社会公权力的司法救济与民间化——以公私法域交融背景下的足球协会为研究个案，本文主要内容关键词为：公权力论文,公私论文,个案论文,司法论文,民间论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
公法与私法的划分由来已久。通说认为，私法以私权利的存在为前提，调整平等主体之间的法律关系；公法则是规范和控制公权力，进而调整各类公权力主体之间及其与人类共同体成员之间关系的法律规范系统。这也是本文展开讨论的理论基础。无疑，学界对划分公私法的长期探讨在缔造公、私法域各自繁荣景象的同时，也进一步造成了理论上的二元分立。然而，实践中公私法域的“交融”却使得这种“分立”已越发不合时宜。尽管笔者倾向于公私法的“两分”，但坚决反对二者的绝然对立。因此，当理论上的“分立”已经无法解释实践中的“融合”时，深入研究公私法域的“交融”就成为必要之举。
（一）对“公私法域交融”的界定
“无论公法关系或私法关系，都同样是法律关系，因而有许多共通点。……若以公法和私法截然不同，以为两者间全无共通的原则存在，那亦和一元说者同样，不免陷于极端的错误”。①况且，在经济自由化和政治民主化已成世界潮流的时代背景下，公域和私域的重构，国家和社会、政府和市场之关系的重新界定，都必然会引起公私法域内在结构的巨大变化，这就为公私法域交融格局的出现和发展提供了重要契机。
笔者在此提出的“公私法域交融”，既涵盖了公法与私法原理、原则的相互借重，也包括立法过程中公、私法性质条文的相互渗透，甚至还存在私权利主体行使公权力的现象。例如，“诚实信用”原则是民事法律中的“帝王条款”，而“信赖保护”无疑是该原则在行政法域中的价值体现；而作为严格意义的“私法”，我国《物权法》规定了国家征收、征用私人财产以及拆迁、补偿私人房屋等公权力与私权利相互博弈的制度。西方国家在公共治理改革中尽显“公”、“私”不分之景象：私人主体可参与公务；而政府公务可听取相对人意见并与之达成某种妥协和交易；公私协商不限于行政执法，而且关乎行政立法。显然，传统的权力——服从模式的行政管理逐步演变为协商——合作模式的公共治理，传统的“控权行政法”逐步演变为以实现治理目标为导向且同时规范公权和私益的“新行政法”。
（二）公私法域交融的影响
纵观人类法治史，公私法域之间基本上经历了一个从绝然分立到彼此交融的演进历程。相应地，这种变迁对社会公权力主体与权利主体之间的关系状态也产生了重要影响。
在公私法域分立格局下，特别是在“夜警国家”时代，国家公权力是公权力的唯一表现形式；公权力的运行方式和范围受到法律的严格界定和限制，其他社会主体不可染指其中。此时，存在于公法中的权利主体与私法中的权利主体具有形式上的同一性，都表现为公民、法人或者其他组织；公权力主体在性质定位上属于管理性主体，而非服务性主体，这使其与权利主体之间呈对峙状态，实现权利有赖于限制和规范公权力。在此背景下，处于威权之下的权利主体因组织化程度不高，相互之间处于一种松散、分离的状态，无以形成具有影响力的社团组织，以至于几乎没有社会公权力存在的“市场”。但必须看到，这却为权利主体整合性的加强进而为社会公权力主体的繁盛预留了空间。
伴随着公私法域交融格局的出现，在公法因素注入私法领域的同时，也有越来越多的私法因素融入公法领域并影响着公法的发展。特别是社会化大生产使得各专业领域的技术性不断增强，从而导致原有国家公权力主体不得不依赖于其他主体的支持，尤其是在公共服务领域。因此，公权力主体呈现出多元化的发展趋势。尽管公私法域的交融使得私法的意思自治和自由平等思想不断融入公法之中，但权利主体毕竟与公权力主体相对应而存在，公权力的实现有赖于对权利的限制、约束甚至废弃。这一点当然也适用于社会公权力。而且，新型公权力并不完全符合“权力分立”的权力架构模式，在一定程度上具有权力综合性：出现了集制定规则、执行规则和解释规则两权甚或三权于一身的混合权力主体。而社会公权力在本行业内进行自我管理、自我约束、自我监督，自治性就决定了它们必然要集立法者、执法者甚至司法者于一身。这就为社会公权力因“权倾一时”而肆意侵越私权利埋下了伏笔，同时也为司法权规制社会公权力提供了充分的现实依据。
总之，社会公权力代表了市民社会生成与发展的必然趋势，代表了现代社会格局变迁的新动向。这就给公法研习者提出了一系列全新的课题：现代公私法划分的标准有何变化？何以促成这种演变？“善治”的标准和依赖究竟是“公”还是“私”？抑或公私合作、公私兼顾？如何实现社会公权力自治与法治之平衡？显然，社会公权力为我们更好地理解公权力、公共治理和公法提供了一个全新视角，对全面把握和实施公域之治，以最终更好地维护权利主体的合法权益将有积极意义。本文就是以足球协会——体育行业自治领域的社会公权力主体为研究个案，在公私法域交融的背景下，通过对国内外制度和实践之法律问题的比较分析，以对我国社会公权力最终迈入“民间化”的良性发展轨道作一理论探讨。
二、公私法域交融下司法权对社会公权力的制衡——对中欧司法救济实践的比较
