥有和使用建筑物的相应部分却不存在特别差异。国内大量金融机构亦不论隔离墙拆除与否，以登记的区分建筑物为担保，向区分所有者提供了贷款。但有一天，在对某一区分建筑物的拍卖申请案件中，法院以区分登记无效为前提作出了不准许拍卖决定。其理由是建筑物的相应部分未能具备区分所有权客体所应具备的建筑物一部分的独立性。这次法院决定的影响是巨大的。基于对登记簿的信赖而提供贷款的金融机构开始迅速收回贷款，由此导致大邱地区的商业圈出现了大规模的混乱。因为开放卖场的扩大是全国性的现象，所以“大邱BENESIUM购物广场案”的影响随即波及到了全国。此案最终通过被称之为“立法请愿”的程序，以新设《集合建筑物法》第1条之2(12)限于商用建筑放宽建筑物一部分之独立性判断标准而告一段落。
既有的《集合建筑物法》第1条和新设的第1条之2均对建筑物一部分的独立性作出了规定，但因行文上的差异造成了比较。首先，新设的第1条之2以商用建筑物的区分所有为标题，而既有的第1条则以建筑物的区分所有为标题；即第1条对建筑物一部分要求独立性，但不论建筑物种类及用途，而第1条之2则仅以一定用途和一定规模以上的商用建筑物为对象，而且第1条之2不仅比第1条规定得要具体，并拥有关于总统令的规定。(13)下文将讨论新设的第1条之2所具有的实体法意义和由此产生的问题，并进而讨论其解决方案。
(二)《集合建筑物法》第1条之2的局限性
1.适用对象的局限性——一定规模以上的商用建筑物
《集合建筑物法》第1条之2的新设及其附随的总统令，其最大的意义在于放宽了认定建筑物一部分之区分所有权所需具备的建筑物一部分之独立性的判断标准。但这并不意味着新设的第1条之2及其附随的总统令放宽了对所有区分所有的判断标准。从新设条文的内容上看，首先限定建筑物应为用于销售或营业的设施，(14)而且其面积应该在一定规模以上。此外，还被要求设置牢固的界线标志和建筑编号标志等。
从《集合建筑物法》第1条之2的条文来看，该条由两款组成，而其核心是第1款，第2款只是告知了与第1款相关之总统令的存在。该条第1款共有4项，要求按符合各项规定的方式区分建筑物，而这4项内容又可以两项为一组分开来看。其中，第1项和第2项规定之要件为一定规模以上的商用建筑。在此之前，法院将作为认定区分所有权之标准的结构独立性和使用独立性作为相互依赖的标准，认为应考虑争议空间是以何种形式被加以使用的。(15)可以说，法院的这种认识反映到了第1项和第2项当中。但须为销售或营业设施的用途限制，存在即便为类似设施但如为办公用建筑物(16)则将被排除在适用对象之外的问题。此外，关于须具有一定规模以上之商用建筑的限定要件，则与建筑物一部分的独立性无直接关系，纯粹是政策判断的结果。这显示出立法者对放宽区分所有权之成立要件可能会招致的区分所有之泛滥的忧虑。但从民法角度看，将某物的大小作为是否认定该物为所有权之客体的限定标准很难谓为妥当。正如作为土地所有权之计量单位的笔并未限定每一个单位的面积，但仍由市场自行进行了调整那样，认定集合建筑物之区分所有权的建筑物的大小也应属私法自治之范畴。尽管如此，仍将认定区分所有权之建筑物的大小限制为一定规模以上，在一定程度上反映出立法者试图有限制地扩大区分所有权之成立的强烈意志。(17)
与限制认定区分所有之区分建筑物的用途和规模的《集合建筑物法》第1条之2第1款第1项和第2项不同，该款第3项和第4项与第2款及其附随的总统令则对界线标志和建筑编号标志作出了规定。其中的界线标志作为隔离墙之代用品，反映出韩国民事法在商用建筑这一有限的范围内，突破了此前法院一直采用的(18)必须具备牢固隔离墙的所谓“隔离墙必要说”的局限。而建筑编号标志则可以认为是为了对作为隔离墙之代用品的界线标志发挥其作为隔离墙的功能起到补充作用而被考虑出来的产物。即此前就建筑物一部分的结构独立性问题要求设有隔离墙的理由是，隔离墙有助于明确对作为所有权之标的的客体进行物理支配的范围，而在符合此前标准的隔离墙不再被要求的情况下变得脆弱的物理支配范围的有效划分问题，则交由界线标志和建筑编号标志来共同实现划分物理支配范围的功能。总之，新设条款以界线标志和建筑编号标志代替对隔离墙的要求，意味着放宽了结构独立性的判断标准。
