“索拉娅案”评注——德国民法中对损害一般人格权的非物质损害的金钱赔偿，本文主要内容关键词为：人格权论文,德国论文,民法论文,中对论文,物质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF522文献标识码：A文章编号：1001-2397(2007)01-0184-09
对德国的民法学界来说，2002年必将作为一个重要的年份而被载入史册。因为在这一年里，作为大陆法系经典之一的德国《民法典》经历了两次重大修改。第一次是根据2002年1月1日生效的《债法现代化法》对《民法典》中时效、债法总则、买卖合同法、承揽合同法的修改，第二次是根据2002年8月1日生效的《修改损害赔偿规定第二法》对《民法典》中的损害赔偿，特别是对侵权的损害赔偿的修改。
在后者中，一个重要的变化就是取消了原法规定“痛苦抚慰金”的第847条，而将其内容合并到了第253条。新法第253条的主题词为“非物质损害”，原文如下：“(1)只有在法律规定的情况下，才能因财产损害以外的损害而要求金钱赔偿。(2)因侵害身体、健康、自由或者性的自我决定而应当进行损害赔偿的，也可以因财产损害以外的损害而要求公平的损害赔偿。”该条的第(1)款就是原法第253条，而第(2)款实际上就是原法第847条的主要内容。虽然没有内容上的实质性改变，但原847条的位置却发生了重大变化，即由原来的侵权法提前到了债法总则。按照立法理由，这样做的目的，是使非物质损害的金钱赔偿这一法律救济手段不但适用于侵权责任，而且适用于合同责任和危险责任当中[1]。这一变化，明确了长期以来非物质损害的金钱赔偿的适用范围问题，但并未扩展该规定所列举的保护的客体。在此，新法的立法者搁置了另外一个重要问题，即损害“一般人格权(das allgemeine Pers
nlichkeitsrecht)”的金钱赔偿问题。无论是原法的第253条和第847条，还是新法的第253条，都属于排除性的规定。也就是说，因为没有将一般人格权列举在保护的客体之内，按照这种规定的条文内容，因损害一般人格权所造成的非物质损害被明确地排除在的金钱赔偿之外。对于这一问题，新法的立法者在立法理由中认为[1] 24-25：最初，法院曾经类推适用过原法第847条“痛苦抚慰金(Schmerzensgeld)”的规定，显然是与原法第253条的条文内容相矛盾的。审判实践后来放弃了这种方法，而是以“《民法典》第823条第(1)款结合《基本法》① 第1条和第2条第(1)款”为依据，以“金钱消除损害(Geldentsch? digung)”这一法律制度来解决损害一般人格权的金钱赔偿问题。新法的规定无意改变上述司法实践。
这里所提到的“《民法典》第823条第(1)款结合《基本法》第1条和第2条第(1)款”，在当前德国一般人格权的案件和学术研究中，可谓是一个必不可少的公式。它实际上突破了《民法典》的条文内容，是一项在德国民法中依法律原则进行判决的典型的判例法制度，并且可以说是一项固定的、超脱于个别法律条文修改的判例法制度。这在一个成文法占统治地位的制度系统中，是十分引人注目的。之所以会形成这种法律状态，就不得不提到德国联邦宪法法院(BverfG)1973年2月13日宣判的所谓“索拉娅案(Soraya-Fall)”。虽然在此之前的近20年间，德国各级法院，特别是联邦最高普通法院(BGH)已经以这一公式审结了大量损害一般人格权的案件；但是，由于根据《法院组织法(GVG)》第1条和《法官法(DRiG)》第25条，法院和法官并不受这些判例的约束，所以，在理论上，这一公式的运用在以前仍然处于一种不确定的状态。正是在“索拉娅案”中，联邦宪法法院从最高普通法院适用法律不违反宪法，并且没有损害当事人基本权利的角度，对这一公式的运用予以了肯定。这就从根本上平息了对这一问题的争议，使得民事司法实践对一般人格权的审判依据相对固定了下来。
以下我们就来分析该案，同时就德国民法对一般人格权保护的发展，特别是侵害人格权的金钱赔偿做一次简要的历史回顾。
一、背景
英国的“黛安娜车祸”事件，吸引了公众更多的关注；而在此之前，在欧洲，特别是在德国，当人们谈到新闻媒体对“名人”的骚扰时，首先想到的一个名字就是“索拉娅”。