以社会自治为基础的社会公权力主体并非新生事物，它的发展源自两种动力：一方面，政府需要“分权”与“还权”给社会公权力主体；另一方面，以利益多元化为背景，公民参与公共治理不仅力所能及，而且已演化为强烈愿望。同时，社会公权力与私权利统一与分立并存的特征，程度不等、形式各异地呈现在国内外的公共治理领域内。相较于乱象丛生的中国，在公私法域交融渗透的实践基础上，无论是理论框架，还是制度体系，欧洲早已打破了公、私法域之间的“高藩厚篱”，并以司法途径解决了社会公权力主体制度中的诸多问题，特别是权力主体的法律性质、责任追究和权利主体的救济保障。因此，笔者基于域内外公私法域交融渗透的现实背景，就中国和欧陆在司法权与社会公权力之相互关系及其本质的理论制度与司法实践作一比较论证，以期最终对中国问题的解决提供借鉴。
（一）欧盟的经验——“博斯曼”案件的法律问题
毋庸置疑，社会公权力主体在其法制化运作进程中必须接受法律的指引，但在司法实践中也必须考虑到行业自治的特殊性。欧盟的做法是对此的最好诠释。笔者以为，全面理解欧洲足坛的“博斯曼”案件，有助于正确认识并实现国家司法权对社会公权力主体的规制，并进而实现公私法域打破藩篱、相互交融的善治目标。
1.基本案情
比利时籍球员博斯曼在与列日队的合同期满后，请求转会到敦刻尔克队。列日队基于欧洲足联的转会制度，以敦刻尔克队未能支付转会费而拒绝转会，致使其最终失业。博斯曼遂以列日俱乐部、比利时足协和欧足联为被告，寻求司法救济。他主张，根据1957年《罗马条约》之规定，任何欧盟成员国的劳动者都有权在欧盟各国领域内自由流动、平等就业，而列日队要求支付转会费的行为限制了他自由就业的权利。同时，欧足联的“5加3规则”（各俱乐部最多只能拥有5名外籍球员，而在一场比赛中，每队最多只能同时安排3名外籍球员上场），在欧盟成员国公民间实施了歧视。欧洲法院于1995年12月15日作出裁判，列日俱乐部的行为违反了《罗马条约》规定的“劳动者自由流动权”，由比利时足协向博斯曼支付巨额赔偿金；“5加3规则”违反了《罗马条约》规定的禁止国别歧视原则。这场官司至此画上了句号。
2.案件涉及的法律问题——公私法域交融的集中体现
劳动者的签约、续约以及毁约等相关问题本属于由劳资双方之间劳动合约所规范的私法问题。但在本案中，作为超国家组织的欧洲法院并未一味固守“契约自由”的私法原则，而是依据《罗马条约》这一欧盟宪法性条约对其进行了严格审查。因为在其看来，该案中原告所诉的“转会”以及与之相关的“免受国籍歧视和自由开业”，不仅是一个私法问题，更是一个涉及“劳动者自由流动权”的宪法性问题。因此，欧洲法院在审理该案时并未就事论事，而是依据《罗马条约》“禁止限制竞争行为”与“禁止滥用市场优势地位”条款之规定，进一步审查了欧洲足球市场运作中的不正当竞争等颇具公法属性的经济法律问题，即比利时俱乐部限制博斯曼向国外俱乐部转会的行为是否构成对国外俱乐部的不正当竞争？欧足联作为欧洲职业足球的行业性社团组织，是否拥有并滥用市场独占地位？因此在该案审结后，欧盟委员会特别指出欧足联制定的内部性规则严重违反了《罗马条约》的“自由竞争”条款，需尽快作出修改。
3.“博斯曼”案件的后遗症及其解决
尽管欧洲法院在“博斯曼”案件并无特别创新之处，仅在于通过强调《罗马条约》“劳动者自由流动”之宗旨，阐释了由《马斯特里赫特条约》创立的“联盟公民权”之规则及其精神。②但该案结束了欧足联乃至整个欧洲体育自治组织所行使的社会公权力在欧盟法律范围之外游离的局面，是欧盟社会公权力主体制度建设的里程碑。
然而，该案所形成的“博斯曼”规则即“合同期满的职业球员可以自由转会”的历史性规定，使得“马太效应”在欧洲足球界达到了极致，无形中危及到了社会公权力的自治性。多年来，具有划时代意义的“博斯曼”判决好似打开了“潘多拉魔盒”，引发了欧洲足球联赛的巨大变革，使得众多传统足球游戏规则都可能面临司法审查。而足球界则开始担心，体育自治从此将受到威胁，传统的足球行业管理机制行将崩溃。为此，欧盟通过了《关于体育运动的声明》，明确了“对体育特殊性应给予特殊关照”的原则，意在避免将欧盟法律不加区别地适用到体育自治领域。基于此，欧委会制定了以下规范足球运动乃至整个体育自治领域法律实践的基本原则：(1)运动员和俱乐部在欧盟各国间自由流动与开业的基本权利不应受到限制，除非体育运动的预期目标无法实现。(2)国籍是体育竞赛运动中的关键因素，因此各体育协会中基于国籍因素的部分区别对待可以接受。(3)欧盟竞争法应适用于职业足球领域，但只要拥有体育运动方面的特殊理由，就应与其他普通行会区别对待。(4)欧足联等体育行业组织是具有“市场支配地位”的垄断机构，不得滥用该优势。但如单纯以开展运动为目的，可不受欧盟竞争法的制裁。③
