我国《合同法》上缔约过失责任性质的再认识，本文主要内容关键词为：缔约过失论文,再认论文,合同法论文,性质论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1674-0602(2014)05-0092-07 一、问题的提出 我国《合同法》第42条、第43条规定了缔约过失责任。学界通常将缔约过失责任作为一种独立责任对待，也即认为缔约过失责任是一种与合同责任、侵权责任并列的民事责任形式。①在我国学者所著的债法总论类著作中，常将缔约过失作为一种独立的债的发生原因对待，从而与合同、侵权行为、无因管理、不当得利等相并列。②在学者主持的中国民法典建议稿中，也可看到将缔约过失与合同、侵权行为、无因管理、不当得利等并列为债的发生依据的立法建议。③ 缔约过失责任为何独立于其他责任形式，尤其是独立于侵权责任?对此，学者通常指出缔约过失责任与侵权责任存在如下四点区别：第一，缔约过失责任中的注意义务比侵权责任的注意义务重；第二，缔约过失责任的归责事由为过错，而侵权责任还存在大量无过错责任；第三，缔约过失责任以双方存在特别结合关系，即为订立合同而接触磋商为基础，而侵权责任不需要这个前提；第四，缔约过失责任的赔偿范围通常是信赖利益，侵权责任的赔偿范围是固有利益与完全性利益。④ 然而，即使仅就我国现行法规定来观察，缔约过失责任与侵权责任之间的界限也远非不言自明。这里提出以下三点可推敲之处： 1.依《合同法》第43条，泄露或者不正当地使用他人商业秘密的损害赔偿，属于我国立法明文规定的缔约过失责任的一种。这里一个很直白的问题是，该责任为什么不是一种侵权责任? 2.依《合同法》第92条，合同权利与义务终止后当事人之间仍有“通知、协助、保密”等后合同义务。由于此时并非处于“缔约”阶段，故违反后合同义务不可能产生缔约过失责任。但是，缔约阶段的“通知、协助、保密”义务与合同履行完毕的“通知、协助、保密”义务有本质区别吗?为什么在产生的责任上会有性质上的不同? 3.更根本的，我国侵权法在过错责任一般条款上采取了类似法国式的“一个大概括条款”模式，也即用一个“过失致损须赔偿”条款(《侵权责任法》第6条第1款、《民法通则》第106条第2款)包打天下；问题在于，所有的缔约过失责任案件不都符合“过失致损须赔偿”中的“过错”、“损害”、“因果关系”要件吗?那么，我国的缔约过失责任案件与我国的侵权责任案件是什么关系，是否一律构成竞合? 正是由于我国的缔约过失责任与侵权责任之间存在着诸多含混难明之处，因此，我国有一些学者对缔约过失责任的独立性提出质疑，认为缔约过失责任实质上为侵权责任的一种，但整体而言该观点属于少数说。⑤ 二、缔约过失责任在我国并非必然的存在 因缔约过失致人损害的情况，形态繁杂，实际上包括了种种不同的类型。依梅迪库斯的见解，该制度在德国法及判例上的表现可分为三种：第一，参与缔约的当事人因对方过失而受到身体或所有权损害；第二，未成立或成立有效契约导致的财产损失(纯粹经济损失)；第三，引起信赖的第三人的缔约过失责任。⑥其中，第二种类型又可分为两种亚类型，即合同未有效成立时的缔约过失责任与合同有效成立时的缔约过失责任，后者主要指一方因对方过失(如提供不良咨询)而订立了不利的有效契约；该亚类型与第三种类型“第三人的缔约过失责任”并未被我国立法所承认，故本文对此存而不论。以下讨论主要针对其余两种情况，即缔约当事人因对方过失受到身体或所有权损害(以下简称“绝对权受侵害类型”)与未成立有效契约导致纯粹经济损失(以下简称“纯粹经济损失类型”)展开。 (一)“绝对权受侵害类型”对于我国的非必要性 绝对权受侵害是一个侵权法问题，为什么要“绕道”于缔约过失制度去解决?这一“绕道”的必要性，在梅迪库斯所举的关于此类型的两个著名案例⑦中，可以看得很清楚。 