2.放宽隔离墙标准的局限性
因《集合建筑物法》第1条之2的新设，至少对作为其适用对象的商用建筑而言，可以认为要求必须设有坚固隔离墙的“隔离墙必要说”已经转化为不再要求传统形态意义上的隔离墙而认可隔离墙代用品的概念性隔离墙理论[11]。但“隔离墙必要说”的思维方式仍在发挥着影响力。具体来看，从第1条之2第1款第3项和第4项所使用的“牢固设置”和“牢固粘贴”等表述所推论出来的对界线标志和建筑编号标志的结构性和稳定性要求，显然折射出此前对隔离墙所采用的结构性和稳定性要求。但从现实看，今天界线标志即便不在建筑物施工时进行设置，也能做到具备符合法律要求的结构性和稳定性。消除具备法律要求之程度的结构性和稳定性的界线标志也已经不是很难的事情。所以法律将界线标志的结构性和稳定性水平作为判断建筑物一部分之独立性的重要参照，显然是不适应建筑技术和拆除技术的发展水平的不恰当之举。这就如同此前关于以玻璃或百叶窗构筑的隔离墙代用品可以被认定为具备结构性和稳定性的隔离墙，而以帘子或合成板构筑者则不应被认定为隔离墙的论调一样，都是难以令人信服的[10]32。正因为如此，新设的《集合建筑物法》第1条之2仍存在可能引发社会纠纷的隐患。从本质上看，《集合建筑物法》的第三次修订是以新设第1条之2为核心的。然而综观现实当中围绕作为该条适用对象的建筑物——即在一定规模以上的商用建筑所进行的各类不动产交易的惯例，附在登记簿或者建筑物登记册后面的平面图或配置图上所划定的界线，已经不再是概念性的隔离线(墙)，早已被接受为现实性的隔离线(墙)。
(三)是否应当接受修订的局限性，是否应当弘扬修订的宗旨
1.土地的分割所有与建筑物的区分所有
让我们暂时将视线从建筑物一部分的所有权问题转到土地之一部分的所有权问题上。将某一块土地的一部分分离出来进行所有并不需要具备特别的要件。土地之一部分的独立性与土地之所有权是不同的两个问题，这与该土地上是否存在建筑物无关。但如果要将某一建筑物的一部分分离出来进行所有，则该建筑物的一部分需要获得独立性的认定。无论是针对土地还是建筑物，尽管民事主体欲所有该不动产的一部分的意思是相同的，但建筑物的一部分是否具备独立性却影响着对该建筑物一部分的所有权的成立与否。如上所述，对建筑物的一部分进行所有，尚需通过隔离墙或相当于隔离墙的隔离墙代用品，形成具备结构独立性和使用独立性的空间。那么，对建筑物一部分的所有权和土地之一部分的所有权予以区别对待是否恰当呢？
以摆摊形式的传统集贸市场为例。10个人分割了一定面积的土地并各自进行所有，在各自分得的土地上设置了摊位，为了防止出现纠纷，在各摊位之间用白色油漆画出一条线。后来这10个人为了抵御恶劣天气的影响，共同设置了外墙和顶棚。此时，外墙和顶棚的设置，是否导致各商贩的土地所有结构或土地使用的独立性发生了变动？以此类推，如果在同一块土地上，有人构筑了拥有外墙和顶棚的摊位式开放型建筑物，并将其划分为10个部分，在各个部分之间以白色油漆画出一条线，然后将各部分出售给了10名不同的商贩，那么这10名商贩有什么理由不能实现区分所有呢？(19)
就土地而言，其所有权客体通过测量和划界即可确定，而从现实角度看，就建筑物而言，作为其所有权客体的空间与土地一样亦可通过测量和划界加以确定。如同宽5m×长20m的土地分割为宽5m×长2m的土地并各由10个人所有和使用不存在问题一样，各由10个人以宽5m×长2m的建筑面积分割建筑面积宽5m×长20m的建筑物并为事实上的所有和使用是具有现实性的。在社会生活中被接受和不存在问题的建筑物区分所有，在法律上却成为问题，这种现实值得我们反思。