综上所述，在“博斯曼”这一将公私法问题以及公法中宪法领域、经济法领域问题集于一身的历史性案件的解决过程中，欧洲最高法院不但实现了对“劳动者自由流动”这一公法性原则的宣誓，实现了对博斯曼本人私权利的实体救济，而且对欧洲足球商业运作中市场垄断等不正当竞争行为进行了有力鞭挞。更为重要的是，面对该案所反映出来的“司法权与社会公权力之关系”这一核心问题，在深刻反思和总结“博斯曼”案件的基础上，经过欧委会的后续修正，对于尊重社会公权力的自治特征，对于司法权介入社会公权力的方式和限度，对于平衡法治和自治、公域与私域等不同范畴之间的价值，欧盟都已拥有了值得其他法域借鉴的、具备规范性和可操作性的制度和原则。
（二）中国的情境——不同诉讼领域的个案及其评析
伴随着“掌门人”的身陷囹圄和“假球黑哨”的频频曝光，中国足协又一次成为备受世人关注的焦点性话题。但笔者无意于此处探究其中的法律问题，原因在于其均系公安部门对于中国足坛内部“产业链条”之上个别“蛀虫”的扫荡和弹压，而非对中国足协这一社会公权力主体实施的法治救赎。因而此举并未从根本上改变中国足协的内在性质和运作模式，从而也无助于将中国足协带入一条科学理性的发展轨道。而笔者于下文即将进行阐释论证的问题，正是从另一个角度说明了改变中国足协内质和模式的紧迫性，进而为求证本文基本命题——在公私法域交融背景下实现社会公权力主体的民间化作一必要的铺垫。
由前文可知，欧陆司法权制衡社会公权力主体及其行为的理论与实践已相当成熟与完善。反观我国，尽管在法治实践中，公私法渗透交叉的现象比比皆是，但囿于公、私法各自高筑藩篱而导致的公、私法域绝然对立格局下的传统理论体系和制度建构，致使中国足协的法律定性不明，责任追究不力，权利救济不畅，严重阻滞了公域内“善治”目标的实现。笔者将结合我国不同诉讼领域中有关中国足协的具体案例，对上述现状及其弊端进行阐述分析，从制度层面对中国足协这一特殊的社会公权力主体进行考察。
1.民事诉讼——“广州吉利”案件
2001年10月，中国足协决定对广州吉利俱乐部及其有关人员在甲B比赛中围攻裁判的行为进行处罚。随后，全国各大媒体对此进行了报道。“吉利”于同年12月以“侵害名誉权”为由，将足协诉至广州市天河区法院。原告主张，被告内容严重失实的“处罚决定”使其经济受损、名誉受害，因此请求法院判令被告停止侵害、公开赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，并赔偿原告经济损失30万元。足协在法院受理此案后，提出管辖权异议，认为司法不应介入体育竞赛纠纷。其称，根据我国法律以及国际足联和中国足协《章程》之规定，足协是依法负责管理全国足球竞赛活动的全国性单项体育协会，而“吉利”是受其管理的职业俱乐部，两者并非平等的民事主体。因此该纠纷不属于法院受案范围，法院对此案没有管辖权，请求依法驳回“吉利”的起诉。次年2月，法院作出了支持足协主张的判决。
在本案中，中国足协认为其与原告并非平等民事主体之法律关系，而是非平等主体的管理与被管理之法律关系，法院对此予以认同。而事实上，中国足协《章程》第17条早已明文规定：“中国足球协会、会员协会、会员俱乐部一律平等。”尽管国际足联章程也有“国际足联内部纠纷必须在穷尽内部解决机制之后才可寻求司法救济”的相关条款，但据此规定并不能得出“中国足协上不得公堂、作不得被告”的结论。而前文所述“博斯曼”案件，正是欧足联被告上法院输了官司。中国足协章程中的“行业纠纷只能在内部申诉而不能诉诸司法机关”之规定，不但同“有权利必有救济”之法治精神相违，更与“依法治国，建设社会主义法治国家”之宪政大计严重不合。
2.刑事诉讼——“龚建平”黑哨案件
2000～2001年，在受中国足协指派担任全国足球甲级联赛主裁判期间，国际级足球裁判龚建平先后9次受贿达37万元。2002年4月北京市宣武区检察院以其涉嫌触犯“公司企业人员受贿罪”正式予以批捕。宣武区法院审理认为，其利用担任裁判职务之便，多次收受他人财物，且数额巨大，已构成“受贿罪”。④次年1月，宣武区法院以“受贿罪”判处其有期徒刑10年。北京市第一中级法院于同年3月驳回龚建平之上诉，维持原判。
在应然意义上，就处理裁判违规问题而言，中国足协应如同当今世界足球强国那样，首先完善行业内部自律机制，使之成为预防和遏制“黑哨”的主要途径。同时，协助司法部门对已涉嫌犯罪的裁判受贿行为进行调查，最终形成足协行业执法机构与国家司法机关在各自职权范围内行使职责、并行不悖的“共治”格局，以求上佳效果。但是，实然中的中国足协，对于“黑哨”等足球界丑恶现象，虽曾一度高喊“提请司法介入”，动辄便呼吁“乱世用重典”以“杀无赦”。⑤但实际上却因人为的干扰和制度的缺位，使得众多“金哨”先后沦为“黑哨”，或将黑哨“炼制”为金哨，并在中国足球圈中茁壮成长。⑥显然，仅凭中国足协的行业管理和行业自律很难解决问题。相较于中国足协内部因缺失裁处机制而呈现的“无所作为”，身为国家司法机关的法、检两院则因对中国足协的定性分歧而“各行其道”。在上案中，检察院以“公司、企业人员受贿罪”提起公诉，但法院最终以“受贿罪”定罪宣判。法、检两院在同一案件中的迥异判断，原因就在于未能对中国足协的性质予以准确定性，进而导致裁判身份无法明确。中国职业足球联赛的裁判究竟属何身份，这是业内人士在“黑哨”问题上争论不休的焦点。但是，当今世界打击受贿犯罪从“特殊主体”向“非特殊主体”的转化，即犯罪主体的范围正在不断扩大，这一趋势难道不能引起实务界的重视吗？
