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民国初期，南京临时政府即制定报律，报律因立遭报界一致反对，旋立旋灭，史称民初报律风波。政府制定报律，是想保障言论出版自由还是限制言论出版自由，这是后人关心的问题。本文试作分析。
自1912年3月4日临时政府内务部颁布报律到3月8日临时政府取消报律止，《申报》、《民立报》、《大共和日报》、《上海申报》、《新闻报》等报刊登了大量言论文章。这些文章阐述了报界的报律思想。下面就民主国无报律、天赋人权，立法即干涉即不自由三种观点逐一进行分析。
(一)民主国本无报律
章炳麟在《却还内务部所定报律议》中称：“观美法诸国，对于杂志新闻，只以条件从事，无所谓报律者。”[1](P182)这里，认为美法诸国没有报律的观点有错谬的地方，也有不尽完整的地方。
错谬在于法国没有报律。其实法国是拥有新闻出版成文法的国家。法国《出版自由法》自1881年颁布，一直沿用到本世纪，只有在1914-1918年、1935-1947年和1956-1962年国内外危机时期暂停实施或受到损害。[2](P260)因此，在民初《民国暂行报律》颁布时，法国是有《出版自由法》的。
不尽完整的地方是关于美国报律的表述。美国是判例法的国家，自然没有关于言论出版自由的成文法。但是美国的判例与宪法《第一修正案》一样具有法律效力，因此，美国宪法《第一修正案》与关于言论出版自由的判例合在一起构成了美国新闻法的内容。
(二)天赋人权
章士钊在《论报律》一文中阐述了言论出版自由乃天赋人权的思想。[3](P68--70)
毋庸置疑，言论出版自由是公民的基本权利，公民行使此权利是不受侵犯的。但是公民如何行使言论出版自由权利呢？是自由而不受限制的行使吗？答案是否定的。
公民的基本权利和自由行使是有内在界限的。不得妨碍他人权利和自由是公民基本权利和自由行使时的最低界限。1789年法国《人权宣言》第4条规定：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，个人自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样的权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”[4](P310)《世界人权宣言》第29条规定：“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对他人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。[4](P310)”
对公民基本权利和自由行使时的内在界限予以宪法或法律上的规定，即经过宪法或法律的确认并加以保障，言论出版自由作为现实的权利才能得到更好地实现。
对公民基本权利和自由行使时的内在界限予以宪法或法律上的规定，不同国家做法不同。以美国为例，美国宪法在确认言论出版自由的同时，并没有对其在实际行使时所可能和应该受到的限制作出规定。虽然宪法《第一修正案》以绝对的措辞规定了言论出版自由：国会不得制定法律剥夺人民的言论或出版自由；但是在其司法实践中，美国言论出版自由是受到某些限制的。这从大法官对美国宪法《第一修正案》的解读与美国最高法院审判实践中可以得出。
在美国历史上，大法官对宪法《第一修正案》的解读有五种不同的理论，它们是Absolutist theory、Ad hoc balancing theory、Preferred position balancing theory、Meiklejohnian theory和Access theory。这些理论用以帮助大法官决定他们在表达自由方面的投票，也帮助法官们在司法实践中界定表达自由的内涵。[5](P45)其中除了Absolutist theory之外，其他理论都或多或少地主张在言论出版自由与其他基本权利之间进行利害权衡。今天，美国法庭更多地运用Preferred position balancing theory[5](P45)，即相对权利理论。该理论主张宪法规定的一些自由，主要是受宪法《第一修正案》保护的那些自由，对一个自由社会而言是至关重要的，因此必须得到比宪法规定的其他自由更多的法律保护。但表达自由并非优先于其他所有权利，法院试图在言论和新闻自由与受宪法保障的接受公正审判的权利之间保持平衡。[5](P44)