2.商用建筑的区分所有和其他用途建筑物的区分所有
关于这一问题，直接考察适用《集合建筑物法》第1条之2的“《建筑法》第2条第2款规定的营业用销售设施”和被排除在适用范围之外的营业相关业务用设施即可得出结论。笔者认为，前述规定中的“营业用销售设施”和“营业相关业务设施”之间不存在除法律强制拟制以外的其他差异。即营业用建筑物和用于与营业相关用途的业务用建筑物之间不存在对哪一个建筑物的一部分应放宽适用独立性判断标准，而对另一个建筑物的一部分则不应放宽适用独立性判断标准的差异。同一建筑物的低层可用作营业用销售设施，高层可用作营业用业务设施，也可以将一个楼层的一部分用作销售设施，另外一部分用作业务设施。笔者不认为根据用途的不同应存在所有权认定上的差异，除非存在必须加以区别对待的具有说服力的理由，应当对一般建筑物普遍放宽适用关于认定建筑物一部分的独立性的标准。这一点从新设《集合建筑物法》第1条之2所获得的效果亦可见一斑。
除第1条之2规定的商用建筑之外的具代表性的集合建筑物就是作为居住用建筑物的公寓。拥有确定的专有部分的公寓正是《集合建筑物法》所要规范的典型形态，因此不大会受到对建筑物一部分放宽适用独立性判断标准的新设的第1条之2的影响。据此，在私人所有的普通建筑物中，首先在排除法律明确规定的在一定规模以上的商用建筑后，再排除属于居住用建筑的公寓，受第1条之2限制适用效果影响的建筑物类型就只有未达到法律规定的一定规模的商用建筑和业务用建筑物。但如上所述，对营业用建筑物和营业相关业务用建筑物进行区别对待是缺乏充分理由的，因此这种限制本身不能不说是带有政策性色彩的。而且如前面已经讨论的那样，以建筑物的大小为标准限制区分所有权的成立，很难在区分所有权理论上找到依据，因此其纯粹是基于政策性考量的产物。(20)
3.是否应当接受修订的局限性，是否应当弘扬修订的宗旨
基于对土地和建筑物之间的衡平考量，并排除掺入法律规定中的政策因素，重新回归到区分所有权的民事法理论体系来看，以放宽认定建筑物一部分的独立性标准为目的而新设的《集合建筑物法》第1条之2并不是一个很好的规定。在考虑建筑物的形态或用途的基础上，对原有第1条进行宽松解释亦可收到与新设第1条之2类似的效果。如果法院仍然不顾第1条之2的新设，就区分所有问题依旧与只有第1条规定的时候一样固守严格适用结构独立性标准的态度，那么即便第1条之2的新设可能会达到某种程度的效果，但仍应当说新设的第1条之2并不是那么必要的一个条文。因为新设的第1条之2第1款第3项和第4项所允许的作为隔离墙代用品的界线标志和建筑编号标志，可解释为从原有第1条推论出的标志着结构独立性的隔离墙的变形。与其以第1条之2的法律条文确定隔离墙的变形或被允许为隔离墙代用品的范围，不如由法院根据建筑物的具体形态或用途通过积累有关原有第1条的判例群并加以归类，或许会使得法院能够获得行使更大裁量权的余地。此外，通过这样的处理，法院也许可以找到更轻松地应对建筑物区分所有这一时代变化的因应方案。
据此，应如何看待存在局限性的《集合建筑物法》第1条之2的新设就不言而喻了。在社会的整体趋势倾向于扩大建筑物的区分所有的情况下，法院不应拘泥于带有局限性的修订条文。尽管韩国因采成文法主义，为确保法律本身的稳定性，一般需要对法律进行严密的文义解释，但这决不应导致对消极性法律解释的容忍。鉴于第1条之2的新设是对社会现实变化的反映，因此与其接受其局限性，不如作出符合其修订宗旨的法律解释，这样做显然是更妥当的。
(四)事实所有权和事实区分所有权之间的平衡问题
如上所述，在1984年《集合建筑物法》项下未能获得承认的事实区分所有权中的一部分，在2003年新设的《集合建筑物法》第1条之2后被纳入合法区分所有权的范围。但还有相当数量的区分所有权虽然在社会中已成为事实上的通行做法，但仍无法在法律上成为所有权的保护对象。笔者认为，这种事实区分所有权问题，具有与韩国社会常见的事实所有权保护问题相联系而进行讨论的价值。因为两者都与不动产所有权这一基本制度有关。首先让我们来考察一下在韩国社会中事实所有权获得法律保护的逻辑。