3.行政诉讼——“长春亚泰”案件
2001年10月，中国足协以打击“假球”为由作出了“中国足球史上最为严厉的处罚”：取消长春亚泰升入甲A和2002年、2003年甲乙级联赛引进国内球员的资格，并责令其进行为期3个月的内部整顿，同时对教练员、球员作出停止转会资格的处罚。“亚泰”对此先后两次向足协提出申诉，但在法定期间内未收到答复。“亚泰”认为该决定为法律授权的行业组织作出的行政处罚行为，既无法律依据，也无事实依据，根据现行《行政诉讼法》应予撤销。于2002年1月向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销该处罚决定。同月，法院以“不符合法定受理条件”为由，裁定不予受理。
前述“广州吉利”一案表明，在司法判断中，中国足协与俱乐部之间因管理和处罚行为引起的争议并非平等主体之间的争议，无法通过民事诉讼途径解决，而“长春亚泰”一案的最终结果则使得欲通过行政诉讼途径来裁断争议、救济权利的希望落空。在此案中，法院并未作出令人信服的解释；足协事后的辩称——其并未根据《体育法》而只是依照内部行规对违纪成员进行惩戒，是行业自治行为而非法律、法规授权行为——也是强词夺理。学界认为，中国足协是根据《体育法》授权从事单项体育竞赛管理活动的法律、法规授权组织，其与成员之间在管理活动中的争议自然可被纳入行政诉讼。而正是司法实务部门在区分“法律、法规授权组织与自治组织及其权力”上的错误判断，导致对社会公权力行为的监督变成了司法不入的“灰色地带”。
4.公私法域绝然对立的恶果——对上述案例的评析
(1)分立与交融的并存——司法实践中的困惑
以上各案表明，在当下中国，对于社会公权力主体的司法监督依然呈现出一种“模糊”甚或“缺失”的状态。究其缘由，一方面，在司法介入的过程中，中国足协时而以实施公权力的行业管理者之身份来规避民事法律制裁，时而又以民间自治社团之身份来摆脱行政法律规制。事实上，以足协为代表的中国官办自治组织往往由其一家行使公、私两家的权力，这无疑加大了司法介入的难度。另一方面，司法机关在面对中国足协这一集“法律法规授权组织”和“民间自治社团”双重身份于一体的“公私混合物”时，因始终无法摆脱“公私法域绝然对立”这一固有传统的桎梏，在对相关主体及其行为活动性质的认定上出现了明显分歧，进而导致司法介入的“社会效果”大打折扣。
在行政诉讼中，司法权对法律、法规授权组织和社会自治组织及其公权力，进行了错误的区分，使足协侥幸逃脱了司法审查，导致相对人合法权益无以救济。在民事诉讼中，司法权又无视民间社团内部集体与成员之间存在“章程”这一契约关系的根本特征，将事实上与足协同为平等民事主体的俱乐部视为足协的管理对象，致使其民事诉求无法实现。在刑事诉讼中，因对公、私法域交融背景下兼具公权和私权的社会自治主体之性质界定存在的差异，导致了同为司法权的检察权与审判权在定罪时的大相径庭。“公司企业人员受贿罪”到“受贿罪”的罪名变化，既让广大受众无所适从，也使司法权威大打折扣。
诚然，对社会公权力的司法介入，表明了国人法治意识的增强。无论如何，“司法介入”终比“行政领导介入”更有法治韵味。但问题在于，司法介入过程中的民事诉讼等“私法救济程序”与行政诉讼、刑事诉讼等“公法救济程序”，不但功能严重失衡，而且各自定位严重混论。民事诉讼功能发挥严重不足，致使诸多私法性需求被阻挡在法院之外，进而“供需严重失衡”。而司法机关介入“黑哨”案件带有“不拘形式”的实质主义风格，显示了其“打击犯罪决不手软”的决心，特别是在目前行业自治内制度缺失的背景下更具有其合理性与必要性。然而，同样可能涉及足坛腐败的“长春亚泰”一案，司法机关最终却一推了事。都是涉及中国足协以及“公共事务管理”的案件，一个不属于行政诉讼受案范围、司法无权介入，而另一个却以“受贿”之罪名受到侦查、公诉乃至判决。在笔者看来，个中情由除“公权力干预私权利时的畅行无阻与私权利监督公权力时的困难重重”这一中国现状之外，还在于司法权对“公私混合体”及其行为的混乱定性。因此，中国司法的使命，不仅在于对行业自治的规训，而且在于对公私法域交融的正视和尊重，将对社会公权力的介入回归到合理的定位。惟其如此，真正健康的社会公权力自治才有发展的空间，才会真正演化出司法化的社会自治的控权机制。
(2)“公权力与私权利的混合体”——必须面对的现实
无疑，在承认权力对于人类社会不可或缺的同时，必须对其保持警惕。托克维尔曾提醒人们注意两种不同的专制权力：政治的和社会的。“必然有一个高于其他权力的社会权力；当没有任何障碍可以阻止或延迟此权力前进时，自由就要遭到破坏”。⑦由此可见，只要是一种能影响他人权利义务的权力，就必然有对他人造成不利影响的可能性。社会公权力主体作为享有公共事务管理权限的公共组织，必然具有权力可能被滥用的共性。但遗憾的是，人们往往将注意力只集中于国家，而忽视了对同样行使公权力的社会组织的监督制约。在传统政治观念中，人们只承认国家是唯一合法的暴力机器。而在现代社会，国家之外的自治性社团对其成员的制约可能比国家的强制更具压迫性。在行业内部，“丧失从事专业工作的权利或再教育的机会，可能比判刑更为痛苦，如果这些权利被专横剥夺而无求助手段时，法律秩序就出现了漏洞”。⑧怎样才能使社会公权力主体对受其决定影响的个人以及整个社会负责呢？此时，外部制约的重要性就得以凸显。
