论我国定罪思维的传统及其演化，本文主要内容关键词为：思维论文,传统论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2010)03-0021-(009)
定罪是一个将刑罚规范适用于案件事实，以得出罪与非罪、此罪与彼罪结论的过程，其本质是一个思维的过程。对于规范、事实、结论三者的关系，不同的思维会有不同的处理方式。我国现阶段存在两种定罪思维的冲突：一是我们所移植的西方规则主义的思维，二是千百年来我国传统的实用主义思维。在反思“中国法学向何处去”这样一个大背景下，如何协调这两种定罪思维的关系，就很值得我们深入研究。本文试图探讨我国定罪思维的传统、现状及其出路，以求教于学界方家。
一、传统：道德主义与实用主义的融合
（一）传统定罪思维的性质
关于我国古代社会定罪思维的性质，学界一直存在着争议。
1.卡迪司法说。这种观点由德国学者韦伯提出，也为我国一些学者所赞同。韦伯根据两条标准来区分不同的法律制度：第一条标准是“形式性”，即一种法律制度是否“使用内在于这种法律制度之中的决策标准”，这决定了它的系统自治程度；第二条标准是“理性”，即一种法律制度是否“按照统一的决策标准来处理所有类似案件”，这决定了该制度所确立的规则的一般性和普遍性程度。根据第一条标准，法律可以分为形式法与实质法；根据第二条标准，法律可以分为理性法与非理性法。把这两条标准结合起来，我们可以得到四种法律类型：形式非理性法——实质非理性法——实质理性法——形式理性法。[1]112-119
韦伯认为，中国传统的法律就是一种实质非理性的法律：中国的法官“绝对不会按照形式的规则……来加以审判。情形大多相反，他会视被审判者的实际身份以及实际的情况而定。”“皇帝在敕令中根据有力人士所写给他的书信来干涉司法判断。皇帝的敕令中将诉讼的无法定案归之于恶劣的天气（久旱不雨）或祈祷的无效。确实的法律保障是完全没有的。在敕令的字里行间，可以发现官吏因为没有设立工厂之事所引起的敌对及党派阴谋。”[2]216，159韦伯把这种实质非理性的司法形象地成为“卡迪审判”。我国也有学者赞同韦伯的论断，认为我国传统的司法就是一种实质非理性的卡迪审判。[3]98
2.卡迪司法否定说。韦伯关于中国传统司法属于卡迪审判的观点并没有成为通说，很多学者提出了不同的看法。例如美国学者布迪与莫里斯认为：“与其他任何国家的法官一样，中国的司法官吏也非常注重于依法判案，甚至有过之而无不及……不过，司法官吏偶尔地以即席判决方式代替严格依照法律条款本身明示的意思进行判决，这也不足为奇。我们感觉到不理解的恰恰在于：这种情况发生得太少。而在司法官吏真的进行即席判决时，也很少表现出刚愎自用、反复无常的态度。”[4]432即使是皇帝，也“只有极少的案件，才推翻刑部的意见，作出新的判决。至于不顾律例，不考虑刑部意见，不顾具体案情，随心所欲乱判的事例……还没有发现”。[5]119清代司法“远不同于卡迪司法……清律的确较之同时期的法国法或英国法有更大的稳定性。律典由一批受过高度训练的官员们负责执行，这些官员们极为慎重地始终一致地解释律典”。[6]421有的学者甚至认为：“只要回顾一下秦汉文书程式所达到的水平，就不难判断，在基本形式上，古代司法中对三段论的认知和应用，并不逊色于时下。”[7]146
3.道德实用主义说。在“卡迪司法否定说”的各种观点中，黄宗智先生的“道德的实用主义说”具有较大的合理性。本文接受“道德实用主义”的范畴，并进一步阐述它在传统刑事审判领域中的表现①。“道德实用主义”是道德主义与实用主义的融合，其特征有：
(1)它是道德至上的，而不是法律至上的。始于汉朝的法律儒家化运动严重改变了法律封闭独立的状态，导致法律与儒家伦理不分。其结果是法律成了伦理的部分实定化，国家的法律或许可以比喻为是伦理的大海上时而可见的漂浮的冰山。而与此相对，西欧传统的法秩序却总是意图以冰覆盖整个大海，当铺满的冰面上出现洞穴的时候，则试图努力扩张冰面，以覆盖这些洞穴。这是两者最根本的差异。[8]36-40