与大法官对宪法《第一修正案》的解读相适应，美国最高法院审判实践中，也出现了两种不同的意见：一种意见主张给“言论自由”概念所涵盖的任何言论以绝对的保护；另一种意见基于实际发展的需要，主张在言论自由与其他同样重要的利益发生冲突时作出利害权衡。今天法庭上更多的采用后一种主张，即相对保护主张。
南京临时政府在宪法与报律中对言论出版自由是否可以、以及在什么条件下可以被“剥夺”，予以明确规定。1912年3月11日南京临时政府颁布《中华民国临时约法》，其第二章第四条规定“人民有言论、著作、刊行及集会、结社之自由”；第十五条规定“本章所载人民之权利，有认为增进公益，维持治安，或非常紧急必要时，得依法律限制之。”[6](P156-157)但这并未避免对言论出版自由权利在行使过程中可以限制这一问题的争论。民初报界反对《民国暂行报律》即证明了这一点。
其实，在宪法或法律上明确规定正当限制的范围，实质上是对公民言论出版自由权利的保护。首先，善法恶法可以清楚地呈现出来，便于公民参与立法。如果出现非正当限制，导致言论出版权利受到损害，公民可以及早发现问题，按照法定程序进行法律上的修改或废除。如果限制正当与否不清楚，那么把问题的焦点落在限制是否正当这一问题上，也更有利于问题的解决。其次，法律条款清晰完整，有利于法官在司法审判过程中裁夺，也有利于对司法公正的监督。再次，法律条款清晰完整，有利于普法工作的进行。知法守法乃法制社会重要的一个环节，知法守法者多了，社会的民主法治程度自然得到提升。
(三)报律即限制，限制即不自由
1912年3月6日《申报》刊登了上海报界给孙文大总统的电报，电文中称：“亡清诸吏，自知秕政宏多，遭人指摘，汲汲施行报律，以为壅遏舆论之阶。”[7](P182)这段话有二层含义，一是报律即限制，二是限制即损害言论出版自由。下面分别论述之。
1.报律即限制
这一看法不尽准确。报律(新闻法或出版法)的出台还从颁布、修改、实施三方面体现出对言论出版自由权利的保障。
首先，新闻法和出版法的颁布本身就意味着国家对于公民和媒介在言论出版方面的权利、义务和责任进行了法律规范，意味着公民和媒介在依法享有言论出版自由的同时，负有不得损害社台和他人权利的义务。这里不管法律条款是否明文标出公民和媒介享有言论出版自由，新闻法规都会对其进行保护。
其次，新闻法和出版法的颁布还意味着如果要修改法律，必须依照法律修改程序修改，以确保法律所保护的自由不受侵害。在立法过程和法律实施中，管理者与公民、媒介的出发点是不同的。管理者往往从统治和管理的角度希望对言论出版加以限制，公民和媒介往往从自由、正义、公正的角度要求给予保护，但是国家机关依照立法程序制定并颁布法律后，这部法律即具有法律效力，尽管管理者未必是有法必依，但也会尽可能依法办事。所以管理者只能通过修改报律来制定对自己统治或者管理更为有利的条款。要更改报律所保护的言论出版自由，是需要根据法律修改程序来完成的，并不是管理者率性任意之事。
再次，在法律实施中，报律的存在给公民和媒介的合法行为提供了法律保护。新闻自由部分取决于宪法和法律的性质和规定，部分取决于法律的实施。并且法律的实施在更大程度上决定着自由实现的程度。虽然公民的自由是以法律形式存在的，但法律并不是自由权的自动保障，公民的自由权必须在实际的权利行使而引发的冲突中，通过对权利及其冲突的公正、合理的安排和调整来实现。
2.限制即不自由
这一观点有其合理的一面，也有其不够完整的一面。因为限制与自由的关系，要依照限制是正当还是非正当而论。正当限制实质上保障公民的言论出版自由，非正当限制损害了公民的言论出版自由。把限制等同于非正当限制，从逻辑上是错误的。