韩国《民法》将登记作为不动产物权变动的成立要件。在某些国家，登记只是引起有效的不动产物权变动所需具备的对抗要件，但在韩国，如果不进行登记，则物权变动根本无从发生。尽管将登记作为成立要件还是对抗要件是左右一个国家物权变动体系的重要问题，但其本身并不是应然的问题[12]。所以，实际的问题是如何处理未进行登记的不动产交易。韩国大法院对具备作为所有权人的所有要件但仅未进行登记的情形，例外地承认其所有权。韩国法律中，虽然不存在“事实所有权”这一法律用词，但在保护符合实质权利关系之所有权的名义下承认事实所有权。(21)这与韩国《民法》在1960年之前将登记作为对抗要件的历史事实不无关系。值得一提的是，对于此等在法律逻辑上并不具备完备理由的情形，大法院竟宽容地认可其为例外。据此，韩国虽然在法律上将登记作为成立要件，但也承认未经登记的所有权。
但这种对例外情况的承认，势必以损害法律的稳定性为代价。因为当社会要求对其他例外情况给予承认时，很难给出拒绝承认这种例外的具有说服力的解释。正是因为认识到了这一点，大法院在一方面承认事实所有权的同时，在另一方面一直努力于确立认定事实所有权的明确标准。因此，目前事实所有权问题可以说被纳入了受判例法控制的范围。未经登记的事实所有权问题之所以能够得到控制，在一定程度上是因为在目前未经登记而对房地产进行所有并不是韩国社会不动产所有情况的普遍现象。但如果例外情况成为社会的普遍情况，那么问题就会变得不同。不顾例外情况已经变成普遍情况的现实，不进行更改原则和例外的工作，那么社会的法律稳定性只会降到必要水平以下。笔者认为，上世纪90年代在韩国社会发生的，类似上面提及的“BENESIUM购物广场案”的有关建筑物区分所有权的一系列案件即属此列。这些案件反映出原本为例外的区分所有，到上世纪90年代，已经演变了普遍的对商用建筑的区分所有，但法院既未变更认定区分所有权的判断标准，也未对其进行放宽，最终造成了与区分所有权相关的混乱状态。
虽然笔者认为对上述与区分所有权相关的混乱状态，保守地应对社会变化的大法院顽固的法律解释属于了一大原因，但并不认为大法院的“解释态度”造成了大规模的混乱。依笔者来看，造成状况恶化的原因是大法院对待建筑物区分所有权问题的态度和对待作为其上位概念的所有权问题的态度之间的不一致。
从表面上看，事实所有权是未经登记的问题，而事实区分所有权并不是未经登记的问题，因此两者之间似乎不存在什么共同点。但两者其实都可以被认为是未经登记之所有权的认定问题。事实所有权属于未进行登记之情形，而事实区分所有权是无法进行登记而未经登记之情形，两者这一点上存在差异，但两者都与登记有关。而且两者存在如下实质共同点。即，如果法院宽容地认定社会成员的所有状态，那么就可以提供法律保护。如果说法院没有将事实所有权欠缺取得不动产所有权所需成立要件中的一项(即登记)作为决定性瑕疵而将其纳入了合法领域的话，那么法院也同样有理由不将欠缺取得不动产区分所有权所需成立要件中的一项(即建筑物之相关一部分的独立性)作为决定性瑕疵而将事实区分所有权也纳入合法领域。但法院对一栋建筑的事实所有权的认定给予了相当之宽容，却拒绝对建筑物一部分的事实所有权作出宽容地认定。从社会成员的立场而言，法院这种缺乏一贯性的态度显然是无法理解的，进而就当然地会引起不满。
四、结论
笔者认为，有必要放宽建筑物区分所有权的认定要件，只有如此才能正确反映韩国社会不动产所有的现状。即针对以新设第1条之2为核心内容的《集合建筑物法》的第三次修订，不应受修订法律条文表述的文字上的局限，而应关注其修订宗旨。