(2)它是实用主义的，而不是形式主义的。这表现在以下几个方面：首先，中国传统的定罪思维认为解决实际问题优于贯彻抽象规则。它“关注于现实社会生活，不作纯粹抽象的思辨，也不让非理性的情欲横行，事事强调‘实用’、‘实际’和‘实行’，满足于解决问题的经验论的思维水平……要求理论联系实际，服务于实际，解决现实社会问题”。[9]320在实用主义的指导下，传统司法往往把犯罪当作社会问题，定罪的目的是解决问题，恢复社会秩序，而不是适用法律规范；解决问题的方法既可以是官府判决，也可以是民间调解。
其次，中国传统的定罪思维与形式主义的思维方式很不相同：后者是从抽象到具体；前者是从具体到具体，抽象理论被有意识地具体表达在示范性的事实情形中。[10]5在具体定罪的时候，由于缺乏抽象性、概况性的理论体系，使得审判官员们的思维路径无法经过理论抽象的缓冲过渡，而是直接从案件事实跃向具体的法律规则，在浩瀚的法律汪洋中寻找直接对应的解答。[11]92而现代的形式主义法律要求定罪坚持“大前提－小前提－结论”的三段论推理。
(3)它具有一定的理性，而不是恣意的。中国传统刑法虽然不具有现代西方规则之治的形式性，但并不意味着它是恣意的，还不能说是“卡迪司法”。因为，他通过自己独特的路径追求定罪的合理性与可预测性。
首先，通过严密立法限制司法官员的恣意。我国古代立法抽象性不高，主要是针对具体情形立法，一情一罪、一罪一罚。例如，《大清律例》关于“斗殴”的规定有：用手足殴人而未致外伤者笞二十，手足殴人而致外伤或用器物殴人未致外伤者笞三十；以器物致人外伤者笞四十；殴人致耳目出血或致吐血者杖八十；打断他人一颗牙齿或一根手指、致耳目鼻功能受损或致人受火伤者杖一百；折人二指二齿或拔人全部头发者徒一年；折断筋骨一根或伤人双目，以及伤害胎儿或用刀伤人者徒二年，如此等等，一直到流三千里的刑罚。在这种“罪刑对应一览表”的立法模式中，只要犯罪事实一旦确定，刑罚也就确定，司法官员基本没有自由裁量的余地。皇帝正是通过这种立法模式来严格制约官员的恣意判断。
其次，通过复审制度限制司法官员的恣意。明清时期全部司法案件依罪名大小与刑度轻重，被分为“州县自理细事、上司审转重案”两大类。前者完全由州县官审结，只需每月造册送上司备查，无需将案卷移送上级复审；而对于后者，州县官做成判决后，要将相关案件卷宗与人犯、证人、证物等，提交府、道、按察司，由这些地方上级司法机构审核案情是否有疑、引用法条是否失当。其中徒罪以上的“命、盗重案”及“谋反等十恶”罪案则再由省级将相关案卷送至刑部，再度审核案情与法条等是否可疑。[12]在这种审转制度下，中央与地方上级长官都对各级下属地方官定罪造成莫大压力，能够防止地方司法官员恣意出入人罪，保证案件的合理性与可预测性。
再次，自然和谐的观念限制了皇帝的恣意。“在中国人看来，帝王的责任在于真正做到‘罚当其罪’。在遥远的古代，人们就形成这样一种观念：统治者之所以能保持其王位，仅仅是因为他是‘上天’在人世间的代理人。一旦统治者不能够恢复遭到破坏的自然和谐，那么‘上天’就会撤销其代理人的资格，收回所授予的权力……犯罪构成对秩序的破坏；因此，当犯罪行为发生后，若要恢复自然的和谐状态，只能对该犯罪施以适当的惩罚。但是，若对犯罪施以不适当的处罚，那么，其结果比不处罚还要糟。因为这样一来，它不仅不能恢复原有的自然和谐，而且将会对自然和谐造成更严重的破坏。”[4]387-388
那么，我国传统的道德实用主义又是如何影响定罪思维的呢？这主要表现在法律解释与事实认定两个方面。
（二）刑法解释中道德主义与实用主义的融合
刑法解释中道德主义与实用主义的融合主要表现在以下几个方面：
1.主观主义立场。日本学者西田太一郎认为，在儒家所倡导的定罪原则中，“最重要的一个原则是：‘春秋之义，原情定罪，赦事诛意’，‘春秋之义，原心定罪’。在定罪量刑方面，犯罪的动机和心情要比犯罪的行为重要。换句话说，根据其动机的善恶来确定是否有罪和刑罚的轻重。”[13]71-72
2.罪刑均衡原则优于罪刑法定原则。“对中华帝国刑事制度发生长期、稳定影响的原则，首推刑罚应与犯罪相适应原则。”[4]431在刑法解释中，追求罪刑相符的冲动总是胜过对罪刑法定的坚守。