在“地毯案”中，一名商场职员因过失使一名女顾客受到身体伤害。此时，若依侵权法解决，商场职员构成《德国民法典》(以下简称德民)第831条上的“事务辅助人”，此时商场所有人负过错推定责任，也即他可以通过证明自己在挑选辅助人时已经尽到应有注意而免责。反之，若依缔约过失解决，由于此时商场与顾客构成一种特别结合关系，故商场职员构成德民第278条上的“履行辅助人”，此时商场所有人须负严格责任，也就没有了通过反证自己无过错而免责的可能性。 在“蔬菜叶案”中，一名未成年女孩陪伴自己的母亲去自助商场，并在商场因蔬菜叶而滑倒受伤。在该案中，基于债法修正之前的时效制度，侵权的请求权已经罹于时效(3年)，而缔约过失请求权所适用的普通时效(30年)并未经过。 以上可以明显看出，“绝对权受侵害类型”本来就属于侵权问题，德国法官的“绕道”行为是为了避开其本国侵权法上的一些过于严格以至于不合理之处。这是一国特定法律结构导致的法律现象，并不具有必然性。 我国是否需要承认此类缔约过失类型?这取决于我国侵权法是否存在与德国侵权法一样的不合理之处。依我国《侵权责任法》第34条、第35条，用人单位与接受劳务的一方直接承担无过错责任⑧，雇主没有通过举证自己无过错而免责的可能；同时，我国实行统一的时效制度，不存在德国旧债法时效制度上的巨大差异。 当我们的“道”上没有障碍物的时候，为什么还要去“绕道”? (二)“纯粹经济损失类型”对于我国的非必要性 若缔约一方因对方过失而未订立有效合同，因此而在磋商费用、履行准备费用等方面受有纯粹经济损失，这是耶林式的缔约过失制度的主要内容。⑨前述“绝对权受侵害类型”是德国法官对缔约过失制度的后发展。 “纯粹经济损失类型”实际上是德国式侵权法与其合同法之间的缝隙填补制度。德国式侵权法在过错责任一般条款上采取“三个小概括条款”模式，即区分为三种基本类型：“过失侵害他人权利”(德民第823条第1款)、“违反保护他人的法律”(德民第823条第2款)以及“违背善良风俗故意损害他人”(德民第826条)。其内在理路是，对于客体为人身、物、智力成果等的绝对权，由于权利客体有“社会典型公开性”⑩，主体对其过失状态下致人损害能够有所预见，从而也就有机会通过恪尽注意来避免承担责任，这样人们就不会因该过失责任而使其行为自由受到过度限制，这就是第一种类型“过失侵害他人权利(绝对权)”。反之，如果人们在无可预见的情况下承担了责任，此时人们无法通过恪尽注意来避免责任，只能通过减少行为来减少责任产生的概率，其结果必然是限制行为自由与抑制社会活力。此由推之，对于绝对权之外的利益，尤其是纯粹财产利益(造成其损失即纯粹经济损失)，由于其不具有社会典型公开性，以过失责任直接保护就会发生限制行为自由的后果，因此就需要增加保护要件，其实质在于使主体仅在对纯粹经济损失的发生仍可预见的情况下负赔偿责任，主要通过两种方式实现：第一，某项法律规定就是以保护纯粹财产利益为目的，任何人不能声称不知法律，对于自己违反法律承担相应不利后果应当有所预见；此时主体可以通过恪尽注意不违反法律避免承担责任，这就是“违反保护他人的法律”类型。第二，主体在故意致人损害之时，即使这是一种纯粹经济损失，主体对于损害的发生也一定能够有所预见，此时令其赔偿也不会限制行为自由，这就是“违背善良风俗故意致人损害”类型。 以上可见，在绝对权之外的纯粹经济损失领域，德国侵权法实际上是意图仅在人们能够预见到该损失发生之时才令行为人承担责任。然而问题就在于，在广阔、复杂的纯粹经济损失领域，只有在“违反保护他人的法律”和“违背善良风俗故意致人损害”这两种情况下，行为人才能预见到该损失发生吗? 显然不是，至少在因一方过失导致合同未有效成立时，过失一方对对方的缔约费用等纯粹经济损失是明确可以预见的，缔约关系这种特别结合的信赖关系保证了这一点。