当然，放宽区分所有权的认定可能导致发生与不放宽区分所有权认定而可能导致的同样多的社会问题。从法院的立场上看，不得不担忧区分建筑物的泛滥，以及由此可能导致的其他社会纠纷的增加。其典型事例如近几年来在韩国社会中成为热点问题的围绕重建建筑或拆迁开发的所有权细分问题。笔者承认，在最近严格认定区分所有权的情况下，尚且出现了以共有份额细分形态出现的所有权关系的混乱，倘若放宽适用区分所有权的成立要件，当然会存在造成更大混乱的忧虑。但反过来考虑，所有权方面的混乱即便是否认定区分所有权也还是发生了。如果阻止区分所有反而会使人们在进行事实区分所有的情况下，为了获得保护而不惜以规避法律的方式进行共有份额的登记[7]373。作为对这一问题的解决方案，由于区分所有权登记的准确性高于共有份额登记的准确性，以区分所有权问题进行处理可能比以共有问题进行处理相对更加明了。而且，那些担心会伴随放宽区分所有权认定而产生的问题可以利用其他法律制度予以解决。例如，关于《不动产登记法》项下就集合建筑物要求提供建筑物平面图或配置图的规定，仅以要求提交精确资料等对现有法律的准确而严格的适用，就可防止不动产的不合理细分问题[11]31。
在结束本文之际，笔者想谈一下平时对所有权相关问题的一点看法。笔者认为，所有权问题不应被单纯地作为法律层面上的问题，而应将其作为关系到社会所有权制度的基本秩序，需要对其制度安排和解决方案给予慎重考虑。作为本文主题的建筑物的区分所有问题也是此类问题的一个例子。如本文所述，从韩国社会成员对区分所有的需求而开始的与区分建筑物相关的问题，韩国是试图通过制订和修订作为民法之附属法的《集合建筑物法》加以解决，但未能及时了解和把握时代变化脉搏的大法院却因保守地适用修订法案而导致其修订宗旨没有得到贯彻。法院的保守态度，一方面如果单从《集合建筑物法》这一法律的角度看似乎是通过严格的法律适用以期确立所有权秩序；但从另一方面看，要求强制遵守不符合社会现实的秩序，反而造成了所有权秩序的混乱。实际上，区分所有权的保护问题，是应该在韩国法律项下的不动产所有权变动这一大框架内，与所有权保护问题一起相互协调加以解决的问题。所以，笔者认为，解决与区分建筑物的所有权有关的问题，应从明确韩国社会的不动产所有权制度这一基本秩序出发，并回归到这一基点上来。
注释：
①韩国《民法》第215条称之为“Tsae(幢)”，而《关于集合建筑物的所有及管理的法律》第1条则称“栋”。
②韩国《民法》第215条(建筑物的区分所有)规定：“数人将一幢建筑物区分并各自分别对其一部分为所有时，建筑物和其附属设施中的共用部分推定为共同所有。有关共用部分的维护费用及其他负担，以各自所有之部分的价额按比例分担。”
③参见大韩民国民议院法制司法委员会民法草案审议委员会、《民法草案审议记录(上卷)》，1957年第135页以下。
④截至2007年，韩国建筑物中67％为居住用建筑物，33％为非居住用建筑物。商用建筑截至2006年，比1984年增加了166％，并呈现出此后将继续增加的趋势。http://www.index.go.kr/egams/default.jsp“建筑物现状”。
⑤大法院判决1983.6.4.第81DA317号、大法院判决1998.2.10.第97DA41202号、大法院决定1999.6.2.第98MA1438号、大法院判决1999.11.9.第99DA46096号等。
⑥大法院判决1999.11.9.第99DA46096号。
⑦应对方法是以规避手法进行区分登记，或以单纯共有者进行份额登记。从统计数字来看，以规避手法进行区分登记的相对更多。关于区分所有未能得到认定而造成的社会问题，参见大韩民国国会法制司法委员会.[听证会资料集]、《关于集合建筑物的所有及管理的法律》修订草案的听证会[2003-5-21(8)]
⑧大法院判决1995.6.9.第94DA40239号。
⑨大法院判决1993.3.9.第92DA41214号。