3.国家法益优于个人法益。在传统的封建刑法中，国家法益与个人法益两者不是处于同一水平的，国家法益总是优于个人法益。这种刑法理念深刻地影响了刑法的解释。例如，在两个凶器伤人的案件中，清代刑部的解释似乎前后矛盾：对于被告人用拾到的铁尺殴打他人的案件，刑部解释为“凶器伤人”；对于被告人从被害人手中夺过铁筒并以其殴打被害人的案件，刑法认为其不符合“凶器伤人”。美国学者布迪和莫里斯的研究揭示了这一区别解释的奥秘：“中华帝国的历任皇帝都极其关注各种造反、叛乱。而造反者一旦持有武器则更具有破坏力。立法者制定凶器伤人律的意图在于惩处那些持有武器、图谋不轨的人，而不是针对在斗殴过程中偶尔使用武器殴打对方的人。”[4]292，400也就是说，刑部是站在国家法益而不是个人法益立场上来解释“凶器伤人”法律的：从个人法益角度看，无论是拾到的凶器还是夺自被害人的凶器，都具有同等的危害性；从国家法益角度看，被害人持有武器，则具有一定过错。
4.论理解释优于文理解释。中国古代刑法的解释方法很多，例如在唐代时，“出现了限制解释、扩张解释、类推解释、举例解释、律意解释、辨析解释、逐句解释、答疑解释和创新解释等多种解释方法”。[14]159但是，各种解释方法之间没有一个顺序，完全由司法官员方便使用。现代法律解释学都要求文理解释先于论理解释，只有当文理解释可能有数个解释结论时，才继以论理解释。但是，在中国古代刑法解释中，一个突出的特点就是“缺乏对文义解释方法的充分尊重……文义解释并不具有这种优越地位；在很多情况下，甚至处于劣势地位。坚持法意只是刻薄小吏所为，循良长官则须深明道理”。[7]146
（三）事实认定中道德主义与实用主义的融合
古代司法官员在事实的认定方面同样具有道德实用主义倾向，这主要表现为“移情就法”和对因果关系的方便使用。
1.移情就法。古代司法官员不区别原始事实、法律事实、证明事实②。事实的认定不受证据规则、犯罪构成要件与疑罪从无原则的限制，而是随实用主义解决问题的需要而定。因此，根据需要剪裁案情事实的“移情就法”就不可避免。实际上，明清时期颇为流行的幕学手册《刑幕要略》、《办案要略》、《居官资治录》和《审看拟式》都有这方面的论述，其中特别提到了“办案全要晓得剪裁”的技巧。通过多种“剪裁之术”的运用，司法官员不仅能把案件“制作”成为天衣无缝的铁案，而且又有峰回路转的余地。既不怕两造翻案，也不怕上司驳案。[15]157
2.因果关系的方便使用。刑事案件的发生往往都是多因一果，因此，如何确定案件的因果关系就很值得探讨。现代刑法学中的条件说、原因说、相当因果关系说、客观归责理论都旨在解决这一问题。但是，我国的古代司法官员对因果关系的运用缺乏这些理论的指导，表现出很大的实用性。例如，杨氏与人通奸，其姑贺氏得知后令其母家管教，杨氏之兄反称贺氏诬蔑，意欲告官，致贺氏气愤自尽。裁判者也明知“是王贺氏并非为伊媳犯奸轻生”，但仍然对奸妇处以严刑，奸夫也受到牵连。[16]该案中，作为间接原因的通奸行为受到严厉惩罚，而直接原因的制造者、杨氏之兄却未受到任何追究。
二、现状：规则主义与实用主义的冲突
我国刑法近百年来的多次反复，使我们现在难以清晰认识其是一张什么样的“脸”：首先是清末和民国时期对传统法律的全盘否定和对德日规则主义法律的全面移植；其次是新中国对民国“资产阶级法制”的全盘否定和对苏联刑法模式的照搬；然后是近年来在刑法知识去苏俄化潮流中对过去刑法理论的一系列反思性批判。但是在刑法反复变化的过程中，我们也可以清晰地看到一条线索——规则主义与实用主义的此消彼长。这种规则主义与实用主义的冲突一直继续到现在，成为我国定罪制度的现状：一方面，我国已经明确接受了西方规则主义的形式合理性，树立了罪刑法定主义的大旗；但另一方面，我国传统的实用主义思维并没有完全从刑法领域退场。其表现涉及诸多方面，以下几点尤为明显：
（一）定罪依据中法律与道德的冲突
在我国罪刑法定原则的要求下，法律与道德严格区别，单纯的道德不能够成为定罪依据。但是，在司法实践中，罪刑法定原则所要求的规则主义总是会受到道德实用主义的抵抗。
例如，单纯的道德义务可以披着“不作为的作为义务”这一外衣，成为实质的定罪依据。在宋福祥故意杀人罪一案中，宋福祥因与妻子争吵厮打，导致妻子自缢身亡，而被判有罪。判决的理由是，“被告人宋福祥负有特定义务”。而陈兴良教授从规则主义角度指出，该案的被告人并不具有“不作为的作为义务”。[17]112如果被告人并无刑法上特定的作为义务，那么对其定罪的实质根据就是道德义务。