这种损失在没有明文的保护性法律，又非故意造成的情况下，无法纳入德民第823条第2款、第826条来解决，但它又明明是一种加害人可预见的纯粹经济损失类型，为什么同一性质的其他情形能得到保护而自己就得不到保护?这就不合理。这就是德国法官借助德民之前的耶林的思想，在法官法上创设出如此丰富的缔约过失类型的原因。 让我们把目光重新聚焦于我们自己的法律体系之上。我们的侵权责任与合同责任之间，存在这样一条纯粹经济损失保护的缝隙吗?答案显然是否定的。无论是《民法通则》第106条第2款还是《侵权责任法》第6条第1款，在过错责任一般条款上都没有采德国模式，而是用类似法国式的一个“过错致损须赔偿”的大概括条款来解决问题。这种大概括条款没有区分绝对权与绝对权之外的利益，也没有对纯粹经济损失进行类型化处理，无论是可预见的纯粹经济损失还是不可预见的纯粹经济损失，一律都能得到与绝对权相同的直接的过错责任的保护。这种保护模式，只会造成保护过度，不会造成保护不足，宽泛的侵权责任与合同责任之间，根本没有缝隙；所有的比较法上的缔约过失案件，都能充分具备“过错致损须赔偿”中的“过错”、“损害”、“因果关系”要件，都能在普通侵权法下得到救济，不需要重复设定请求权基础。 在制定《合同法》时，我国当时的法律体系中(《民法通则》上的侵权责任与合同责任之间)并不存在这个缝隙。当时，我们可能只是把缔约过失当成一种先进的法律制度，本着与国际接轨和吸收先进制度的思想，将其规定了下来。(11)其实际结果是造成了所有缔约过失责任都与侵权责任竞合。而制定《侵权责任法》时，又没有再考虑《合同法》上已经继受了缔约过失这一缝隙填补制度，而是仍然沿袭了《民法通则》的宽泛的侵权责任框架，没有试图对既有法律制度进行协调。以上说明，我国民事立法中的体系思想仍需进一步加强。 综上所述，“绝对权受侵害类型”与“纯粹经济损失类型”两类缔约过失责任，对我国而言均非必然的存在，在我国既有侵权法框架下，它们都被现行侵权制度所吸纳。 三、缔约过失责任与侵权责任关系的进一步透视——差异真的存在吗? 如前所引，一般认为缔约过失责任与侵权责任有注意义务的高低、归责事由是否限于过错责任、是否以特别结合关系为前提、赔偿范围是信赖利益还是固有利益四方面的区别。然而，这些差异真的存在吗? (一)侵权法中也有较高的注意义务 侵权法并非仅仅产生消极的不侵犯、不干涉的一般注意义务。相反，在有一定预见性的情况下，侵权法同样能够产生较高的注意义务。例如，我国《侵权责任法》第37条的“安全保障义务”，对于公共场所管理人而言，对于他人进入该场所及其可能面临的危险和损害，均能有所预见，在此基础上，管理人应对进入场所者负消除可能的危险、采取安全保障措施等积极义务，该保障他人安全的注意义务水平显然高于不侵犯他人的注意义务水平。再如，我国《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”，该责任产生于医疗机构与患者之间，他们更是有密切的特别结合关系，对自己行为致对方可能损害有高度的预见性；此时，医疗机构在其诊疗行为中对患者的注意义务更是远远高于消极不侵害的一般注意义务。若认为凡存在较高注意义务即不属于侵权法范畴，则安全保障义务与医疗损害责任都应如同缔约过失责任一样独立于侵权法之外，均可构成一种独立责任。如果安全保障义务与医疗损害责任属于侵权责任没有疑问，那同为一种较高注意义务的缔约过失责任又凭什么自立门户呢? (二)缔约过失责任中也存在无过错责任情形 例如，德民第122条规定，意思表示因欠缺真意(戏谑)而无效、或因错误或误传而撤销时，表意人应赔偿他方因信其表示为有效而受之损害。这是缔约过失的典型情形，但却并非是一种有过错的义务违反的责任。撤销权为法律所赋予，撤销行为不具有任何违法性，但由于撤销权是一种形成权，目的在于解除意思表示对表意人的拘束力，相对人会因此而蒙受不利，故法律斟酌双方利益，乃令撤销权人赔偿相对人的信赖利益，作为行使撤销权的代价。