谈农村土地承包经营权的物权化，本文主要内容关键词为：经营权论文,物权论文,农村土地论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
农村土地承包经营权是我国农村经济体制改革的产物，是中国广大农民自己发明并经法律确认的一种具有中国特色的民事权利，它对保障和促进农村的改革、发展与稳定起到了重大作用。实践已充分证明，农村土地承包经营制，“这种经营方式，不仅适应以手工劳动为主的传统农业，也能适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业，具有广泛的适应性和旺盛的生命力，必须长期坚持”。“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权”，已成为解决土地问题、农村问题的核心和重点。关于农村土地承包经营立法，目前主要有两种思路：第一种思路认为农村土地承包经营权属物权性质，应通过制定《物权法》来规范农村土地承包关系，如中国人民大学王利明教授等提出的《中国物权法草案建议稿》第五章“用益物权”的第二节“农村土地承包经营权”；又如中国物权法研究课题组负责人中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员等认为用“农地使用权”取代“农村土地承包经营权”，并提出的《中国物权法草案建议稿》第四章“农地使用权”。第二种思路认为农村土地承包经营权主要属于债权性质，应制定《农村土地承包法》来规范农村土地承包关系，如由农业部和全国人大农委共同提出的《中华人民共和国农村土地承包法》（修改稿，2001年3月22日）。显然，在理论界， 是用物权法律规范或是用债权法律规范界定和保护农村土地承包经营权，分歧较大，未能达成共识。笔者赞同用物权法律规范来界定和保护农村土地承包经营权，即“中国物权立法应将土地承包经营权作为一类独立的用益物权进行法律规范和调整”。［1］
一、农村土地承包经营权的物权规范与债权规范之区别研究
根据民法理论，为土地使用价值进行利用而从农用土地所有权分离出来的享用权能（它一般包括土地所有权中的占有、使用、收益三大权能）——“农用土地利用权”可以表现为两种不同性质的财产制度：一种为物权制度，如传统的永佃权、用益权等；另一种为债权制度，如农用土地租赁权。显然，理论上可以用物权法律规范来界定农村土地承包经营权；也可以用债权法律规范来界定农村土地承包经营权。但不同性质的农村土地承包经营权，其法律效力差异甚大。笔者认为，物权性质的农村土地承包经营权与债权性质的农村土地承包经营权其主要区别表现在：
1.两权之实质属性不同
物权性质的农村土地承包经营权为支配权，权利人无须依赖他人之行为即可直接管领、支配其物，并从中获得收益。而债权性质的农村土地承包经营权为请求权，权利人的权利只能通过特定的义务主体为一定行为或不为一定行为才能实现，即“农村集体经济组织就集体所有的土地或者国家所有交由集体使用的土地的使用权在一定的期限内提供给土地使用人使用”。［2］
2.两权之义务主体不同
物权性质的农村土地承包经营权为绝对权或对世权，此权的义务主体为权利人之外的所有自然人、法人、其他组织，以及享有土地所有权的国家或农民集体，此种义务主体均负有不侵害和妨碍权利人行使权利的义务，此外其他人并不负有其他任何积极的义务。债权性质的农村土地承包经营权为相对权或对人权，且不仅权利人是特定的，而且义务人也是特定的，只能是特定的债权人向特定的债务人主张其权利。
3.两权之设立和生效条件不同
物权性质的农村土地承包经营权之设立须以书面为之；债权性质的农村土地承包经营权其合同虽应书面订立，但未作书面为之亦非不生效力。物权性质的农村土地承包经营权之设立非经登记不生效力；债权性质的农村土地承包经营权之设立也可登记，但未经登记亦非不生效力。
4.两权之内容界定不同
物权性质的农村土地承包经营权必须遵循物权内容法定原则，即物权的内容不容法律之外的意思予以扩张或限制，具体表现在：当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；同时也不允许当事人变更物权的内容；其法律后果，发包方和农村土地承包经营权人的利益实行平等的一体化保护。而债权性质的农村土地承包经营权之内容界定采取任意主义原则，当事人只要不违反法律和行政法规的强行性规定和公序良俗，可以通过合意任意界定其农村土地承包经营权的内容，即债权性质的农村土地承包经营权的内容可千差万别。