再如，道德因素还可以影响对犯罪事实的取舍。这一点通过比较邱兴华案与邓玉娇案可以看得出：邱兴华因为道德上的可谴责性，司法机关不愿意为其启动精神病的司法鉴定程序；邓玉娇因为道德上值得同情，司法机关乐于为其精神病鉴定，并认定其属于部分刑事责任能力人。
（二）判决与刑事和解的冲突
新中国成立后的很长一段时间，刑法通说认为，犯罪的本质是“孤立的个人反对统治关系的斗争”。在这种语境下，国家垄断了定罪的权力，刑事和解无法获得官方的承认。后来，我国确立了罪刑法定原则，在这种语境中，刑事和解也不被承认。例如张明楷教授认为：在我国刑法定罪+定量的立法模式下，《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，旨在“禁止司法机关随意出罪”。因此，“我国刑事司法机关不应当盲目进行刑事和解”。[18]93
但在我国的实践中，刑事和解从来没有完全退场，而是以“私了”的名义存在于民间社会。据调查，某些地方人身损害、盗窃、重婚三类案件“私了”率竟高达70%。[19]近年来在建设“和谐社会”的大背景下，官方逐渐认识到刑事和解的积极意义，在湖南、上海、江苏、浙江等出现了大量刑事和解的案例。这样一来，刑事和解制度对刑事判决制度形成了冲击：刑事判决是一种规则主义思维，采用三段论推理形式，通过规则的统一适用，强调规范的不可违反性，追求形式合理性；刑事和解是一种实用主义思维，采用协商交流形式，通过具体案件的妥当处理，恢复被破坏的社会关系，追求实质合理性。刑事判决的依据是实证法规则；刑事和解的依据是情理法的融合。
（三）形式解释论与实质解释论的冲突
形式解释论与实质解释论之争有着复杂的背景。首先，从我国来看，一方面我国传统的刑法解释是一种以解决问题为核心的实质解释，刑罚规范的字面含义可以被牵强附会地曲解；另一方面，我国现在建立了犯罪构成要件理论，确立罪刑法定原则的至上地位，出入人罪的实质解释受到了罪刑法定原则形式上的抵抗。其次，从西方国家来看，构成要件理论经历了行为构成要件说、违法类型说、违法有责类型说等三个阶段，对构成要件的解释也从形式解释转向了实质解释；与此相适应，罪刑法定原则由形式走向实质。再次，现代形式解释与实质解释确实各有优点。例如耶林认为，“形式乃是反复无常之行为的不共戴天之敌——亦即自由的孪生姐妹……确定的形式乃是有关纪律和秩序的基础，据此也是有关自由本身的基础。它们是抵御外部进攻的堡垒，因为它们只会断裂，而不会弯曲；而且在一个民族真正理解自由的作用的情况下，他们也将从本能上发现形式的价值并且从直觉上认识到，就其形式而言，他们所拥有的和所坚持的并不是某种纯粹外部性的东西，而是对其自由的保障”。[20]400但是，法律的形式规定又可能包含一些不值得处罚的行为，这时实质解释可以甄别值得处罚的行为，而将不值得处罚的行为排除在外。这种复杂的背景决定了我国现阶段形式解释与实质解释之争不可避免。
以张明楷教授为代表的学者提倡实质解释论，批判形式解释论。张明楷教授认为：“我国刑法理论一直注重的是形式解释。即使在旧刑法允许类推的时代，人们也仅对刑法规范做形式解释，只是在类推适用时，考虑到了案件事实的实质。……单纯对制定刑法进行形式解释，其所演绎出来的‘正义’将会是一种机械的、电脑的‘正义’，一种非人性的‘正义’，而不是国民所需要的活生生的正义。”[21]11刘艳红教授主张“由实质的犯罪论上升到实质的刑法立场，并提倡与之相适应的实质的刑法解释学”。[22]170以陈兴良教授为代表的学者坚持形式解释优于实质解释，“对于刑法的实质解释应当保持足够的警惕”。[23]96而白建军教授的实证研究表明，我国过去的刑法解释既非“一直注重的是形式解释”，也非以实质解释为主，而是形式解释与实质解释并存，形式解释的数量多于实质解释，并且在不同时期形式解释与实质解释的比例在变化。[24]519
三、出路：规则主义与实用主义的融合
（一）定罪思维的出路不是从形式推理走向辩证推理
