对行政行为概念的反思，本文主要内容关键词为：概念论文,行政行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D921.1 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2008)01-0171-05
一、我国现行行政行为的概念及范围
行政行为产生于法国，经由德国行政法学鼻祖奥托·迈耶(Otto Mayer)运用概念法学的方法提炼、概括出来后，适用于德国。之后，这一概念超越国界和法系，逐渐成为世界诸多国家行政法学的核心范畴。
有关行政行为的内涵，主要有三种学说。第一种是行政行为主体说。该说认为，行政行为是指行政机关的一切行为。也就是说，凡是行政机关的行为，包括行政机关运用行政权的所作的事实行为和没有运用行政权所作的私法行为，都属于行政行为。这种学说流行于19世纪初期行政法学的产生阶段[1]。第二种是行政权说。该说认为，只有行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为才是行政行为。也就是说，行政行为包括行政法律行为、行政事实行为和准行政行为三类，而不包括行政机关没有运用行政权所作的私法行为[2]。第三种是公法行为说。该说认为，行政行为是具有行政法（公法）意义或效果的行为。这种观点在德国和日本早期的行政法学界颇为盛行[3]。
目前，我国行政法学界对行政行为的概念尚未形成统一的认识，行政行为没有一个特定的涵义。我国通说认为，行政行为是“行政主体实施行政管理活动、行使行政职权过程中作出的具有法律意义的行为”[4]。据此认为，行政行为是公法行为，排除行政主体的私法行为；是行政主体的行为，排除非行政主体的行为；是法律行为，排除行政主体的事实行为；是具有法律效果的行为，排除不具有法律效果的行为[5]。
采用公法行为说是我国行政法学初建时形成的理论，它对行政法学理论的建立和早期的行政法建设具有重要意义。但是，随着政治领域中的民主观念、人权观念开始为普通人所关注，保障人权，尊重民主，维护公平，体现文明的观念逐渐为大多数文明国家所接受。为此，管制行政逐渐淡化，放松管制、商业化、法团化、公共部门减缩、私有化及全球化成为当代行政的主旋律，政府由管理者的角色向服务者的角度过渡，弹性、柔和、便捷的方式，诸如行政合同、行政指导、行政计划、预备性的行为等非强制性、非正式的方式已经成为当代行政方式的新亮点。现有的行政法学对这些问题鲜有研究，行政法也并没有对这些新的行为进行规范和指导，从而导致了诸多行政法理论的困境和实践的缺憾。这就要求我们必须根据社会的发展需要来重新审视传统行政行为概念。
二、现行行政行为概念的缺憾
我国的行政行为不包括准行政行为、行政事实行为（行政指导行为）、行政合同行为等。这样的行政行为范畴就会使行政法学理论陷入困惑，并导致司法实践的困难。具体而言，按照我国现行的行政行为概念和范围具有以下缺憾。
（一）不符合“词的通常用法”
“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点。”[6]这样的定义方法符合人们的逻辑思维习惯遵循语言规律。我国行政法学者在建立行政行为概念和范围时违背了这一经典名言。
法是调整人的行为的社会规范。“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”[7]因此，宪法调整宪法行为，民法调整民事行为，刑法调整犯罪行为。行政法是与宪法、民法、刑法等属于同一位阶的部门法，当然是以一个总的行为为调整对象，这一行为按照控权法理论的观点就是行政行为。申言之，行政行为是与民事行为、刑事行为、宪法行为相对应，处于同一位阶的概念。由于宪法行为、民事行为、犯罪行为等成为统一的部门法调整对象，行政行为也应当形成统一包含所有的行政法的调整对象。民事行为包括民事法律行为、事实行为等；犯罪行为包括犯罪预备（从语言逻辑上讲应该是准犯罪行为）犯罪行为等。和这些部门法的行为一样，行政行为是个总概念，行政法律行为、准行政行为（其实是准行政法律行为）、行政事实行为是行政行为的下位概念，这才符合人们的正常思维逻辑。但是，我国现行行政行为指的是（具体）行政法律行为，并以下位的行政法律行为替代上位的行政行为。这样一方面以偏概全，从而使行政法的调整对象有所遗漏，另一方面，这种意义上的行政行为不符合“词的通常用法”，容易与人们的正常逻辑思维发生冲突。
（二）导致某些公权力行为的地位不明