众所周知，社会公权力主体代表和维护特定群体的特殊利益，而非社会整体的一般利益。所以，特定行业利益与社会整体利益之间存在矛盾、发生冲突就在所难免。就各国实践来看，尽管社会公权力主体抑制不正当竞争的作用有目共睹，但同时限制行业正当竞争甚至形成行业垄断也不容否认。当社会性自治组织的结构越发复杂、作用越发重要时，它同样可能染上所有私人组织的固有弊病。在这类组织中，集体权力并非绝对，它与其成员的个人权利之间存在既统一又对立的关系。而且在集体权力和个人权利之间，个人权利才是最基本的，个人参与结社的根本目的最终就在于通过组织保护个人权利。显然，“自律是行为主体的自我约束，他律是外部力量对行为主体的监督和制约。自律的形成有赖于他律”。⑨为了防止社会自治权的滥用以及狭隘的行业保护，有效维护成员个体利益和社会公共利益，我们必须借助于社会公权力之外的权力加以制约。因此，国家在给予自治组织间接治理社会的同时，绝不能放弃规制的责任，司法权责无旁贷。
三、民间化：公私法域交融下中国社会公权力主体的新路向
作为一个具有中国特色的法律主体，中国足协在法律实践中既可被适用于私法条文，⑩又承担着部分公共管理职能。由于法定概念的混乱，在行政法域的理论研究和司法实践中，为认定其公法主体地位，理论界只能将其归入“法律法规授权组织”的范畴。因此，一方面，包括公、私法在内的诸多法律法规正式授权的社会自治组织的确在履行公共职能，提供公共服务，行使公权力，成为了事实上特殊的行政主体；而另一方面，人们又坚持和突出社会自治组织同国家机关、企事业单位之间的重大区别，并习惯于将之视为非行政主体。这种理论混乱和制度缺失，已引发了司法实践中的诸多困惑。而中国足协及其相关问题就不幸成为了这种“困惑”的典型注脚。
（一）中国足协的特征
社会公权力主体的宗旨和任务在于维护其所属行业和领域的组织与纪律，而运作模式和效果则取决于自身独有的性质和特征。中国足协是中华全国体育总会的团体会员，其一系列职能定位决定了它必然具备社会公权力主体的共性，即官方色彩浓厚。尽管社会公权力主体与国家都承担了公共治理的职能，但由于组织性质不同，二者在治理的权力来源上必然存在一定差别。作为政府与公民间的中介机构，从本质上说社会公权力主体仍是民间社会的组成部分，而非国家附庸，因此应该具有独立于国家的民间性和自治性。但在我国，社会公权力主体却大都派生于政府机构，并在其直接领导下工作，成为延伸国家公权力的载体。中国足协就是典型。它与国家体育总局下设的足球运动管理中心是“一套班子、两块牌子”，行政机关与自治组织合而为一，其官方性不言自明。由于市场竞争选择机制的缺位，俱乐部和球员对足协的管理甚或管制不能选择更不能抗拒，根本不存在再在足球运动行业之内再组或重组社会公权力主体的法律可能性。
除上述共性之外，中国足协又有其特别之处。首先，独享联赛收益。中国足协既是职业联赛的组织者、管理者和经营者，也是利益分配者。而国家体育总局要求收益可观的足协去支持其他“冷门运动”的行政命令，更使其将赢利视为最终目的。因此，足协不断变本加厉，严重违背竞技体育内在规律，不惜以破坏能实质性提高足球水平的联赛运作机制为代价，独揽联赛经营权，直接造成了中国足球的全面落后。尽管也成立了由足协和各俱乐部拥有股份的“中国足球超级联赛公司”，但作为联赛的投资人和参加主体，俱乐部实际上没有任何产权，只能得到门票和被足协挑剩的广告牌等经营开发权。当资本方的力量逐渐强大，足球市场又日益疲软之时，足协独霸联赛经营权的行为，就必然导致其与俱乐部之间，从既相互需要又相互抵触的微妙关系，发展为如今矛盾日益升格、互不信任的对立两极。
其次，权力不受监督。作为自治性质的社会公权力主体和足球产业的利益代表，中国足协首要的公权力来源是与其成员之间达成的、以“章程”为法律形式的契约。并据此在二者之间形成了三层法律关系：为成员提供服务的权利义务关系；为维护成员利益而作为其代表参与或监督公共决策的权利义务关系；管理会员的权力义务关系。同时，作为官办社团组织，基于《体育法》授权和国家体育总局委托而形成的法律地位，则是其行使公权力的另一个现实基础。但在实践中，中国足协管理得多，服务得少，在官僚体制下采用行政手段管理行业性事务，利用自治组织自生的社会公权力、国家授权或委托的国家公权力和独占市场地位而形成的市场垄断权力来获取超越其职权和责任的利益；而且其利益日趋本位化，造成了足协与其会员之间、与其代表的公共利益之间的严重冲突和极端失衡。特别是在现代足球集竞技体育、群体文化和经济产业于一身而不再仅限于运动游戏之时，足协就更像是一个握有巨大权力的“利维坦”了。