关于我国定罪思维的现状与出路，有的学者提出了自己的看法：我国现行的定罪思维是三段论形式推理，这种形式推理，正好与我国现行的四要件犯罪构成论相适应。“但定罪过程的实质性特点使司法三段论面临困境，于是辩证推理的定罪思路成为解决问题的首选途径”，这种辩证推理的具体表达就是“前见的证成与修正”。与定罪思维从形式推理走向辩证推理相适应，犯罪构成理论也应该从传统的平面四要件犯罪构成论走向多元递进的犯罪构成论。[25]55[26]205这种观点存在不少值得商榷之处：
1.我国定罪思维的趋势不是以“前见的证成与修正”取代三段论的形式推理。一方面，三段论形式推理不是我国定罪思维的现状。即使认为我国的犯罪构成仅具有形式意义，也不能够得出结论说我国的定罪是纯粹的形式推理，因为在犯罪构成之外，还有犯罪阻却事由。另一方面，“前见的证成与修正”也不是一种新的定罪思维，恰恰相反，它正是我国传统的定罪思维方式。正如有的学者在分析清代刑部的法律推理时指出：“司法官员们首先需要凭借职业直觉判断作出大致的定罪、量刑的定位，以确认情罪相符钓大致目标……进一步与制定法的对照检验，使职业直觉判断与简单感情直觉之间的区别更为凸显。司法官员们通过法律检索发现相关条文及成案，进行情节剪裁，然后在基于经验和情理的职业直觉判断和法条的理性论证之间小心翼翼地寻找平衡点。”[11]91这种定罪的过程正是“前见的证成与修正”。
西方国家所出现的从三段论形式推理向辩证推理的过渡，是与其古典自由主义的衰落相适应的。例如，在大陆法系中，贝卡里亚主张建立严格的罪刑阶梯，否定法官对法律的解释，定罪只能依照三段论形式推理。再如，美国古典正统的代表兰德尔认为，法学应该和几何学一样，从少数的几个公理出发，凭推理得出一系列定理，然后通过逻辑应用于所有的案件事实。[27]172但是在我国，无论是古代还是现代，形式逻辑推理从来没有形成气候。此外，西方所谓的从形式推理转向辩证推理，并不是否定三段论形式推理，而是在坚持三段论形式推理的前提下通过规范与事实的等置以获得大小前提。[28]125
2.三段论的形式推理与我国平面四要件犯罪构成论之间，辩证推理与阶层的构成要件论之间并不存在必然的联系。我国法官在定罪时不可能把平面四要件犯罪构成仅仅当作形式推理的载体，而是把它当作形式判断与实质判断的统一体。从来没有人认为四要件犯罪构成只能够进行三段论的形式推理。西方阶层的犯罪论与辩证推理之间也不具有必然联系：阶层的犯罪论经历了行为构成要件说、违法类型说、违法有责任类型说，以及与此相应的形式犯罪论与实质犯罪论的发展。另外，即使我们发现西方的定罪思维有从形式推理向实质推理发展的趋势，即使我们预言我国平面四要件犯罪构成论将向阶层构成要件论发展，我们也没有理由认为这两种趋势之间存在内在的联系。
（二）定罪思维的出路在于规则主义与实用主义的融合
定罪思维的出路应被置于我国刑法现代化这一大背景下进行思考。但是，现代化不等于西化，它必须同时考虑西方的规则主义与我国传统的实用主义；现代化的出路不在于以西方的规则主义排斥我国传统的实用主义，而是追求规则主义与实用主义的融合。[29]67当然，就定罪制度而言，如何将规则主义思维与实用主义思维结合起来是一个值得进一步深入研究的问题。大致而言，应该注意以下几点：
1.以正向定罪为主，辅以逆向定罪。正向定罪是规则主义的要求，是我国现代定罪制度的主体，它的逻辑是：大前提——小前提——结论——刑罚。当然，在这一过程中，大前提与小前提的认定往往是互相影响的，需要法官的目光往返于规范与事实之间。逆向定罪是实用主义的做法，是我国古代定罪制度的普遍现象，它的逻辑是：刑罚——结论——小前提——大前提。它的基本思路是量刑反制定罪：对于一些罪与非罪、此罪与彼罪难以区分的案件，与其先从构成要件分析，不如先从应否适用刑罚以及适用何种刑罚开始判断。不应适用刑罚的案件，便可以直接得出非罪的结论，而不需要通过三段论推理得出非罪的结论；应该适用刑罚的案件，便可以得出有罪的结论，然后再根据刑罚的轻重，寻找合适的犯罪构成。