索拉娅(Soraya Esfandiary-Bakhtiary 1932-2001)生于伊朗，其父亲为波斯部落首领的后裔，其母为德国人。索拉娅本人自童年时代在柏林度过，并先后在瑞士和英国接受了教育。1951年才貌双全的索拉娅嫁给了英俊倜傥的伊朗年轻国王巴列维。他们的超豪华婚礼在当时也被称为“世纪婚礼”，但不幸的是，索拉娅不能生育，并且伊朗在当时的伊斯兰世界中相对西化，已经废除了一夫多妻制；因此，为了国家的利益，这一充满童话色彩的婚姻维持了7年后，不得不于1958年宣告解体。当时，索拉娅的父亲正出任伊朗驻德国大使，于是她带着国王补偿给她的1700万马克并保留着波斯公主的头衔，来到了在波恩的父母身边。
由于特殊的身世，以及作为财富和美貌的象征，索拉娅一直是德国新闻媒体关注的焦点。而这些关注，特别是对她的私人生活的关注，也给索拉娅带来了无尽的烦恼，甚至引发了外交争端。在索拉娅和巴列维国王的婚姻危机初见端倪时，德国的媒体对此就进行了连篇累牍的报道。当二人正式宣布离婚时，这些对他们私人生活的曝光更是变本加厉。巴列维国王为此向当时的西德政府提出正式抗议，最后竟到了以断绝外交关系相威胁的程度。在巨大的压力之下，联邦政府当时甚至提出了修改刑法：针对媒体，在侮辱诽谤罪中专门增加一条对外国重要政治人物隐私的保护。这一立法建议在德国引起了轩然大波，招致新闻出版界的强烈反对，并在德国法学界引发了关于新闻自由和隐私保护的讨论。该立法建议最终没有在联邦议会得以通过，但这一被戏称为“索拉娅条款(Lex Soraya)”的立法草案却成为了德国战后的法制史中经常被提及的话题。
而所谓“索拉娅案”则是与此相关的一场旷日持久的诉讼。1961年4月底，《世界报》(Die Welt)出版社下属的一份周刊刊登了一篇题目为《索拉娅：国王不再给我写信了》的特别报道。其中的部分内容为一名记者对索拉娅的采访谈话记录，但实际上，这次采访根本没有发生，谈话记录完全是记者杜撰的。索拉娅将出版社和记者告上了民事法庭。一审法院以侵害一般人格权为理由，判决被告赔偿索拉娅15000马克。被告不服上诉，但一直到联邦最高普通法院的三审，都维持了原判。其后，原审被告以“法院违法判决”和“判决结果侵害言论和新闻自由权”为理由提起了宪法控告(Verfassungsbeschwerde)。联邦宪法法院于1973年2月13日作出了“普通法院的判决不违宪”的裁决，最终将这一案件画上了句号。而联邦宪法法院洋洋万言的判决理由，不仅仅是涉及到了该案本身，而且对以往法院对一般人格权案件的审判实践也作出了总结。它成为其它法院随后判决一般人格权案件的判决书中，以及学术论著中，常常被引用的内容。
下面我们就该判决书中所提到的主要问题，逐一加以分析。
二、原立法者的价值取向和二战后的司法实践
联邦宪法法院对索拉娅案判决理由的第一部分(A)首先对德国民法中一般人格权的发展历史进行了回顾。由于这些回顾省略了许多背景材料，所以要真正读懂它，还必须对必要的内容进行补充说明：
我们在前面已经提到，根据德国《民法典》原第253条和第847条的规定，损害一般人格权被排除在非物质损害的金钱赔偿之外。而与此相关的还有对《民法典》第823条的理解问题。《民法典》第823条是侵权法的中心条款，其原文为：“(1)故意或过失而不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其它权利的人，有义务向他人赔偿由此而造成的损失。(2)违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。根据法律的内容，没有过错也可能违反法律的，只有在有过错的情况下，才发生赔偿义务。”而立法者在最初的立法草案中设计该条时，在第(1)款所列举的法益当中，还包括“名誉”。之所以在法典最终颁布时没有将其写入该条，是由于立法者认为，对损害名誉进行金钱赔偿是一个历史的倒退，并且，试图通过诉讼而以金钱弥补名誉损失的人，本身已经没有什么名誉可言[2]。立法者的这一认识的深层次背景，实际上是与当时盛行的经济自由主义的观点紧密相关的。这种观点认为，为了保证人的充分发展，特别是在经济方面充分发挥自己的能力，就不能对他的行动自由做过多的限制，包括他对他人评判的自由—即使这样有可能对他人的名誉造成损害。既然立法者抱着这样的一个态度，那么，通过《民法典》第253条和第847条排除损害一般人格权的非物质损害的金钱赔偿，也就不足为奇了。