我国现行行政行为概念使很多行政法学者否定行政事实行为的行政法属性。“法律行为与事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人意图而产生其法律后果；而前者的法律后果之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图即法律使其成为实现行为人意图的工具。”[8]因此，缺少意思因素的行为应当称之为行政事实行为。我国正是因为这一因素的缺少，从而使我国行政法学界的部分学者认为行政事实行为不是行政行为。例如章剑生教授认为：“行政事实行为尽管不属于行政行为的范畴，不具备行政行为的构成要件，但它仍然是行政主体借助行政职权实施的一种行为形式。”[9]周佑勇教授认为行政事实行为属于假行政行为[10]，即：行政事实行为不是行政行为。
我国现行行政行为概念还使行政法学界怀疑准行政行为的行政法属性。从语言意义上讲，准行政行为应该是指符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素的行政行为。基于我国现行行政行为成立必须是诸要件同时具备，由于准行政行为缺少某一要素，固不是行政行为。胡建淼教授认为“准法律行为界于行政事实行为与行政法律行为之间，争议的焦点在于确定应适用的准据法。鉴于实践中的做法，我们可以把此种行为作分割、区别处理，或作事实行为处理，或作为法律行为处理，也就是说其法律意义的成熟性与确立性、救济的可获得性是有赖于现实中的具体判断与分析的，鉴于其事实上并不创设新的权利义务关系，我们更多地可以将其归为事实行为”，因此他建议废除准行政行为[11]。
我国现行行政行为理论使行政事实行为和准行政行为混为一谈。有学者认为，是否发生法律后果是行政事实行为的判断标准。张尚
教授认为行政事实行为是指行政机关实施的不直接或间接发生法律效果的行为[12]。但这一标准在另外一些学者看来却是准行政行为的确认标准。“准行政行为是国家行政机关单方面作出的，自身不直接产生特定的法律效果，但对行政行为有直接影响，并间接地产生法律效果的行为。”[13]同样的标准，有学者认为是行政事实行为的标准，有学者认为是准行政行为的标准，行政事实行为和准行政行为的界限并不明了，传统的行政行为构成理论大一统的理念使行政法律行为、准行政行为和行政事实行为混为一谈[14]。
我国行政行为理论还使行政合同行为、行政指导行为，甚至抽象行政行为、内部行政行为等行使公权力的行为在行政法学中的地位处于不确定状态。
（三）与我国的司法实践相悖
按照我国现行的行政行为应该是狭义的行政行为，不包括行政合同行为、行政事实行为、准行政行为，这与我国的国家赔偿法和行政诉讼法司法解释的规定相矛盾。国家赔偿法第三条第（三）项规定，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。这里的行为指的是行政事实行为。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。这说明属于人民法院受案范围的只能是行政行为。该条第二款第（四）项规定不具有强制力的行政指导行为、第（六）项规定对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。这里的行政指导行为一般认为是事实行为，这里的对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为指的是准行政行为。由此可以推断出具有强制力的行政指导行为对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响的行为应当属于人民法院的受案范围。同理，对以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的行政事实行为，由于赔偿请求人可以请求赔偿，他当然可以采用行政赔偿诉讼的方式。于是行政事实行为应当属于行政诉讼的特殊形式——行政赔偿诉讼的受案范围。一方面行政事实行为、准行政行为不属于行政行为，另一方面二者又属于行政诉讼的受案范围，而行政诉讼是以行政行为为审查对象，行政行为成立理论与行政诉讼的司法实践相悖。
（四）与WTO规则相冲突