“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。(11)现代社会中的国家权力、市场权力和社会权力都应审慎和节制地设定权力边界，恪守自身的合理定位。以内部规则对抗法律监督和社会监督的中国足协，既越权又越位，侵犯了公民的宪法性权利和其他国家机关的职权。而实践表明，作为权利救济最后屏障的司法程序，目前在我国却被排除在外。反对司法权介入足球运动，既有法律人士无从判断并难以应对竞技体育技术性的顾虑，更有因“公私两立”固有观念造成的法治不宜介入自治之错误思潮的长期作祟。因此，最为棘手的问题依然还是如何破除公私法域绝然对立而引发的“沉疴痼疾”。
（二）社会公权力主体的民间化——源发于公私法域交融的解决途径
比较前文所述的国内外相关制度模式和司法实践可知：社会公权力主体欲步入良性发展轨道，就必须打破公私两立的桎梏，脱离官方背景以实现民间化。民间化后对其成员所实施的管理和处罚行为依然是公权力行为，必须受到国家公权力特别是司法权的适度规约。相对人权利必须在自治领域内建构市场竞争选择机制的基础上得到法律的救济，以实现法治化。民间化和法治化必须尊重“公域之治的转型”这一基本前提，在营运公共事业的过程中实现公私合作。
1.民间化的社会背景——公域之治的转型
受计划经济体制强大惯性的影响，我国政府一度几乎垄断了所有社会资源分配和公共服务供给。然而，随着社会经济发展特别是城市化进程的迅猛推进，民众对公共事业的需求与日俱增，即便单纯由社会公权力主体独家运营的公共事业都已不合时宜，更遑论国家垄断。特别是，缺乏竞争的垄断经营导致公共事业质量低劣、绩效不佳，在引发公众极度不满的同时，也成为了政府的巨大包袱。在当下中国，由足协掌控的足球竞技运动因多年的持续低迷甚至每况愈下，而长期遭受全社会的“口诛笔伐”。事实上，国外公共事业民间化改革的现实原因之一就在于政府垄断公共事务具有低效、无能和缺乏回应性的天然倾向，而任何民间化改革的首要目标就是将竞争和市场力量引入公共服务。究其原因，并非政府的素质比私营部门低，“问题的实质不在于公营还是私营，而在于垄断还是竞争。在提供低成本、高质量的物品和服务方面，竞争往往优于垄断，而大多数政府活动又在毫无必要地以垄断方式组织和运营”。(12)
20世纪中期以来，公域之治模式总体上经历了从国家管理向公共管理、再到公共治理的转型。公共治理是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成的公域之治模式，具有治理的主体多元化、依据多样化、方式多样化等典型特征。首先，公共治理主体不仅包括国家，还包括行业协会、自治团体等其他公权力主体，各主体在公域之治中应各展其长、各得其所；其次，公共治理依据不仅包括国家立法，还包括社会共同体形成的规则甚至不同主体之间的协议等；再次，公共治理方式依照公域之治的实际需要，在进行综合性成本——收益分析的基础上，非强制优于强制，双方协商解决优于单方强制，自治优于他治，遵照先市场、后社会、再政府的选择标准，实现治理方式的多元化、民主化和市场化；最后，在宪政框架下，所有公共治理主体都应当权责一致，确保没有权力不受监督，没有权利不受救济，所有治理主体都要依法承担责任，尤其要确保过罚相当、罚当其责。(13)
显而易见，公共治理模式的“闪亮登场”使得社会公权力主体的民间化成为大势所趋。而在公、私法域交融的基础上，公、私部门密切合作完成公共事务则进一步成为公域之治中的新景观。加之，现代社会问题在处于转型期的大背景下变得日益复杂，客观上在为公权力的扩张提供需要和可能的同时，公权力结构也发生了革命性变化，出现了公权力之间相互交织和协同运作解决某一社会问题的双重现象。而这既要求公法规范之间必须统一协调和相互呼应，又要求制度设计必须相互衔接和相互借鉴；既要求国家公权力与社会公权力之间相互借重，更需要公权力与私权利之间通力合作。因此，通过公私合作确保民间化之后公共事业之“公共性”能够继续得以维系，社会公权力主体所行使的公权力能够受到司法权的规约和监督，公权力相对人的合法权利能够得到有效的救济和保障，这都已成为理论界和实务界探讨的重中之重，更是实现公域之治“善治”目标的必由之路。
2.公私合作——民间化的实质
无疑，民间组织在营运公共事业过程中也曾出现过诸多问题。但我们必须看到，许多国家当初之所以将公共事业交由民间组织经营，恰恰正是因为国家公权力不能满足社会需要。(14)问题的关键是，随着公共事业的开放，我们究竟应当如何正确理解民间化本身？事实上，“民间化”的概念并不严谨，从转让政府资产到出售股份，从放松规制再到商品的合同外包等各色社会现象都被学者们囊括其中，形式的复杂多样性加剧了其本身概念界定的难度。尽管民间化改革起因于人们对“政府失灵”而产生的政府垄断社会公共事务正当性和有效性的反思；但综观欧美发达国家推行民间化的实践，真正采取国家放弃全部规制责任的“完全民间化”却十分鲜见，大都采用“公私协力”这一最为普遍的民间化模式。民间化的实质就是建立公、私部门之间的伙伴关系，即“政府和私人部门之间多样化的安排，其结果是部分或传统上由政府实施的公共活动转由私人部门承担”。(15)笔者以为，对于营运公共事业的社会公权力主体的民间化，应该大力践行下述理念。