另外，在《民法典》第823条的第(1)款中，除了列举的各项具体的法益，还有一个概括性的“其它权利”，而在1908年一项审判中，帝国法院明确表示，“一般人格权”的概念缺乏一种公认的确定含义，对《民法典》来说是不合适的，因而也不包含在这里的“其它权利”之中。②
那么，在这一历史阶段，德国民法对人格利益的保护到底处于何种状态？要回答这一问题我们还要回到《民法典》第823条第(2)款提到的“以保护他人为目的的法律”的规定上，联系到人格利益，这里指的主要是《刑法典》第185条及以下各条对于侮辱诽谤罪的规定。也就是说，如果损害名誉符合侮辱诽谤罪的要件并达到了应受刑法处罚的程度，受害人才可以根据《民法典》第823条第(2)款要求赔偿损失；另外，《民法典》第12条对姓名权和《艺术著作权法(KUG)》第22-24条对肖像权的规定也属于《民法典》第823条第(2)款所调整的范畴；同时，《民法典》第824条对散布不实情况损害他人商业信用也做了规定。很显然，这些规定对于保护当事人广泛的人格利益，特别是非物质的人格利益，是远远不够的。
《民法典》第862条和第1004条针对损害所有权，规定了排除干扰和不作为之诉的法律救济手段。帝国法院虽然也曾类推适用这些规定对损害人格利益的案件进行过判决，但对于赔偿损失之诉始终予以拒绝——除非损害当事人的名誉同时在事实上产生了损害健康的后果(例如导致当事人病态的精神障碍)。
上述的这种法律状态一直持续到第二次世界大战结束和联邦德国成立以后。鉴于纳粹政权对人性的践踏的历史教训，以及由于现代科技的发展，特别是影像和通讯技术的发展，现实社会迫切要求法律界对一般人格权的保护作出积极反应。而《联邦德国基本法》第1条第(1)款开宗明义地宣称：“人的尊严不可触犯，对其的尊重和保护是一切国家权力所应承担的义务。”并在第2条第(1)款规定：“只要不损害他人的权利、宪法秩序和道德规范，任何人都有权自由发展自己的人格。”正是以这两个条款为基础，1954年联邦最高普通法院在“读者来信案(Leserbrief-Fall)”[3] 中，以“《民法典》第823条第(1)款结合《基本法》第1条和第2条第(1)款”为依据，对案件进行了判决。该案的意义在于，首次承认了一般人格权作为一项民事权利的存在，并为随后的司法实践奠定基础。另外一个具有开创意义的判决是1958年的“男骑士案(Herrenritter-Fall)”[3] 1078，该案第一次将损害一般人格权的法律后果扩展到了以金钱赔偿损失。
在这一阶段，法学界也曾试图将一般人格权的民法保护法典化。在1957年第42届德国法学工作者年会上，与会学者对此提出了立法建议。根据这些建议，联邦政府于1958年提出了《关于修改民法对一般人格权和名誉权保护的立法草案》，但由于新闻出版业的强烈反对，该草案最终没有提交议会表决。1964年的第45届德国法学工作者年会再次向立法者提出呼吁。据此，1967年，联邦司法部公布了一份对损失赔偿法进行补充和修改的建议稿，但这一尝试也由于和上次类似的原因而没有结果。
这两次立法尝试的重要目的，都在于改变原《民法典》第253条和第847条给损害一般人格权的金钱赔偿所造成的障碍。严格意义上讲，联邦最高普通法院对“男骑士案”的判决与《民法典》这两个条文的内容是矛盾的，在该案的判决理由中也有意回避了对这一问题的论述。但这一障碍无论如何是绕不过去的，就此，该院在随后的“人参案(Ginsengwurzel-Fall)”判决书中提出，《基本法》之异于民法典有关规定的价值评判排除了第253条的适用；③ 因此，尽管与《民法典》的实际的条文内容相左，并且在立法努力没有成功的情况下，联邦最高普通法院一直将自己的观点坚持了下来，并进行了进一步发展，直至今天。在这一发展过程中，学者们渐渐失去了建议立法的热情，转而对法院的论证方法提出意见，并且渐渐达成了共识，即所谓“通说”。即使有一些批评，也往往是建设性的，而没有从根本上否定联邦普通法院对“《民法典》第823条第(1)款结合《基本法》第1条和第2条第(1)款”这一公式的运用。
三、判决理由
联邦宪法法院“索拉娅案”判决书在第二部分(B)简要叙述了该案的案情和在此前各审级的诉讼情况，本文在前面“背景”一节已经做了介绍。第三部分(C)为该判决书最重要的部分，即判决理由。为了更容易理解，本文不按照判决理由内容的文字顺序，而是根据其所涉及的内容，对该判决理由的问题逐一予以分析。有些问题虽然与本案没有直接关系，但对全面了解德国民法中的一般人格权也是不容忽视的，本文对其也将进行简要评析。