我国已经加入WTO。《中华人民共和国加入（世界贸易组织）议定书》第2条明确要求中国应建立司法审查制度。）根据WTO规则和我国的承诺，司法审查的对象是行政主体的行政行为，这些行政行为的目的和内容是实施《1994关贸总协定》(gatt)第10条第1款、《服务贸易总协定》(gats)第6条和《与贸易有关的知识产权协定》(trips)相应条款所提及的法律、法规、有普遍适用力的司法决定和行政裁决的。其中gats第6条规定的行为非常宽，即所谓“影响”服务贸易的行政决定。所有上述这些行政行为，有的是过去我国行政主体已经执行过的，例如gatt所提到的那些管理货物贸易的措施；有的是过去我国的行政主体很少或者没有执行过的，例如gats所概括提到的行政决定。司法审查范围有行政行为和受保护权利两个方面。gats第6条第2款(a)项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”根据gats的上述规定，中央、地方或者行使行政权力的非政府团体在作出影响服务贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查。因此，加入WTO以后，我国的司法审查不仅包括行政主体的行为，还包括非行政主体的行为，不仅包括管理行为，还包括服务行为，不仅包括单方行为，还包括双方行为。这种以美国为代表的英美国家的司法审查的对象——以行政权为核心的行政行为，应该包括准行政行为、行政事实行为、行政合同，甚至包括行政私法行为等。但是按照我国现行行政行为理论，上述这些行为被排除在行政行为之外，使其脱离司法审查的范围，这与WTO规则相冲突，无法兑现我国加入WTO时的承诺。
（五）有悖于行政法治
我国现在进行社会主义法治国家建设。按照法治的要求，“有权力必有制约”。这一原则具体到行政法学领域，就是有行政权的对方，就应该有相应的法律规范的制约，也就是说所有的含有行政权的因素的行为都应该受到法的制约。涉及行政权的行为包括准行政行为、行政事实行为（包括行政指导行为）、行政合同行为等都含有行政权的因素。这些行为都应该受到法律的约束。而现有的行政行为概念将这些行为，甚至内部行政行为等这些含有行政权的行政行为排除在行政行为之外，使其可以不受司法审查及相关的公法的制约，这就违背了“有权力必有制约”的公法原则，不利于法治建设。另外，行政法治原则还要求“权责一致”的公法原则。“凡有权力，必有与其相关的责任，权力所出，必有责任所行。”“如果在规则中不含责任，那么同样在规则中不应有权力。”“必要的、正当的和规则明示的责任机制乃是权力必要性的闸门”[15]，因此，现代法治国家要求任何行政行为皆须服膺依法行政之理念，事实行为亦“须受法律保留及法律优越原则之支配”[16]。而现行行政行为将上述含有公权力的行为排除在法律制约之外，更不用说追究法律责任了。因此，现行行政行为概念还有悖于“权责一致”的公法原则。
三、行政行为的范围的合理界定
（一）行政行为的重新界定
现行行政行为理论之所以在理论上和实践中出现诸多遗憾，是因为社会转型所致，特别是民主与法治理念的加强所致。作为行政法研究工作者，应该根据时代的要求和实践的需要来界定行政行为，以实现行政法作为法所应该体现的价值。敏感的英美行政法学者早在上个世纪60年代根据时代的需要对行政行为进行研究，并取得了一定的成果[17]。美国的“‘行政行为’的界定也相应变得很宽泛，其范围几乎与公共行政领域一样广，这部分是行政法发展的结果”[18]。我国的行政法学者鲜有这方面研究。石佑启教授在《中国法学》2005年第2期发表的《论公共行政变革与行政行为理论完善》一文认为，随着公共行政的变革，应当从广义上阐释行政行为，即行政行为是具有公共管理职能的机关、组织及其工作人员实施的与行使行政职权有关的影响行政相对人权益的全部行为。这样，行政行为既包括国家行政主体实施的行为，也包括社会公行政主体实施的行为，既包括强制性行政行为，又包括行政法律行为[19]。石教授的行政行为范畴即包括行政法律行为、行政事实行为和准行政行为等。
司法实践迫切需要对行政行为作出新的阐释。这种新的阐释首先体现在司法解释上。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼的受案范围进行了重新划定后，尽管学者们对行政行为的范畴有不同的认识，但江必新教授认为，《若干解释》中的行政行为是广义上的行政行为：从行政行为内容看，行政行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为[20]。最高人民法院2004年1月14日公布的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）也将行政检查、行政合同、行政救助、行政协助、行政允诺以及其他现行行政行为理论认为不属于行政行为范畴的行为纳入到行政行为范畴，《最高人民法院关于教育行政主管部门出具介绍信的行为是否属于可诉具体行政行为请示的答复》（[2003]行他字第17号）也将出具介绍信的行为纳入到行政行为的范畴，都充分地说明了理论界需要对行政行为这一概念进行重新界定。