(12)这种责任，拉伦茨称之为“一种与过错无关的信赖责任或外观责任”(eine vom Verschulden unabh ngige Vertrauens-oder Anscheinshaftung)(13)，王泽鉴先生明确表述为“错误表意人系负无过失责任”(14)。 再如，德民第179条第2款规定的无权代理人的赔偿责任，同样不以过错为要件，其只是无权代理人的法定担保义务，以保护交易安全及相对人的信赖。梅迪库斯指出：“第179条第2款，应负的责任与赔偿义务人的过错无关”(15)，我国《民法通则》第66条及《合同法》第48条也规定了无权代理人对相对人的责任，我国学者亦认为，该责任“系由法律规定直接发生的一种特别责任，不以无权代理人有故意过失为要件，属于一种无过失责任”(16)。 以上戏谑的意思表示无效后表意人的赔偿责任、因错误及误传行使撤销权后表意人的赔偿责任、无权代理人对相对人的赔偿责任，都是缔约过失责任的典型情形，但它们都是无过错责任。这说明，以缔约过失责任是过错责任，而侵权责任包括过错和无过错责任来区分二者是不可行的。 (三)侵权法中也包含特别结合关系 缔约关系已经超出了侵权法所假想的陌生人关系这一典型状态，进入了因接触而产生一定信赖的特别结合关系，这种关系更接近于合同关系。以上认识当然不谬。但很显然的是，侵权法并非仅作用于陌生人之间的关系，它同样涉及特别结合关系，一个明显的例子就是医疗责任，也正是因为这种特别结合关系，产生了医疗责任中医疗机构的较高的注意义务，对此不再赘述。 (四)侵权法中也赔偿纯粹经济损失 缔约过失责任赔偿信赖利益，而侵权责任赔偿固有利益，这能否构成二者之间的一个区别?这里首先要注意，信赖利益与固有利益并不是对应概念，与信赖利益对应的是履行利益；若仅从是否“固有”而言，信赖利益也是受害人原本就“固有”的利益(缔约费用与履行准备费用)。信赖利益实际上就是一种纯粹经济损失，而侵权法上也有纯粹经济损失保护的规则。在法国式的过错责任一般条款中，纯粹经济损失能得到与绝对权一样的保护，这样的侵权法对纯粹经济损失的保护自不必论。即使在德国式的过错责任一般条款之下，也只是将纯粹经济损失予以类型化，然后对加害人可预见的纯粹经济损失予以保护，而不是一律不保护。因此，以保护的是纯粹财产利益或赔偿的是纯粹经济损失为标准，也无法区分缔约过失责任与侵权责任。 四、缔约过失责任的再认识 (一)从纯粹经济损失保护角度的再认识 德国式的侵权法过错责任一般条款，出于对行为自由的珍视，对绝对权以外的纯粹经济损失，仅期望在行为人能够预见损害发生时才予以保护，于是借助法律公示形成的预见性建构了“违反保护他人的法律”类型，借助故意要件形成的预见性建构了“违背善良风俗故意损害他人”类型。但在其民法典颁布之后，又发现了新的可预见的纯粹经济损失时，该如何处理?此时德国侵权法出现了“体内循环”与“体外循环”两条路，“体内循环”是在一些纯粹财产利益的基础上建立“营业权”概念，并称其为“过失侵害他人权利”类型中的一种新权利，在侵权法框架内解决问题。(17)“体外循环”是将一些可预见的纯粹经济损失纳入“缔约过失责任”的保护之中，在既有侵权法框架之外解决问题。但就其本质来说，“缔约过失责任”与“违反保护他人的法律”、“违背善良风俗故意损害他人”这些传统侵权制度一样，都是对行为人可预见的纯粹经济损失提供保护的制度，在这一点上它们并无不同。 (二)从注意义务角度的再认识 缔约过程中当事人的注意义务，当然比陌生人之间的注意义务要高。但这一点是否构成了缔约过失责任与侵权责任天人相隔的界标?未必如此。侵权法中并非只包括陌生人间的一般注意义务，也包括了一些因较紧密的接触、信赖关系、可预见而导致的较高的注意义务，如安全保障义务、医疗责任中的注意义务、不作为侵权中的注意义务，缔约过失责任中的注意义务，只是这些较高的注意义务中的一种。 