这种逆向定罪思维因为能够解决一些难办案件，而顽强地存在于现代刑法学中。例如，许霆案“生动而形象地折射了处于两个极端的严格规则主义与能动裁量主义的司法裁判思维正在以什么样的方式左右、主导甚或扭曲着脆弱的中国法治……刑从罪生、刑须制罪的罪刑正向制约关系是否就是罪行关系的全部与排他的内涵，抑或在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外，于某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能性之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径？”[30]5本文认为，虽然在占主流地位的规则主义的要求下，我们应尽量追求正向定罪的过程，但是实践中的逆向定罪是不可避免的。正向定罪与逆向定罪的互补正是规则主义与实用主义融合的要求和表现。
2.接纳刑事和解，但是要妥善划分其与刑事判决的适用范围。现阶段如何划定刑事和解的适用范围，确实是一个值得研究的新问题，立法上没有统一的规定，理论与实践的看法也不完全一致。多数学者主张以犯罪的轻重为标准。例如，湖南省《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定》第4条规定：“依照本规定处理的案件主要是轻微刑事案件和未成年人刑事案件，且应当同时具备以下条件：（一）犯罪嫌疑人、被告人系自然人；（二）基本事实清楚，基本证据确实、充分；（三）犯罪嫌疑人的行为触犯刑法；（四）犯罪嫌疑人悔罪，并且对主要事实没有异议。”但是也有学者认为，“刑事和解的范围与罪行轻重没有必然联系，邻里间的激情杀人不能完全排除刑事和解的可能，罪行轻微的危害公共安全罪，则必须通过正常的诉讼处理模式”；刑事和解的范围应该以犯罪客体来确定，即只限于单纯侵害个人法益的犯罪。[31]181还有的学者认为，我国刑事和解的近期方案以自诉案件与交通肇事案件为主，中期方案与远期方案可以相应扩大刑事和解的适用范围。[32]113虽然我国对刑事和解的正当性与适用范围还没有统一的看法，但规则主义与实用主义融合的趋势决定未来我国必然采取以刑事判决为主导、以刑事和解为补充的综合定罪制度。
3.综合运用形式解释与实质解释，而不是以一方排斥另一方。形式解释与实质解释更多的是一种理念、一种“理想类型”，实践中两者可以也应该互补。理由至少有以下几点：
(1)我国刑法学中形式解释论与实质解释论之争的“战场”并没有德日刑法学那么广。德日刑法解释的对立存在于几个不同的层次。从横向来看，一是有关构成要件符合性的解释（判断）存在着形式犯罪论·解释论与实质犯罪论·解释论之间的对立；二是有关刑法条文用语的解释存在着形式解释论与实质解释论的对立。构成要件符合性的解释（判断）与刑法条文用语的解释“是两种含义完全不同的解释”。[23]108构成要件符合性的解释以规范与事实的关系为对象，探索规范能否涵摄事实，事实能否被涵摄于规范，是一个拉近规范与事实之间距离的过程，是一个抽象规范具体化与具体事实抽象化的过程；刑法条文用语的解释是一个将抽象规范具体化的过程，是一个“找法”的过程，是一个确定大前提的过程；构成要件符合性的解释应该以刑法条文用语的解释为前提，同时又指导着刑法条文用语的解释，这是解释学循环的宿命，但是不能由此将两种不同的解释混为一谈。
从纵向来看，在构成要件符合性解释（判断）的内部，先后存在两种不同意义的形式犯罪论·解释论与实质犯罪论·解释论之争。早期的形式犯罪论·解释论与实质犯罪论·解释论的争点在于构成要件是否包含了主观要素和规范要素，以及构成要件符合性与违法性、有责性的关系。概括起来说，从贝林的行为构成要件说到麦兹格的违法类型说再到小野清一郎的违法有责类型说，“本来作为价值无涉的概念来把握的构成要件概念，包含着越来越多的价值，更多地包含着主观性和规范性这两种要素。因此，本来被认为具有独立于违法性之机能的构成要件，与违法性的关系也越来越紧密，最终埋没在违法性之中……构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史”。[33]56“由于行为构成要件说将构成要件视为价值中立的现象，符合构成要件的行为均等地包含了违法行为与非违法行为，故对构成要件只能够进行形式的解释。而违法类型说必然要求构成要件说明行为对法益的侵害与威胁，因而应对构成要件进行实质的解释。”[34]107因此，西原春夫先生所说的“构成要件论崩溃的历史”也是形式解释向实质解释转化的历史。