其次，对行政行为这一概念进行重新界定还体现在各地的判决中。从全国各地的行政判决来看，行政行为的范围不仅包括行政事实行为、准行政行为，甚至包括范围不确定的其他行政行为。如江苏省常州市中级人民法院就吴生宏等诉武进市人民政府案［(2000]常行初字第2号］就将武进市人民政府制作的《关于处理江苏新光棉织厂退休职工集体上访问题协调会议纪要》这种行为作为行政行为予以立案并作出判决；江苏省徐州市中级人民法院将公证行为作为行政行为予以立案并作出判决［(2006)徐行终字第41号］；黑龙江省大庆市中级人民法院将大庆市交通局对发车时间调整的行为纳入到行政行为的范围予以立案，并作出判决［(2002)庆终字第7号］、山东省东营市中级人民法院、山东省高级人民法院将交警“撕拉”当事人的行为作为行政行为予以立案，并作出判决［(2000)东中行初字第1号、(2000)鲁行终字第48号］；最高人民法院在《赖恒安与重庆市人民政府不予复议行政纠纷上诉案》一案中认定内部行政文件抄送当事人后就是行政行为［(1998)行终字第10号］等。这些活生生的案例都使现行通用的行政行为概念面临着来自脱离我国司法实践的强烈挑战。
反思现有理论并予以重构是回应挑战的必由之路，其中的首要任务就是重构行政行为概念。在当代我国法治建设和中国加入WTO的大背景下，就上述司法实践的迫切要求，加之我国行政行为的含义尚未最终定型的情况下，我认为行政行为概念应该是大陆法系和英美法系合璧，并结合中国的实际，界定一个符合中国特色的行政行为概念。为此，我们在建构行政行为的概念时，首先要厘清行政行为与行政法律行为的区别，避免以行政行为代替行政法律行为，确保二者的分离；其次要将行政权的强制力和行政权的效力区别开来，避免以强制力代替效力；再次要使行政法理论上的行政行为用语和行政司法实践上的用语趋于一致，结束无谓的概念之争。基于此，我认为，行政行为是所有的行政权的运用和不运用的行为。其中，对行政权的确认标准应该从管理到服务、从事实到意思、到效果等多方位进行理解。
（二）行政权的确认标准
1.行政命令行为。行政命令行为来源于法国的公共权力说。公共权力说认为行政机关活动可分为权力行为和管理行为。权力行为是行政机关采取命令和禁止方式行动，行政机关是发布命令的意志。这类行为受行政法调整，应该属于行政行为。后来，公共权力说发展成为新公共权力说，该说认为公共权力不限于行使命令的行为，而是包括行政机关不受私法支配的一切行为在内。据此，不受私法支配的一切行政行为都应该是行政权的表现。
2.公务行为。公务行为来源于法国的公务学说。公务学说认为公务主要是从实质意义上着眼，是指行政主体直接以满足公共利益为目的的一切活动，例如国防、交通、教育等都是公务。国家认为某种公共的利益私人活动不能满足时，或不宜由私人进行时，把它作为一种公务，由国家保证实施。究竟哪些公共利益需要建立公务，根据不同的时间、地点和不同的统治阶级而不同，没有固定的规则。行政机关的一切活动虽然必须符合公共利益，但只有直接以满足公共利益为目的的活动才是公务。据此，行政主体直接以满足公共利益为目的的一切活动都是公权力的运用。
3.行政法律后果行为。与法国确定公权力标准惊人相似的是英国确认公法范围标准。早期英国确定公法范围在于权力的来源。某一特定的决定或行为是否在高等法院的审查权限内，完全取决于该决定或行为所运用权力的来源。如果该权力源于成文法上的规定，就可以适用司法审查；如果该权力来源于私法，如合同，那么行政法上的救济手段就因可获得私法上的救济而被排除了。但是自达特芬案(R.v.Panel on Take-overs and Mergers,ex parte Datafin Pic.)以后，确定公法的范围从权力来源进路转向以功能属性为基础的进路，即确定司法审查的范围除了坚持权力来源标准外，还要观察该机构“行使公法职能或其职能行使是否具有公法上的后果”或者是否“负有某些公法责任”[21]。如果是，则该行为就属于公权力行为，属于司法审查的范围。
4.多元标准说。多元标准说认为行政行为的行政性除了由公共权力说、新公共权力说、公务说外，还包括公共利益说、区别行政法的基本观念和行政法院管辖权的标准说、区别广义行政法和狭义行政法说以及否认行政法的基本观念说等[22]。这些观念所确定的标准也应该是确定公权力的标准。
因此，对于公权力的理解应该不能局限于传统的主体模式，还要注意功能模式，应该从命令到服务、从事实到意思、到效果等多方位进行理解，以尽可能地扩大行政行为的范围，实现我国行政行为的现实化、科学化。