在合同外领域，也即在当事人之间没有合同关系这种法律上最紧密关系的情况下，当事人之间的关系密切程度并非是单一和均质的，而是由弱到强的光谱式的。随着当事人之间的关系密切程度的提高、可预见性的增强、信赖的增强，其注意义务也在逐渐提高。不同的注意义务，只是造成合同外领域中过错判断标准的高低不同，但在合同外领域中，在原则上须有过错才能归责这一点上，各制度并无本质差异。至于在各具体侵权类型中，在何为有过错，也即何时构成注意义务违反上，本就需要具体问题具体分析，类型之间存在差异本就是当然，不能将这种差异归于一种质的不同。 (三)再认识带来的实益 若将缔约过失责任归于侵权责任，就可以回答本文第一部分提出的几个问题： 1.《合同法》第43条所规定的泄露或者不正当地使用他人商业秘密的损害赔偿，这当然是一种侵权责任，把它归于缔约过失责任，并没有造成法律调整上的实际差异，此举并无必要。 2.《合同法》第92条中合同权利与义务终止后当事人之间的“通知、协助、保密”等后合同义务，与缔约阶段的通知、协助、保密义务，在产生机理、责任构成要件、法律效果上均无不同，但在缔约过失责任为独立责任的结构下，只能一个属于缔约过失责任，另一个不属之，同样的事物给予不同的定性是缺乏合理性的。在缔约过失责任为侵权责任的认识下，以上赔偿责任都可以归于侵权责任(非合同责任)的范畴之内，得到统一的解释。 3.我国现行宽泛的侵权法结构与缔约过失这个缝隙填补制度之间存在直接的冲突，实际上，在我国现行制度下，所有的缔约过失责任案件都与侵权责任相竞合。竞合应当是法律技术上的一种不得已，绝非越多越好；像我国目前这样，所有的缔约过失责任都与侵权责任相竞合，这种大规模的竞合尤其应当避免。在缔约过失责任为侵权责任的认识下，竞合就不存在了。当然，这时仍不妨在立法和解释上承认缔约过失制度的种种具体类型，但它们是作为侵权法的特别法存在的，它们可以在特定领域内起到提供具体特别的要件、限制法官的自由裁量权、增加确定性的作用，从而优先于普通侵权法适用，但这时仍然是在适用侵权规则，不发生竞合。 另外，在缔约过失责任是侵权责任的认识下，也就可以顺理成章地解决为什么缔约过失责任中会包含无过失责任这个难解之题了。在侵权责任中，当然地有过错责任和无过错责任。 缔约过失责任是侵权责任，从比较法上看，这一认识也是多数立法例的立场。(18) 五、结论 缔约过失责任，是狭窄的德国式的侵权责任与合同责任之间存在纯粹经济损失保护上的缝隙，从而将一部分实质上的侵权规则做“体外循环”处理时得到一项制度。该制度与侵权责任之间并无本质差异。 除非我国未来侵权制度(如民法典上的侵权制度)在过错责任一般条款上采取德国式的狭窄的“三个小概括条款”式的立法模式，这时，我们会在继受德式侵权法的优点——更好地维护行为自由、确定性强(因为类型化工作做得充分)的同时，也继受了其保护范围狭窄的缺点，也只有在这时，在“形式”上认为缔约过失责任是一种独立责任才是一种可选择的认识。即使如此，在实质上，缔约过失责任与侵权责任仍然没有本质差异。 若我国未来侵权制度在过错责任一般条款上仍然坚持法国式的宽泛“一个大概括条款”模式，则现在《合同法》上所谓的缔约过失责任当然就是侵权责任的一部分。 注释： ①参见王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第316页、第317页。崔建远主编：《合同法》(第5版)，法律出版社2010年版，第122页。韩世远：《合同法总论》(第3版)，法律出版社2011年版，第133页、第134页。 ②参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第52-56页。刘凯湘：《债法总论》，北京大学出版社2011年版，第55-57页。