(一)作为“框架权利”的一般人格权及其与新闻自由的冲突
在“索拉娅案”提起宪法控告之前，各前审法院均认定原审被告侵害了原告的一般人格权，而应当予以金钱赔偿。那么，“一般人格权(das allgemeine Persnlichkeitsrecht)”在德国民法上到底是何含义呢？这一用语没有出现在德国任何一部成文法当中，联邦宪法法院在“索拉娅案”《判决书》中也并未作出一个明确的定义，而只是提到。这一概念在过去的数十年中，已由学术界进行了阐释，并在审判实践中得以贯彻(见判决书C.Ⅰ.2.)。事实上，在学术界，对“一般人格权”也没有一个精确的概念，而只是对其进行了抽象的描述。要理解德国法上的“一般人格权”，首先要提到“具体人格权(konkrete Persnlichkeitsrechte)”，“姓名权”、“肖像权”以及著作权中的人格利益都属于“具体人格权”，法律对其内容和侵害它们的法律后果都作出了明文规定。而所谓“一般人格权”，是指法律中没有明文规定的一种人的自由权，是对特别自由权的补充。从维护宪法中“人的尊严”的角度上讲，它的任务就在于保障人的内在的生活领域，而这种保障是人作为社会存在所必需的、与人的存在所必需的物质条件同等重要的、非物质的基础；这种保障，是传统的对自由的保障所无法涵盖的[4]。正如判决书中所称，“一般人格权填补了人格权保护的法律漏洞”。
这里有必要简单提一下战后德国法律工作者，特别是法官群体对自己在纳粹时代的作用的反思。一些学者认为，《民法典》颁布实施的20世纪初，在德国是法律实证主义的最为盛行的时期，法官们遵循这一传统，忠实地执行纳粹时代所颁布的“恶法”，客观上成了希特勒的帮凶。④ 由于战后一般人格权发展的原因之一，就是基于纳粹对人性的践踏的教训，推动一般人格权发展的法律工作者无疑会受到这种反思的影响，而抛弃了法学实证主义的方法，并从“人的价值”，“人的尊严”等自然法的角度对它进行研究。因此，可以看出，在德国法制史上，具体人格权和一般人格权具有不同的法哲学和法社会学基础。
从外延上讲，一般人格权也并非具体人格权的母概念，而是法律规定的各项具体人格权以外的人格权。它的保护范围的界限是不定的，并且，鉴于现实情况和人的认识不断发展变化，在过去、现在和将来都不可能对它作出一个最终的精确定义[4] 63。正是基于一般人格权的这一不确定性，学者也将其称为一项“框架权利(Rahmenrecht)”[5]，以示与侵权法第823条第(1)款所列举的其它法益相区别；并且，一般人格权也不能用名誉权、隐私权、生活安宁权等等各种具体化的权利简单相加来加以概括，学说和审判实践也放弃了这种尝试。《基本法》第2条第(1)款中所称的“自由发展自己人格”本身就是一项内容要根据现实情况不断变化的开放的权利，这种追求具体化的方法只能阻碍它在司法实践中的发展和适应各种不同情况的能力，进而影响一般人格权发挥其应有的功能[6]。
例如，在联邦宪法法院的“雷巴赫案(LebachFall)”⑤ 中，宪法控告人为一名前联邦国防军的士兵，因1969年参与一起恐怖组织“红色旅”对位于雷巴赫军械库的袭击，以帮助犯被判处6年有期徒刑。德国电视二台(ZDF)准备在该事件发生5周年的那一天，播放一部关于该事件的纪实电视剧。在该剧中，这名前士兵由一位相貌酷似他的演员扮演，并采用了他的真实姓名，而这时，他正因被减刑而面临提前释放。在提请普通法院采取暂时紧急措施阻止电视台播放该节目的请求被驳回的情况下，他提出宪法控告，并声称，这一节目的播出，将给其回归社会后的生活造成极大困难，从而损害了他的公民基本权利。联邦宪法法院对他的宪法诉求予以了支持。在该案中，假如将当事人的权利生硬地具体化为“回归社会权”，那么对这一权利是很难加以概括或表述的。再例如，在刊物上发表一张某人背部的裸照。⑥ 在这里，因为并不能根据该影像辨别出被拍摄者为何人，所以不符合侵犯肖像权的要件，同时，也很难将其具体化为侵犯了一项“隐私权”。在这里，只能通过强调“人的尊严”，以相对抽象的一般人格权对该当事人提供法律保护。