⑩虽然此前也有过与“BENESIUM购物广场案”类似的案件，但由于此案不仅规模大，而且是大量同时发生，故其影响非常巨大。此案至少牵涉了1 200家店铺。
(11)在新设《集合建筑物法》第1条之2之前，金滉植法官曾提出建议，对平面开放卖场不为登记之准许，但可在考虑现实登记必要性之基础上，采取如下方法：各所有者根据内部间债权关系各划定特定部分而为排他性使用。但登记仅得为共有。作为弥补，就整体建筑图纸和特定人之共有份额部分相联系并进行公证，将其公证文件作为所有权备案登记时所应附具的建筑图纸，保存于图纸编目册中。这种措施虽然可以确认各所有者的所有权，但如不能在共有份额上设定传贳权，由此导致所有者对其所有物进行经济上之利用受到巨大的制约。2003年的资料显示，当时的所有者中的大部分并未进行共有份额登记，而是利用规避手段进行了区分所有权登记。(金滉植.关于集合建筑物的所有及管理的法律[J].民事判例研究第12号.首尔：博英社，1990.373以下；朴庆亮.商用集合建筑物的专有部分要件[J].无等春秋第8号.韩国光州：光州地方律师协会，2004.113.)
(12)《集合建筑物法》第1条之2(商用建筑物的区分所有)规定：“1.一栋建筑物中数个建筑物之一部分以属于下列各项之方式而为使用上之区分的，各该建筑物之一部分(以下称“区分店铺”)得依本法规定分别为所有权之目的。(1)区分店铺的用途应为《建筑法》第2条第2款第6项所规定的销售及营业设施；(2)一栋建筑物中，包含区分店铺的符合第1项所规定的销售及营业设施用途的地板面积合计应为1 000平方米以上；(3)地板上应牢固地设置可明确识别界线的标志；(4)应牢固地粘贴按各区分店铺所编制的建筑物编号标志。2.有关第1款所规定的界线标志以及建筑物编号标志的必要事项由总统令规定之。”
(13)修订的《集合建筑物法》自2004年1月19日开始施行。
(14)《集合建筑物法》第1条之2第1款第1项关于销售及营业设施之规定的法律根据是韩国《建筑法》第2条第2款第6项，但《建筑法》的该项规定已经过修订。目前该法第7项的规定仅为销售设施，而非销售及营业设施。《集合建筑物法》条文表述的行文未能反映《建筑法》的上述修订内容。因此，尽管《建筑法》已经进行了修订，但依《集合建筑物法》第1条之2条文表述的行文，其适用对象建筑仍应认为包括了所有销售及营业用设施，而不只是销售设施。
(15)大法院判决1999 11.9.第99DA46096号.
(16)韩国《建筑法》第2条第2款对销售及营业设施和办公用设施进行了区分。
(17)这种评价可能反映出了某种时代差异。在韩国，建筑物登记册(房屋登记册)等得到完善的历史并不长。战乱及快速的经济发展所导致的极端混乱的建筑物所有状况和由此造成的相当不准确的建筑物公示，肯定导致了私人之间的诸多争端，同时也给行政人员带来了诸多处理难题。曾经经历过那个时代，或正在处理那个时代遗留问题的人们，或许会批判性地认为，笔者以得到完善的建筑物所有制度为前提主张放宽区分所有权成立要件，是因为笔者从未经历过混乱的建筑物所有状况所致。
(18)大法院判决1992.4.24.第92DA3151号；大法院判决1995.6.9.第94DA40239号等。
(19)事实上，以后者为例，商贩到底是在对土地进行使用和收益还是对建筑物进行使用和收益本身是很模糊的问题。这在本质上是如何区分作为不动产的两个类型的土地和建筑物的问题。这个问题已经超出了本文所要讨论的范围。但正是这个问题导致在不动产的所有权制度安排上，需要对土地所有权和建筑物所有权进行协调。
(20)李贤钟认为，认定建筑物区分所有本身即具有立法政策性色彩。参见李贤钟.集合建筑物的区分所有的成立时点[J].民事判例研究第23号.首尔：博英社，2001：48.
(21)参见大法院判决1969年7月8日第69DA665号。