5.两权之存续期限不同
物权性质的农村土地承包经营权系长久存续之权利。如《日本民法典》第278 条“永佃权的存续期间”规定：“（一）永佃权的存续期间，为20年以上50年以下。以长于50年的期间设定永佃权者，其期间缩短为50年。（二）永佃权的设定，可以更新。但其期间，自更新时起，不得超过50年。（三）未以设定行为确定永佃权存续期间者，除另有习惯情形外，其存续期间为30年。”则物权性质的农村土地承包经营权的期限较长或为永久性，但笔者认为，物权性质的农村“土地承包经营权应为有期限权利，法律可规定以70年为期限”。［3 ］而债权性质的农村土地承包经营权系短期存续之权利，且不得超过20年；超过20年的，超过部分无效。
6.两权之效力不可等量齐观
物权性质的农村土地承包经营权所具有的效力为支配力，具体体现在排他效力、优先效力和追及效力。依排他效力，在同一物上不得设立两个以上内容相冲突的物权；依优先效力，当物权与债权共存于同一标的物时，物权具有优先于债权行使的效力；依追及效力，物权人可以追及标的物之所在而行使其权利。债权性质的农村土地承包经营权所具有的效力为请求力，在同一标的之上可以并存两个或两个以上的债权，各债权相互平等，均不具有排他性和优先效力。同时，债权也无所谓追及效力，当债权的标的物被第三个占有时，无论该第三人之占有是否合法，债权人均不能向该第三人请求返还。
7.两权适用法律不同
物权性质的农村土地承包经营权须有物权法律规范进行界定，因此适用物权法或物权法性质的单行法律。债权性质的农村土地承包经营权须有债权法律规范进行界定，因此，适用债权法或债权性质的专门合同法或土地承包合同法或债权性质的农村土地承包法。
8.两权法律保护力度不同
从法律上来看，农村土地承包经营权人的权利采用物权的方法进行保护比债权的方法进行保护的力度更强、更为有效。法律可赋予物权性质的农村土地承包经营权人绝对保护之特性。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。物权绝对保护其措施包括：（1）停止侵害；（2）确认物权归属；（3 ）返还标的物（包括原物和孳息）；（4）排除妨碍；（5）恢复原状；（6）消除危险；（7）请求损害赔偿。而债权性质的农村土地承包经营权保护仅具有相对性，受侵害时仅能对债务人请求履行或请求不履行之损害赔偿，原则上对债务人以外之人不能主张。
二、现阶段农村土地承包经营权物权制度的缺陷
根据物权法定原则，其内涵是定其种类、定其内容、定其效力、定其公示、定其体系。各国均以明确物权种类法定为物权法体系构造的第一要义，学说称之为“类型强制”。农村土地承包经营权是《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”所直接规定的权利，该部分被公认是立法对物权关系的确定，因此，普遍认为农村土地承包经营权是一种独立的物权；但由于当时理论准备不足，《民法通则》只作概略规定，该法第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”第81条第3 款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”显然该法规定本身过于笼统而缺乏可操作性，再加上该法规定：“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”由此产生的结果是对土地承包经营权没有真正按物权法的方法加以规定和保护。我们通过分析现行法律和司法实践以及据以存在的现实土地承包法律关系的内容表明，现阶段农村土地承包经营权物权制度的缺陷主要表现在以下几个方面：
1.农村土地承包经营权物权制度缺乏全面法律规范且相互矛盾
农村土地承包经营权在《民法通则》上名义属物权性质，而在有关法律和司法实践以及地方性法规上实际按债权法的方法加以规范和保护。如《民法通则》第80条第2款和第81条第3款、《土地管理法》第14条和第15条以及《农业法》第12条都规定，发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。这种“权利义务约定性”充分体现了债权法的性质。又如《河北省土地承包合同管理条例》和《云南省农村土地承包条例》等地方性法规。再如从司法解释也可窥见一斑，1986年4月12日最高人民法院颁布的《关于审理农村承包合同纠纷案例若干问题的意见》，经修改于1999年6月5日最高人民法院重新颁布的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》。使之有的人认为“现行土地承包经营权具有债权与物权的双重性”。［4］实际上， 物权和债权虽都属于财产权，但两者其性质泾渭分明，不能容于一种民事权利中，否则无法进行立法设计和该民事权利运行以及法律保护。