近期的形式犯罪论·解释论与实质犯罪论·解释论的争点在于刑罚规范的性质以及构成要件符合性判断的标准。“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论……实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判，认为作为形式的犯罪论的中心的犯罪的定型或类型的内容不明……主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上……应当从当罚性这一实质的观点出发来进行。”[35]87-88也就是说，形式犯罪论认为刑罚规范首先是国民的行为规范，因此主张对构成要件符合性以“一般人是否能够得出该种结论”为标准进行形式解释；实质犯罪论认为刑罚规范主要是法官的裁判规范，因此主张对构成要件符合性以“处罚的必要性和合理性”为标准进行实质解释。
我国学者往往将上述几种不同意义的解释混淆起来。从横向来看，不区分对构成要件符合性的解释与对刑法条文用语的解释两种不同意义的解释。正如陈兴良教授所指出的，“我国学者往往认为两者之间存在直接关联，并从形式犯罪论引申出形式解释论，从实质犯罪论引申出实质解释论……应当说，这样一种结论是似是而非的”。[23]108从纵向来看，我国学者也没有注意区分早期与近期两种不同的犯罪论·解释论。例如认为，“贝林的古典形式犯罪论体系在日本得到了一些学者的继承和发扬。日本学者团藤重光、大塚仁、大谷实等均主张形式的犯罪论”，“形式犯罪论的主张者首推同志社大学教授大谷实”。而“日本东京都立大学的前田雅英教授是实质的犯罪论的领军人物”，“前田的构成要件论认为构成要件是违法、有责的类型”。[36]162-167这似乎以为近期的犯罪论·解释论是早期的犯罪论·解释论的延续。而实际情况并非如此。大谷实虽然持形式犯罪论与形式解释论，但并非像贝林一样持行为构成要件说，而是与前田雅英一样持违法有责类型说。[35]87也就是说，近期的形式犯罪论·解释论与实质犯罪论·解释论之争是违法有责类型说内部的争论，而不是行为构成要件说与违法有责类型说之间的争论。正如有的学者所说，“在日本刑法学的研究中，形式和内容的对立在很久以前就存在，但是，作为新的学派之争即形式的犯罪论和实质的犯罪论对立则是近年来的事情”。[37]57
与德日刑法解释多层次对立不同，我国形式解释与实质解释的对立只存在于刑法条文用语的场合，而犯罪构成符合性的解释（判断）则是形式解释（判断）与实质判断（解释）的统一。首先，我国的犯罪构成是犯罪成立要件的总和，从一开始就包含了客观要素与主观要素、记述要素与规范要素；犯罪构成是犯罪成立的唯一标准，符合犯罪构成的行为同时就具有违法性和有责性。因此，不存在德日刑法学中早期的形式解释与实质解释的对立。其次，我国犯罪构成的判断是形式判断与实质判断的统一，既要考虑一般人标准又要考虑当罚性标准，因此，也不存在德日刑法学中近期的形式犯罪论与实质犯罪论的对立。再次，近年来我国刑法学中有关四要件犯罪构成论的“维持说”与“重构说”之争，也同形式解释论与实质解释论之争无关。总之，我国形式解释论与实质解释论之争的领域并没有德日刑法学那广泛，而只存在于刑法条文用语的解释。
(2)我国刑法学中形式解释论与实质解释论关于刑法解释的限度并没有原则分歧。德日刑法学的通说认为解释的限度止于可能的字义，但是除了可能字义说之外，还存在其他一些不同的观点。其中有些观点的影响还很大。例如，Germann是将客观目的从法律文字抽离的代表学者，他认为法律规定的目的与意义高于法律规定的文字；Sax与Heller等人主张解释可以超过文字字义的界限，只要是符合“规范目的”；奥地利学者Bydlinski主张以事物本质取代字义界限；考夫曼不接受可能字义界限，认为“不法类型”才是解释的界限；雅格布斯认为，超越原文文字界限在四个条件下是允许的：符合概念发展的连续性；否则就会发生任意性评价；根据同等适用的需要；具有解决问题的适当性。[38]69-79[39]84-89