正当限制是指为了保障每个人享有同样的权利而对公民基本权利的行使所作出的界限。这种限制是针对公民基本权利的行使制定的，制定的目的是为了保障社会上其他成员也能享有同样的权利。非正当限制是指在正当限制之外的那些限制。
就法律而言，正当限制大致可以分为三类。一类属于公共利益，包括维护国家安定、领土完整或公共安全，防止秩序混乱或犯罪，维护公众健康或公共道德等；另一类属于私人利益，即非公共的个人和团体的利益，包括保障他人的名誉或权利，防止披露保密获得的消息等；第三类是维护司法的权威和公正无偏。
《民国暂行报律》共三条，第一条规定了媒介准入制度，第二、三条规定了禁载范围。但禁载内容都是普通法已包括的内容，包括在正当限制的三种类型里。
第二条规定：“流言煽惑，关于共和国体有破坏弊害者，除停止其出版外，其发行人、编辑人并坐以应得之罪。”[7](P88)在煽动犯罪这点上，无论哪国，是基本法律还是行政法规，符合还是不符合立法程序，都毫无例外地作出了相同的明确的禁止规定。使用至今的法国《出版自由法》坚决禁止煽动民众危害国家安全，规定只要有煽动民众危害国家安全的行为，无论煽动行为是否产生后果都将受到监禁和罚款的处罚。[8](P203)民国初立，各种社会力量处于不断分化组合之中。一些对革命政权心怀不满之徒乘机利用报刊谣言惑众、制造是非，甚至诋毁共和政体，这都不利于新生政权的稳定。南京临时政府内务部处于稳定社会秩序、巩固新生政权的目的，试图通过法律加以禁止，其愿望是好的，其思想也是没有问题的。《民国暂行报律》第三条规定：“调查失实、污毁个人名誉者，被污毁人得要求其更正。要求更正而不履行时，经被污毁人提起诉讼，得酌量科罚。”[7](P88)
言论自由和名誉权都是法律规定的基本人权。但一人的言论自由可能会损害他人的合法权利与自由。因此法律规定，公民不得利用言论自由来侮辱诽谤其他公民的人格，谁公开发表了有损于他人的言论，谁就要对言论后果负法律责任，这是无庸置疑的。只是《民国暂行报律》未明文规定报刊可以出于公益目的损害名誉权，这是一个遗憾。因为法律允许报刊出于公益目的损害名誉权，是其在名誉权和新闻出版自由权之间做出的一种有利于新闻出版的选择。它意味着媒体是否构成对被报道对象的侵权，并不完全取决于被报道对象感到其名誉受到了伤害，而更应考虑记者及编辑在处理报道的过程中是否出于公益目的，如果是出于公益目的，则不应追究媒体责任。这给予了新闻出版较大的权力。[9](P210)
如果从思想深处寻找原因，《民国暂行报律》的取消反映出当时报人乃至知识界对西方新闻法制思想缺乏全面充分的认识。
1789年的法国《人权宣言》和1881年的《出版自由法》，可能并不为当时的报人和知识界所了解，甚至以不知为知之，对人们形成科学理性的新闻法制思想误导甚深。
报人们介绍到中国的是言论出版绝对自由观点，但对其认识不乏偏颇之处，美国是判例法国家，其新闻法制思想不但体现在宪法《第一修正案》上，还体现在关于言论出版自由的判例上。把天赋人权理解成言论随心所欲、毫无限制，这不得不说是一种悲哀。
举凡言论出版自由宽松的环境往往具备这样两个条件，一是国势强大，二是公民政治成熟。民国初期，百废待兴，这两个条件都不具备。但此时，舆论大多把统一政府迟迟难以建立归咎于南京临时政府，并对其进行猛烈批评；在借款问题上，报界也认为借款有丧失国权嫌疑而一致表示反对，使刚刚成立的中央临时政府受到极大的舆论压力，这确实不符合当时中国的实际利益。
清末君权孱弱，国势不强，在立宪背景下，《钦定报律》所赋予的新闻自由几近法国《出版自由法》的水平。此次《民国暂行报律》的取消，客观上造成报道和言论脱离理性的轨道，为后面的癸丑报灾埋下了伏笔。
当然，《民国暂行报律》在立法技术上也有不当之处，主要表现在：(1)越权立法是不争的事实。(2)报律中对处罚部分的规定模糊不清。“坐以应得之罪”和“酌量科罚”，语意含混，在法律条文上给予执法者无上的权限，公民和媒体只能任由摆布，无法依法保护自己并对执法者予以监督。
此外，在报律的实施方面，临时政府采取强硬的办法推行媒体准入制度成为报人一致反对的导火线。