2.农村土地承包经营权其内容欠缺物权法定
现行农村土地承包经营权内容，即这种“权利义务约定性”，显然有悖物权内容法定的要求。农村土地承包经营权其内容不法定，造成由承包合同规定土地承包经营权人的权利和义务千差万别，也使发包方可以通过承包合同条款对土地承包经营权人的权利加以种种限制或附加种种苛刻的义务和条件，导致合同双方的权利和义务不对应、不平等，影响着土地承包经营权人积极性的提高和增加不合理负担。土地承包经营权为物权时，承包合同实质上只能充当设立土地承包经营权以及明确土地承包经营权人对发包方承担必要的费用交纳义务的一种形式。而土地承包经营权人的权利和义务须有明确的法律规定，即实行土地承包经营权内容的法定。
3.农村土地承包经营权其效力欠缺物权法定
表现在：（1 ）土地承包经营权人对其权利在效力上的非自由处分性。如《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第14条规定：“承包方未经发包方同意，转让承包合同、转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效”；再如《担保法》第34条规定：“下列财产可以抵押……（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。”显然，现行的土地承包经营权，非经发包方许可，不得转让、不得抵押等，有悖于物权法上物权人对其权利在效力上的可处分性。（2）侵犯土地承包经营权，以违约责任处理。 如《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第23条规定：“当事人在承包合同中约定了违约责任，且对违约金的比例、金额或者计算方法等内容约定明确的，从其约定。”由于债权的效力比物权的效力弱，并且在原则上不能对抗物权，因而产生纠纷的可能性就相对多一些，如国务院于1992年9月12日同意的农业部《关于加强农业承包合同管理的意见》指出：“目前，全国共签订了3亿多份农村承包合同。 ……每年仍有约3000万份合同不能兑现，合同纠纷近1000万起。”因此，只能使土地承包经营权达到物权的效力法定，才能实现土地承包经营权的流转和交易的安全。
4.土地承包经营权变动缺乏物权公示法定
“动产物权的公示手段是交付，而不动产物权的公示手段是登记，这乃是财产法的基本规则，世界各国凡有不动产立法者，少有不予以承认的。”［5］不动产物权的取得、丧失及变更， 除非依登记法规定进行登记，否则，不得以之对抗第三人。我国目前土地承包经营权变动尚未建立登记制度，必然导致土地承包经营权设定效力的不稳定、内容的不稳定、用途变更的随意等恶果，无法保障其交易的安全和土地承包经营权权属的稳定。可见，只有实施土地承包经营权变动登记制度，土地承包经营权物权效力的法定才有保障。
三、农村土地承包经营权物权化的意义
我们认为：农村土地承包经营权应法律规范为真正物权，物权中的他物权，他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权，才能切实赋予农民长期而有保障的农用土地利用权。农村土地承包经营权物权化其意义表现在：
1.物权化有利于切实保护农村土地承包经营权人的利益
一方面根据物权内容法定原则，即要求农村土地承包经营权的内容必须由法律明确规定，不容法律之外的意思予以扩张或限制，则可禁止或避免“由于土地承包人的权利义务要由合同规定，发包人完全可以通过合同条款对承包人的权利加以限制和附加种种苛刻的义务或条件”［6］现象出现。 另一方面物权性质的农村土地承包经营权其效力比债权强，它不仅能够对抗发包方，而且能够对抗第三人。例如，在发包方任意撕毁合同、随意调整承包的土地、任意增加承包费的情况下，农村土地承包经营权人如果仅仅享有债权，则不能对抗第三人；但如果农村土地承包经营权人享有物权，则完全可以依法对抗第三人。再一方面农村土地承包经营权人的权利采取物权的方法进行保护比债权的方法进行保护的力度更大、更为有效。
2.物权化有利于确保农村土地承包关系长期稳定，促使农村土地承包经营权人对土地进行长期的投资