陈华彬：《债法总论》，中国法制出版社2012年版，第95-97页。 ③参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由——债法总则编·合同编》，法律出版社2005年版，第六编第二章第115条“债的发生”。 ④参见韩世远：《合同法总论》(第3版)，第133页、第134页。陈华彬：《债法总论》，第96页。 ⑤参见张金海：《耶林式缔约过失责任的再定位》，《政治与法律》2010年第6期；李中原：《缔约过失责任之独立性质疑》，《法学》2008年第7期；冉克平：《缔约过失责任性质新论》，《河北法学》2010年第2期。 ⑥参见梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第96—106页。 ⑦参见梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，第96页、第97页。 ⑧参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第243—262页。 ⑨对耶林式缔约过失制度的精细描述，请参见张金海：《耶林式缔约过失责任的再定位》，《政治与法律》2010年第6期。 ⑩“社会典型公开性”的基本文献，Vgl.Fritz Fabricius,Zur Dogmatik des “sonstigen Rechts” gem § 823 Abs.Ⅰ BGB,AcP 160,S.291ff.。对于“社会典型公开性”是侵权法上权利的特征的相关论述，Vgl.Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts Band Ⅱ:Besonderer Teil,Halbband 2,13.Aufl.,1994,S.374。 (11)这一理论与制度继受主要是经由台湾地区学者的著述发生的，特别是王泽鉴与刘得宽二位先生的论述。参见王泽鉴：《缔约上过失》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第1册)，中国政法大学出版社1998年版，第86—103页。刘得宽：《德国民法上的若干新观念(介绍)——事实上契约关系、缔约缔结之际的过失、危险责任》，载刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第474—493页。 (12)参见韩世远：《合同法总论》(第3版)，第132页。 (13)Larenz,Lehrbuch des Schuldrecht Band Ⅰ:Allgemeiner Teil,14 Aufl.,1987,S.107. (14)王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第5册)，中国政法大学出版社1998年版，第220页。 (15)梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，第101页。 (16)梁慧星：《民法总论》(第4版)，法律出版社2011年版，第238页、第239页。 (17)就设置“营业权”这种手段与相关争议，Vgl.Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts Band Ⅱ:Besonderer Teil,Halbband 2,13.Aufl.,1994,S.560ff。 (18)参见李中原：《缔约过失责任之独立性质疑》，《法学》2008年第7期。标签：缔约过失责任论文; 契约法论文; 法律论文; 纯粹经济损失论文; 合同条款论文; 无过错责任论文; 经济论文; 民法论文;