一般人格权的理论并非玄学，作为一项法律制度，它起码应当有一个基本的轮廓，才能在实践中得以运用，这也是一个法制社会中法律安全的要求。由于无法对与一般人格权下一个准确且具有实用性的定义，所以，许多学者们都试图通过对大量案例的归纳性分析进行研究，总结它所应当保护的领域，从而达到以上目的。司法实践也采取了这种方法，因此，在阅读德国法院审理一般人格权的案件的判决理由中，往往可以看到许多对以前案例的引用，和据此而总结出的一般人格权在个案中应当受到保护的范围。在“索拉娅案”的《判决书》中，联邦宪法法院对这种方法在总体上予以了肯定。总结以往的判决，可将一般人格权所保护的范围归纳为：保护人的私人、隐私和保密领域，保护个人的名誉，保护个人信息的自我决定权，保护对自己的影像和言辞(肖像权和著作权以外)的权利，禁止将自己未表述的言辞强加于自己等。应当指出的是，这种分类所采取的标准并不统一，所包括的范围也有部分重叠，它只是试图展示人们对一般人格权的理解及法律保护的现状。正如判决书中所称，这些总结出来的保护范围，只是一般人格权的表现形式而并非一般人格权本身。
另外一个与“框架权利”有关的问题是一般人格权与他人的权利的关系问题。按照德国侵权法的理论，在侵权的诸构成要件当中，如果出现了损害《民法典》第823条第(1)款所列举的法益的结果，即符合侵权行为的事实要件。一般情况下，该“符合事实要件性”对行为的“违法性”有一种当然的指示(Indifikation)作用。这时，要免除侵害人的责任，必须具有可以排除违法性的正当理由(Rechtfertigungsgrund)。例如，损坏他人物品的事实即指示出侵害人行为的违法性，只有当具有诸如紧急避险这样的排除违法性的理由时，才可使行为人免于侵权责任。
但这种思考方式却不适用于一般人格权这一“框架权利”[7]。由于一般人格权内容的不确定性，如果出现其与他人的利益和权利发生冲突的情况，在考察事实要件时，就要从双方的角度进行利益权衡(Güterabw
gung)，从而对一般人格权作出界定[3] 1079。如果在这一阶段就已经否定了侵害一般人格权的事实要件，自然也就无需进入下一阶段去考察行为的违法性了。
对于保护一般人格权来说，实践中最常见的就是与言论和新闻自由的冲突。在“索拉娅案”中，从各级普通法院到宪法法院，这一问题也一直是双方争议的焦点。在判决理由中，联邦宪法法院强调，言论和新闻自由权和一般人格权并不存在孰轻孰重的问题，它们在宪法上具有同等的地位；同时，宪法对言论和新闻自由的保护，对于所谓“严肃媒体”和“消遣媒体”来说都是平等的。对于前审法院优先考虑一般人格权的观点，联邦宪法法院予以了支持，并认为，在本案中，宪法控告人所报道的内容并不涉及到公众的普遍客观利益。在这种具体的情况下，通过权衡公众对信息的需求和被报道人的一般人格权，得出的结论是，前者应当做出让步；并且，公众需求信息是为了对事物形成意见。在本案中，即便假使这些信息本身满足了公众的需求，但一篇杜撰的访谈记录对公众意见的形成也是无益的。从这一角度讲，在本案中，被报道人的一般人格权应当受到优先保护(见判决书C.Ⅰ.4.)。
在这里，我们再次清楚地看到了德国法上一般人格权保护的特点，即没有将一般人格权的某项内容具体化为一个绝对权利，而是综合各种因素，将其与冲突的权利和利益共同进行权衡，从而确定法律是否应对其提供保护。而假如不这样做，例如，将一般人格权的某些内容总结为一项绝对的隐私权，那么，由于“隐私”这一概念应当是同一的，所以，作为一项权利来说，隐私权的内容和受保护的力度，对于任何人来说都应当是平等的。而事实上，普通人的隐私、政治家隐私、罪犯与其犯罪行为有关的隐私，等等，所受到法律保护的程度都是不同的。这种状况只能通过“利益权衡”的观点才能得到合理的解释。
除了确认以往法院所采取的这种“利益权衡”的方法，联邦宪法法院还在判决理由中对这一问题从另一个角度进行了论述：《基本法》第5条第(1)对言论和新闻自由作出了明确的规定，原文为“每个人都有权以言辞、文字和图片表达和传播自己的意见，并通过一般可利用的渠道获取信息。保障文字媒体自由和通过电台和电影的报道自由。对言论不实行审查。”但同时，该条的第(2)款指出，上述自由受到“一般的法律规范、法律对保护青少年的规定和人的名誉权的限制。”我们前面已经提到，与《民法典》最初的立法者和以前审判实践中的观点相反，二战后至“索拉娅案”之前，判例和学说已经明确将一般人格权归入《民法典》第823条第(1)款中所称的“其它权利”，而该条当然属于《基本法》第5条第(2)款中所称的限制言论和新闻自由的“一般法律规范”；因此，前审法院判决对言论和新闻自由的限制并不违反宪法(见判决书C.Ⅱ.)。