在我国刑法学中，形式解释论与实质解释论都明确主张以“可能文义”作为刑法解释的限度，在这一点上并没有表现出如德国刑法学那样的原则分歧。例如，形式解释论者认为，“在罪刑法定原则下，包含在可能文义范围之内的类比推理是允许的，超出可能文义范围的类推推理则是被禁止的，这是一条不可逾越的原则界限。当然如何区分两者是一个复杂而困难的问题，它关涉对可能文义的界定”；“如果允许超出可能文义范围，根据事物本质进行实质判断，将使罪刑法定原则的形式理性丧失殆尽”。[40]45实质解释论者同样认为，“刑法解释的对象是刑法规定，刑法又是以文字作出规定的，故刑法解释不能超出刑法用语可能具有的含义，否则便有违反罪刑法定原则之嫌”；“扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；否则，属于违反罪刑法定原则的类推解释”。[41]34，37
(3)我国刑法学中形式解释论与实质解释论关于解释方法的顺序没有任何区别，都认为解释刑法应遵循文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释的先后顺序。[42]128[43]100其中文义解释又称文理解释，体系解释、历史解释、目的解释、合宪解释则属于论理解释。从刑法价值来看，文理解释优先于论理解释是罪刑法定原则的内在要求，是刑法的稳定性优于正当性的要求。因此，形式解释与实质解释都采取同样的刑法价值观，即承认刑法的稳定性优于正当性。从经济学来看，文义解释相对简单，只需要考虑较少的解释因素，耗费的成本也较低，解释透明度较大，解释解释结果也较容易预测；论理解释中的各种方法越是靠后方法越复杂，需要考虑的因素越多，耗费的信息成本较大，解释的透明度越低，解释结果也越难预测。因此，形式解释与实质解释都采用同样的逻辑，即尽量使用简单的解释方法，除非简单的解释方法不能够获得令人满意的解释结果。[44]5
(4)我国刑法学中形式解释论与实质解释论关于刑法解释目标的分歧也是可以调和的。关于刑法解释目标，形式解释论往往采主观说，实质解释论则持客观说。例如，形式解释论者认为，“形式的解释论的意旨在于严格尊重和忠实于立法者通过刑法文本表现的立法意思”，只有在“根据立法当时的标准原意进行平义解释所得出的解释结论显然荒谬的情况下”以及“行为形式上触犯刑法的明文规定，而缺乏实质的可罚性和违法性的情况下”才例外地允许寻找立法的客观目的。[42]123实质的解释论认为，“罪刑法定原则是指罪刑由‘刑法’确定，而是不由‘立法者意图’确定，‘刑法’与‘立法者的意图’并非一体，具有法律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法，而不是立法者的内心意思”。[45]31这种对立从对《刑法》第261条的“抚养义务”的解释上可见一斑。
但是，单纯的主观说和客观说都难以得出合理的解释结论。“‘主观’和‘客观’解释理论研究的是相互关联的部分。它们中没有一个是完全‘正确的’或者‘错误的’。两者都是研究法律解释和法律适用时的必要步骤。”而且，主观解释试图探究的最初规范意旨正是一种客观事实；相反，所谓的客观解释却也是主观的法官造法。因此，主观解释是客观的；客观解释也是主观的。[46]346
总之，未来我国刑法学定罪思维的发展趋势应该是综合运用形式解释与实质解释，而不是强调某一方面，“综合的方法才是最好的刑法方法”。[47]70
收稿日期：2009-12-20
注释：
①黄宗智先生主要是在民事诉讼领域中论述道德实用主义传统。参见黄宗智：《中国民事判决的过去和现在》，许章润主编：《清华法学》（第十辑），清华大学出版社2007年版；黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第194页以下。
②关于三者的区别，参见郑永流：《法律判断大小前提的建构与方法》，《法学研究》2006年第4期，第3页。
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