在公法学的视野中，民间化改革重要意义莫过于打破了政府对公共事务的垄断，预示着单中心的统治(government)模式向多中心的治理(governance)模式的嬗变。二者的区别在于：一是，权威来源不同。治理权威不一定是政府权威，而统治权威则必来自政府。统治主体一定是公共部门，而治理主体包括公、私部门及其合作。二是，权力向度不同。统治的权力运行自上而下，运用政府权威发号施令、制定和实施政策，对社会公共事务施行单向度管理。治理则通过上下的协商、伙伴关系、确立认同等方式管理公共事务，实质在于建立以市场原则、公共利益和认同为基础的合作。公共事务民间化的本质就是政府将竞争机制和市场力量引入公共事务的治理和公共服务的供给之中，充分发挥公共部门与私人部门各自的禀赋和优势，通过相互之间的密切合作，为社会提供更多更好的公共利益。就公共事务的治理而言，这种公私合作不仅能够有效消解政府压力，而且还为民间力量参与公共治理提供了契机，符合现代公域之治社会化、民主化、分散化的发展要求。因此，民间化只是一种手段而非目的，目的是更好的国家、更美好的社会。
具体到足球行业，从不断完善自治、有效实现其民间化的角度来看，应当解决的问题是：第一，还体育运动之社会本色，由竞技足球领域的专业人士结合法律实务、市场营销等方面的专家依据自愿原则自行组建行业团体并开展竞争性经营，各个社会成员可选择参与，以真正实现市场化和民间化。第二，调整国家体育总局的主管范围与方式，将国家公权力的行使置于提供法律依据和法制监督等宏观方面；对足协《章程》等行规进行备案和批准，对其实施于团体内部的公权力行为依次采取建议、撤销和解散代表大会并重新选举等监督措施，逐步杜绝其对行业团体内部运作的直接干涉。第三，完善行业团体的内部监督体制，弱化主席、秘书长等领导成员的权能，使其只享有执行权，而无决定权。健全其代议机关及其常设机关的工作机制，加强其对重大事项或者影响会员和其他公民基本权利等事项的决策和撤销权能，使其真正成为包括各地方协会、各俱乐部、球员、裁判和球迷以及适量国家行业主管机关代表在内的各类成员之间相互博弈的平台。
3.对民间化的规制
必须指出，尽管民间化意在更多依靠社会自治组织的制度安排，而较少依赖政府去满足社会公共利益，但国家移交的只是服务项目，而非服务责任。无论是意在实现非国有化的“市场私有化”方式，还是源于英国撒切尔政府“新公共管理运动”的民营化，都已经显现出放松规制（包括放松政府、社会和市场的规制）的严重弊端。(16)我们可以把个别的掌舵性职能加以民间化，但绝不能把治理全过程都民间化，否则就会失去为市场制定规范的途径，就会失去强化规范执行的手段。我们应该看到，民间化只是“国家箭袋中的一支箭而已，而不是全部的解决办法”。(17)
因此，尽管社会公权力主体的存在和发展是历史必然，根据其内部章程行使权力也是现代民主的要求。但它们必须同时遵守作为外部共同规则的法律，须知自治的实质不是“自由”而是“自律”。“不带剑的契约不过是一纸空文。”(18)国家简政放权，以法律的形式将部分公共职能委托给自治组织，并且赋予其相对独立于国家的法律地位，其目的并非放任自流；而是在授权的同时，还应按照政权建设的一般规则，建立相应的法律监督制度、财政制度、会员制度，完善自治组织的内部机构设置，以给公民或者行业人员提供及时、恰当、专业化的服务。这不但不会使自治组织丧失独立性，相反还会使其经营和运作更加理性化和秩序化；加之组织内部的运作由专业人士来掌控，则必然会增大该组织迈入良性发展轨道的可能性。况且，当下的中国足协，利用行业自治的社会权力、政府授予或委托的公共权力和市场形成的垄断权力来获取超越其职权的利益，进而造成了其团体利益与公共利益之间的冲突和失衡。因此，对社会公权力主体依法进行适度监管是政府的职责所在，对由其行使的公权力进行合理定位使之良性运行也是时代的要求。换言之，在完善中国足协内部监督体制的基础上，尽快完善和加强对自治组织的国家法律监督制度；在实施国家体育总局、民政部门等行业性监督的同时，进一步强化对足协注册、收费、处罚等有可能侵犯社会成员利益的公权力行为的审查和制裁；在自治成员穷尽内部救济手段后即可依次进入申诉、行政复议和行政诉讼等国家公权力主导的事后监督程序。
总之，为适应我国建设政治文明的需要，我们应在国家与社会公权力主体之间建立一种既有利于调动后者的活力，又能有效制约其劣根性的新型法律关系，以充分发挥其积极作用，即维系巩固其独立性、“民间性”和内部选择竞争机制但不放任自流，加强对其监督制约但不直接干预。要在防止行业自治失控与保持行业自治独立之间寻求社会公共利益与私人团体利益、公权力与私权利以及公权力之间的平衡，归根结底是寻求法治与自治的平衡。
四、结语