(二)利益权衡的标准
因为一般人格权内容的不确定性，所以，当它与其它利益和权利发生冲突时，也无法制定一个适用于所有情况的统一的权衡标准，而是要根据个案的实际情况进行具体分析。前面提到的学说和判例对一般人格权保护范围的分类，就是为了试图总结出在各自范围内利益权衡的规律，使利益权衡的过程能够相对地得以简化。
在一般人格权所保护的各个范围当中，在涉及当事人名誉与言论和新闻自由的冲突的情况中，利益权衡的标准发展得最为成熟。在这种案例中，法院往往首先要区分言论是属于“情况叙述(Tatsachenbehauptung)”还是“价值评判(Werturteil)”，而在这两种情况下，一般人格权受到保护的强度是不同的。对于情况叙述，要判定其是真实的还是虚假的，影响名誉的虚假的情况叙述通常即构成对当事人一般人格权的损害；而对于价值评判来说，却没有“对”“错”之分，即使这种评判贬损了当事人的名誉，并且与大多数人对该当事人的评价是不同的，对它的保护通常也应当优先于一般人格权[8]。因为在一个多元化的民主制度之下，允许个人具有自己的价值观念，因而，人们对同一事物具有不同的评判，也是完全正常的；并且，形成和发表自己意见的自由是宪法赋予每个人的平等权利，而人们能够充分行使这一权利，使得各种不同的意见进行交锋，也正是民主制度的一项必要保障。⑦ 当然，对于价值评判也不是没有任何限制的：如果一项表述超出了正常的评价，而是凸现了对人的侮辱，即所谓辱骂性的批评(Schmhkritik)，则也会构成对一般人格权的损害。⑧ 但在特殊情况下，当事人对一些嬉笑怒骂的批评也必须容忍，这主要是指讽刺性作品(Satiere)。特别是当作品的创作手法能够使读者或观众明确认识到这是一部夸张甚至歪曲的讽刺性作品，并且该作品涉及到的问题关系到公众的利益，这时，言论自由和艺术自由则要优先于被批评人的一般人格权而受到法律的保护，这种情况最常见的是针对政治人物的漫画和讽刺杂文。
在人格权保护的其它领域，利益权衡的复杂程度和涉及问题的多样性也与上述情况类似。例如，上述的“雷巴赫案”，法院也从个人信息的自我决定权和公众对刑事案件的知情权的角度进行了利益权衡。再例如，一位自称为“道德法官”的人，经常在报纸上对他人男女关系问题进行批评，而他自己却长期以来对妻子不忠。⑨ 法院判决，在这种情况下，由于他自己所宣扬的道德标准，对他的婚外情的报道和评论，并不构成对隐私的侵害。
由于是一个个案的判决，联邦宪法法院在“索拉娅案”的判决理由中没有详细叙述“利益权衡”在各种情况下的标准。本文由于篇幅所限，也不可能面面俱到地加以列举；但重要的是，联邦宪法法院在该案中肯定了以前法院审理一般人格权案件所采取的这种方式，从方法论的角度确认了以往的审判实践，并同时对法学研究的方向起到了决定性的作用。
(三)以金钱消除损害及其与其它法律救济手段的关系
当发生侵权行为时，最有力的法律救济手段就是损害赔偿，对于侵害一般人格权来说，亦是如此。在这种案件中，当事人所受到的损害往往是非物质的，因此，对此所采取的原则也与一般的损害赔偿有所不同。
民法中一般的损害赔偿的功能在于对受害人所蒙受的损失进行补偿，但是，对于《民法典》原第253条和第847条规定的非物质损害的“痛苦抚慰金(Schmerzensgeld)”，除了上述的补偿功能(Ausgleichsfunktion)以外，更重要的在于它对受害人的抚慰功能(Genugtuungsfunktion)。在审判实践最初判令对损害一般人格权进行金钱赔偿时，因为法院是类推适用痛苦抚慰金的规定，所以也强调了这种抚慰功能。与此相应，法院认为，这种金钱赔偿是一种具有后援性特点(subsidirer Charakter)的法律救济手段，也就是说，只有当损害一般人格权达到了相当严重的程度；并且，只有当停止侵害(Unterlassung)、撤回表述(Widerruf)、对抗描述(Gegendarstellung)⑩ 等法律救济手段不足以消除对一般人格权的损害时，才可以要求金钱赔偿。