目前土地承包经营期限短且调整频繁，据农业部调查，从1978年到1995年，95％的农村承包田至少被调整过1次， 所有地块平均被调整过3.1次，使农民缺乏稳定感，对所经营的土地缺乏长期行为， 甚至出现了掠夺性经营；即使根据新《土地管理法》规定的集体经济组织成员承包集体的土地的期限为30年，该期限相对于需要长期投入的农用土地经营来讲应该说还是比较短暂的，尤其是集体经济组织成员以外的单位和个人承包的，期限普遍较短，难免发生短期行为。因此，我们认为，农村土地承包经营权实行物权化以后，立法上应赋予较长期限，法律上可规定为70年，从而真正确保稳定的农村土地承包关系，会使农村土地承包经营权人对其权利状况形成合理的预期，并能够对土地实行长远投资，并切实能收回投资的利益，使农民真正把农村土地承包经营权作为一项财产，从而解决掠夺性经营、土地抛荒和土地撂荒现象，使土地资源得到充分的利用。
3.物权化有利于界定农村土地承包经营权人的权利和义务，能充分调动广大农民的积极性
目前农村土地承包经营权在实践中的不稳定性，具体表现在农村土地承包经营权人的权利和义务的不确定性方面。现行“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”，由于农村集体组织仍然带有一定程度的行政性的特点，因此承包合同的内容不能完全反映农民的要求，具体表现在：（1）合同双方的权利和义务不平等。 许多承包合同只规定了承包方的责任和应尽义务，群众称合同为“任务通知书”或“上交任务保证书”；（2）合同缺乏规范性。有些合同包罗万象， 包括计划生育、精神文明、部门摊派、干部提留等事项在内。（3 ）行政干预任意撕毁或解除合同。如以“地是我们开，树是我们栽，让少数人发洋财太不应该”；“肥了个人，损害全体社员的利益”；“承包合同算得了啥？宪法也可以修改嘛，不要说承包合同了”，借故单方撕毁或任意解除承包合同时有发生。（4）合同内容约定不明。 有的合同词语含义不清，模棱两可，词语产生歧义，词语前后提法不一，句子残缺不全等，从而引发承包合同争议，甚至这些潜在的问题都使合同发生纠纷时不好处理。（5）发包方单方修改承包合同。使之加重农民负担， 损害农户利益。而农村土地承包经营权内容法定化后，则可以由法律直接规定合同的内容，规定统一的条款，规定统一的税费标准，规定一些非法摊派的条款，实行发包方和农村土地承包经营权人的利益平等的一体化法律保护，能充分地调动广大农民的各种积极性。
4.物权化可以更有效地促进农村土地承包经营权的流转
债权性质的农村土地承包经营权流转要受到种种限制，须依法（《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”）经发包方同意，不利于土地资源的优化配置。而不动产只有在交易中才能产生交换价值，任何物不能进入交易过程，则很难具有一定的交换价值。在我国，土地所有权的权利主体只能是国家或农民集体，《土地管理法》第2条第3款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”显然，土地所有权的买卖、赠予、互易和以土地所有权作为投资，均属非法，在民法上应视作无效。可见，农民不可能称为土地所有权的主体，但如果农民享有的土地承包经营权能够成为物权，物权人处分其权利通常不需要取得他人的同意，便能够真正作为一项稳定的财产进入市场，并产生应有的交换价值，使农民的利益与土地联系更为密切，从而更好地维护土地，有利于土地资源的优化配置，发挥农用土地的效益。
5.农村土地承包经营权的物权化有利于对集体土地的管理，防止耕地的大量流失
目前耕地流失的一个重要原因就是农村集体组织或该组织的负责人对于土地的转让享有事实上的决定权，广大农民对土地的转让没有或没有决定性质的发言权，在耕地的流失之中，农民完全出于一种被动的无可奈何的状态，农民实际上被排斥在农用土地的保护之外，由于缺乏应有的监督机制，不仅造成许多耕地流失，也难免滋生腐败现象，干群关系紧张，这正好说明了目前土地承包经营权实际具有债权性的局限。因此，使农村土地承包经营权物权化后，能够使农民从维护自身的物权出发对抗非法的占地、转让等行为，使农民也能够积极参与对耕地的保护。
总之，农村土地承包经营权的物权化是我国农用土地利用权制度的现实选择，是确保农村土地承包关系长期稳定和赋予农民长期而有保障的农用土地利用权的有效措施和有力手段，是实现我国农用土地利用权制度创新的目标。因此，立法上，应以物权法律规范设计农村土地承包经营权。