尽管在欧陆和中国，事实上都存在公私法域交融渗透的现象，都存在国家司法权适时介入社会公权力的必要性。但面对这一“交融渗透”的态度和方式却迥然不同，司法介入的根据、目的和效果也差异明显：欧盟借助于司法权的合理介入，以实现公共治理与社会自治之间的平衡。而在中国，源于政府与社会自治组织之间“剪不断、理还乱”的暧昧关系，不但使社会自治的独立价值被完全消融在国家对社会发展负有最终责任的强势价值之中，而且导致对权利相对人的救济几近空中楼阁。对此，我们应从广阔的“国家——社会——个人”三元结构背景中寻找原因，包括基于此而产生的各种理念与制度元素：公法与私法、国家公权力与社会公权力以及二者同公民私权利之间的多元关系；受自由主义与国家主义政治哲学之影响，所形成的对国家作用的不同认识，对国家、司法与社会自治关系在制度形态上的不同处理方式，对司法权功能定位理解的差异，等等。
可以看到，就维系公共秩序和提供公共服务而言，“在社会法治国家，自由不仅来自国家，存在于国家之中，而且需要通过国家。拒绝提供国家给付给公民造成的侵害可能并不亚于对财产和自由的侵害”。(19)就国家司法权在实现制约社会公权力和保护私权利之间的平衡而言，则必须服从于国家与社会之相互渗透、公法与私法之相互交融的总体格局。而在中国，社会公权力主体的制度安排之所以总体失败，就是因为其制度背后的价值表达是一元独大而非多元平衡。计划体制阴影下的社会自治制度，成为曾“大行其道”的“国家职能吞并社会功能”的经典表征。从全能国家时代片面强调国家须为社会公共秩序负起责任、国家与社会之间的浑然一体，到市场经济时期固守公私对立、法治与自治之间的截然两分，这种游走于极端之间的非理性做法在公私法域绝然对立的背景下呈现出了一种新型的“扭曲变形”，进一步导致了价值之间的失衡，结果使两种价值都受到了损害。
因此，在尊重公法与私法各自独立价值的同时，我们必须正视公私法域交融渗透的趋势和走向，科学修正“公法人”的内涵，合理扩大“公法人”的外延。参照域外运行模式，对类似于中国足协这样的社会公权力主体进行制度革新，有效追究法定责任，有效救济法定权利，进而使社会公权力及其运行模式进一步规范化、法治化。显然，这已成为法律领域特别是公法理论界和实务界的当务之急。
注释：
①［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第71页。
②即每一个具有欧盟成员国国籍的人均为欧盟公民，其在各成员国国境内都应享有自由流动和居住的权利。
③郭树理：《足球运动与欧盟法律》，载《山东体育科技》2003年第2期。
④“公司企业人员受贿罪”与“受贿罪”的主要区别在于主体要件：前者为公司、企业的工作人员；后者为国家工作人员。参见《刑法》第163条和第385条之规定。
⑤国家体育总局足球运动管理中心前主任、中国足协前常务副主席阎世铎语。
⑥在2002年掀起的中国足坛“打黑风暴”中，只有“主动交代问题”的龚建平一人落马。而陆俊等广为社会舆论和俱乐部及其球员质疑的裁判员均因缺乏证据不但安然无恙，反而在其后的裁判生涯中，多次被足协评为“金哨”，光环加身，荣誉不断。但据媒体日前报道，昔日曾于中国足坛叱咤风云并多次涉险过关的多名“问题裁判”，均已于2010年3月中旬被正式批捕。
⑦［法］托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1997年版，第289页。
⑧沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第356页。
⑨周志忍、陈庆云：《自律与他律——第三部门监督机制研究》，浙江人民出版社1999年版，第273页。
⑩《民法通则》第50条规定：具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
(11)［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），孙立坚等译，商务印书馆1982年版，第293页。
(12)［美］萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第161页。
(13)罗豪才、宋功德：《公域之治的转型》，载《新华文摘》2006年第1期。
(14)章志远：《民营化、规制改革与新行政法的兴起》，载《中国法学》2009年第2期。
(15)［美］萨瓦斯：《民间化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第4页。
(16)章志远：《民营化、规制改革与新行政法的兴起》，载《中国法学》2009年第2期。
(17)［美］奥斯本、盖布勒：《改革政府——企业精神如何改革着公营部门》，周敦仁等译，上海译文出版社1996年版，第22页。
(18)［英］托马斯·霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第123页。
(19)［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第113页。