但在随后的判决中，法院放弃了类推适用“痛苦抚慰金”的论证方法，而是针对一般人格权，采取了一个“以金钱消除损害(Geldentschdigung或Entschdigung in Geld)”的新的概念。这是因为，一方面，我们前面提到的《民法典》第253条和第847条的规定的排除性这一障碍在理论上始终无法克服；另一方面，民事法院在司法实践中认为，对损害一般人格权进行损害赔偿除了抚慰功能以外，还有另外一个惩戒功能(Sanktions-und Prventionsfunktion)，而这一功能，是痛苦抚慰金所不具有的。
对此，联邦宪法法院在“索拉娅案”的判决理由中(见《判决书》C.Ⅲ.)，对民事法院的观点予以了支持，并进一步从宪法的角度认为，当一般人格权与新闻和言论自由发生冲突而应当对后者进行合法的限制时，以金钱消除损害是一个必要的手段，在某些情况下，甚至是唯一有效的手段。特别是当人的名誉被他人商业化而被利用为赢利的工具时，采取金钱消除损害这一法律救济手段根本谈不上会危及新闻自由。对于惩戒功能，宪法法院认为，由于此前民事法院已经作出了大量对损害一般人格权进行金钱赔偿的判决，学术上也已经达成了共识，因此本案的宪法控告人对此应当有所预料。虽然法律对这种以金钱消除损害没有作出明文规定，但这种法律救济手段是一种民事法律措施，而并不是宪法意义上的“刑罚”；因此，宪法控告人认为“前审民事法院违反《基本法》第103条第(2)款中的刑罚法定原则”的理由并不成立(见判决书C.Ⅴ.)。
如果说，以往民事审判实践对损害一般人格权的金钱赔偿一直是采取较为谨慎的态度，那么，正是联邦宪法法院在“索拉娅案”《判决书》中的这些论述，从根本上消除了普通法院的顾虑。在最近的判决中，法院已经不再强调“以金钱消除损害”的“后援性”，并在赔偿数额的认定上有所突破。特别是在“摩纳哥的卡罗琳娜案(Caroline von Monaco)”中，联邦最高普通法院认为，对于以牺牲他人的一般人格权为代价而获取经济利益的，以金钱消除损害的数额不但要使侵权人无法真正获利，并且必须使他对这种惩戒作用“有所感受(fühlbar)”，以避免类似侵权行为的再次发生。这种观点，也从理论上解决了对“名人”的一般人格权保护的一个问题：之所以在一些案件中会判令对“名人”的非物质损害给予较多数额的赔偿，并不是因为名人受到法律的特殊保护，而是因为许多媒体正是利用了受害人的知名度和公众对其特殊的关注。这不但使得“名人”的一般人格权受到了时间更长、强度更大的损害，并且也使得侵害人因此而获得了更多的商业利益[4] 511。
(四)法官的自由裁量权和宪法的第三效用
“索拉娅案”的宪法控告人的一个重要的诉讼理由就是认为，前审法院运用“《民法典》第823条第(1)款结合《基本法》第1条和第2条第(1)款”这一公式进行判决，违背了《民法典》第253条和第847条，并客观上充当了立法者的角色，违反了《基本法》第20条第(1)款三权分立的原则。对于这一问题，宪法法院先在判决理由前面的部分进行了论述(见判决书C.Ⅰ.1和2)，又在后面的部分进行了进一步总结(见判决书C.Ⅰ.1和2)。这部分内容更多是侧重于宪法问题，而不是民法问题。为了本文的完整，对此也作一个简单评述。
根据《基本法》第20条第(2)款，案件审判的依据是法律(Gesetz)和法(Recht)。这里“法律”的用词在德语中指的是成文法，而“法”则指正义观念上的法律原则。据此，宪法法院认为，由于时代的变化，《民法典》立法者当初的对人格权的价值观念已经不适于现实情况。在本案中，前审法院根据当前的宪法原则，采用了一般人格权这一法律无明文规定的新概念，并在该概念之下，排除了《民法典》第253条和第847条的适用，从而在损害一般人格权的情况中，判令金钱赔偿。在这种情况下，法官对自由裁量权的运用并没有违反宪法。至于具体通过何种论证方法而导引出这种法律救济手段，则是民事审判的权限，而不属于宪法审查的范围。
针对前审法院在“《民法典》第823条第(1)款结合《基本法》第1条和第2条第(1)款”这一公式中对宪法的援用，宪法法院在判决书中还确认了所谓宪法的辐射(Ausstrahlung)作用，在学说中也被称为宪法的“第三效用(Drittwirkung)”[9]。
按照西方的传统宪法理论，宪法的作用一方面是要主动对公权力进行限制，另一方面，使得公民可以运用宪法权利对抗公权力对私权利的侵害。所谓宪法的第三效用，则是指宪法所确定的原则除了上述作用以外，同样也应当适用于私权利相互之间的关系。这一理论是战后在德国发展出的一个新的理论，并经常被运用在一般人格权领域。具体说就是，《基本法》第1条第(1)款和第(2)条第2款规定了公权力不可侵犯人的尊严和必须保障人格的自由发展，这一原则“辐射”到民事关系当中，就是要求平等的民事主体之间，也应当不损害对方的尊严和人格。
四、结语
“索拉娅案”的案情并不复杂，对它作出一个令人信服的判决也并不困难，但是，该案对德国“一般人格权”的司法实践和理论研究却起到了一个承上启下的作用。
由于历史原因，“一般人格权”未被写入德国《民法典》，但在二战后20余年间，德国的普通法院在“一般人格权”这一概念之下，审结了大量的案件，学者对其理论也进行了不懈的探索。但问题在于，普通法院对这类案件的审理，特别是对非物质损害的金钱赔偿的判决，大大突破了成文民事法律的条文内容，使得这些审判实践的合法性发生了疑问。在20世纪60年代，由于新闻出版业的反对和“一般人格权”本身的复杂性，修改法律的努力没有成功。在这种情况下，“索拉娅案”的判决承担了一个历史的使命。在该案的判决书中，联邦宪法法院没有仅限于以案论案，而是对以往民事审判的观点和法学研究的成果进行了总结和概括，从宪法的角度确认了“一般人格权”保护的基本原则。特别是对“以金钱消除损害”这一判例法性质的法律救济手段的确认，消除了对法官在这一问题上的自由裁量权的合法性的疑问，同时也缓解了“一般人格权”立法的现实压力。也正是因为这一从宪法高度的判决，保证了“一般人格权非物质损害的金钱赔偿”在德国法中能够在法无明文规定的情况下长期存在。并且，根据2002年《修改损害赔偿规定第二法》的立法理由的表述，立法者至少在短时间内，还没有对一般人格权进行立法的意图，而是有意将这一制度的继续发展的任务留给了判例和学说[1] 25，从这一角度讲，“索拉娅案”也是今后审判实践和学术研究的一个指向标。
对于我国学者来说，首先要意识到德国法中的“一般人格权”是一项典型的判例法制度，对它的了解，离不开对判例和学说的研究。而“索拉娅案”判决书的内容，涉及到了判例和学说所总结的大部分问题，对我们的研究工作可以起到一个索引的作用。
在我国民事法律包括司法解释，以及当前的《民法典立法草案》中，明显地存在将“一般人格权”的内容固化为各个“具体人格权”，并将精神损害赔偿的标准法典化的趋势。而德国法中的理论和实践的经验是否可以为我们提供一个新的思路，是值得我们考虑的问题。
注释：
①即德国宪法，全称为《德意志联邦共和国基本法》(Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland).
②《帝国民事判例集》第69卷第401页、404页，第79卷397页(RGZ 69，401，404；79，397)。
③BGHZ 26,349.
④对法学实证主义和自然法观点在纳粹时代的作用，在德国有两种截然相反的观点。(Franβ,Positivismus als juristische Strategie,JZ,1969,S.766 ff.和Weinkauff,Was heiβt das:Positivismus als juristische Strategie,JZ,1970,S.54 ff.)
⑤BVerfG NJW 1973,1226.
⑥OLG Düsseldorf,AfP 1984,229.
⑦BVerfGE 33,1,15.
⑧BverfG NJW 1993,1462.
⑨BGH NJW 1964,1471; 1995,861.
⑩“对抗描述(Gegendarstellung)”这一法律救济手段没有规定在《民法典》中，但在德国务州的《新闻法》的第10条或者第11条以及有关广播电视的法律规定和州际协议中都有规定。它指的是，新闻媒体针对某人或某一事件进行了内容为情况叙述的报道，如果该报道所直接涉及人对报道的内容有异议，则他有权要求新闻媒体以相同的版面或形式刊登或播放他对情况的澄清，即所谓“对抗描述”，必要时可以为此要求法院发出暂时紧急执行令。但对抗描述的内容明显不符合事实或者会误导公众的除外。
标签：人格权论文; 法律论文; 民法典论文; 德国民法论文; 立法原则论文; 宪法修改论文; 判决书论文; 普通法论文;