解除权问题的疑问与释答（下篇），本文主要内容关键词为：下篇论文,疑问论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、折衷说的根据不足
1.解除权的行使，发生合同解除的效果。关于合同解除的效果，不但德国、日本等民法学说存在着分歧，中国民法理论也有直接效果说（注：崔建远主编：《合同法》法律出版社2003年第3版，第198页、第199-200页。）与折衷说（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）的不同。直接效果说的要义为，合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。（注：Enneccerus-Lehmann,Recht der Schuldverhaeltnisse,15.aufl.,1958,s38/Ⅱ； Oertmann,2a vor s346.转引自黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第529页；[日]我妻荣：《债权各论》上卷，岩波书店，1954年版，第190页；星野英一：《民法概论Ⅳ（契约）》，良书普及会，1986年合本新订，第94页；柚木馨：《债权各论（契约总论）》，青林书院，1956年版，第320页以下、第620页。
韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第618-620页、第620页、第622-623页、第624-625页。）折衷说的要义为，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与直接效果说相同），对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务（与间接效果说相同）。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）笔者认为，判断一种学说是否可取，仅仅凭该学说本身具有逻辑力量还远远不够，更重要的在于它必须融合于所处的法制之中，必须符合规范目的，应当与相关的法律制度衔接配合得当；对于特定的学者来说，他采取哪种学说还应当与其理论体系契合无间。有些学说可以被运用于各个法域，有些则系特定立法例及法学的产物，可能只适合于该环境中。若将后者原封不动地放置于我国，则可能与相关制度及学说不相匹配，效果显然不佳。增值税制度在法国实行的效果不错，可是用在我国却出现了一些问题，就说明了这一点。
我国《合同法》第97条是按照直接效果说设计的，其根据之一是，合同解除制度最初是由王轶博士、杨明刚博士和笔者负责设计的，条文由我们具体草拟，采纳的是直接效果说，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会主持的《中华人民共和国合同法（草案）》的全部研讨会，都未提出改变这个学说的意见。但有学者不赞同如此认定，认为《合同法》起草过程中参考了1980年《联合国国际货物销售合同公约》、《商事合同通则》等法律文件，而这些法律文件的规定及其解释均未采取直接效果说，于是，我国《合同法》应当是采取了折衷说。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）对此，笔者的回应是，《合同法》起草确实参考了包括上述法律文件在内的许多法律文件，但都没有完全照抄照搬，而是有取有舍。折衷说究竟是被“取”了还是被“舍”了，因没有正式公布的立法说明、立法理由书等文件加以证明，故需要从法律规定以及有关材料的说明进行综合判断，才能得出结论。倘若以1980年《联合国国际货物销售合同公约》、《商事合同通则》等法律文件规定了什么、采取了什么学说，就断言我国《合同法》也如此这般，并不符合事实，至少是将事情简单化了。判断我国法上的解除效果究竟采取了何种学说，应当注意到这一点。
有的学者以《合同法》第97条的规定“没有言及合同自始归于消灭”为据，同时联系该法第98条的规定，证明《合同法》在合同解除的效力方面采纳了折衷说。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）对此应当如何认识？法律明确规定“合同自始归于消灭”，固然极易得出合同解除的效果采取了直接效果说的结论，法律“没有言及合同自始归于消灭”，未必就否认了直接效果说，同理，未必就当然承认了折衷说。这里不存在着非此即彼的逻辑，原因之一是关于解除效力的学说不限于这两种，原因之二是在我国现行法上模糊、弹性的规定并不罕见，若一律遵循没有言及这样就是承认了另外的效果及学说的思路，有时会出现不适当的后果。其实，至少在若干场合我们没有遵循这样的路径解释法律。例如，《合同法》第84条关于债务承担的规定没有言及并存的债务承担，我们解释时就没有按照未言及它就是否认了它的思路，而是将该条关于“债务人将合同的义务……部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，解释为包括着并存的债务承担。（注：韩世远：《债务承担的解释论问题》，载崔建远主编：《民法9人行》第2卷，金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第106页；崔建远：《概念·特征·构成要件·价值判断》，载崔建远主编：《民法9人行》第2卷，金桥文化出版（香港）有限公司2004年版，第64页。）既然如此，欲比较有说服力地回答我国法上的解除效果究竟是采取了何种学说，需要从若干方面综合分析，《合同法》第97条关于合同解除效果的规定首当其冲。
《合同法》第97条并列规定了“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”三种解除的效果。依据折衷说，已经履行的债务转变为返还债务，发生返还请求权。遵循折衷说的逻辑，该债务，要么是典型的不当得利返还，要么是恢复原状这种特殊类型的不当得利，要么是恢复原状这种法律特别规定的特殊债务，逻辑上不会并存着“恢复原状”的债务和“其他补救措施”的债务。该请求权，性质和类型是同一的，而非两种以上的权利，甚至在量的（请求返还的数额）计算上也遵循统一的规则，体系上不应当是并列的恢复原状请求权和采取其他补救措施请求权。假如不使用“返还债务”、“返还请求权”的术语，一定要采用其他表述，那么，一个“恢复原状”或者“不当得利返还”或者“返还财产”就足够了，添加“采取其他补救措施”完全是画蛇添足，人为地制造混乱。如此，问题便成为，只要我们不认为立法者犯有逻辑错误，就应当另辟解释的蹊径。从《中华人民共和国合同法（建议草案）》（注：具体内容见梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，法律出版社，1996年2月版，第439-539页。）到现行合同法条文的演变观察，所谓“恢复原状”，其含义较《中华人民共和国合同法（建议草案）》第103条规定的恢复原状为窄，给付物为动产时仅仅指“有体物的返还”，给付物为不动产且已经办理了移转登记时，则为先将受领人的登记注销，使登记恢复到给付人名下（以下简称为复原登记），不再包括“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等。“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等类型均被概括为“采取其他补救措施”。由此演变而成的《合同法》第97条中的“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”，便各自有其法律基础，在不采纳物权行为制度、却采取直接效果说的背景下，“恢复原状”适用于原物的占有移转或者复原登记的场合，从权利的角度讲，属于物的返还请求权；“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合，从权利的角度看，属于不当得利返还请求权；“赔偿损失”适用于上述救济方式运用之后，当事人还有损失的情形，为民事责任的范畴。（注：参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第79-82页、第387-388页。）
由此可见，对于已经履行的债务在合同解除场合的处理，依间接效果说和折衷说应当是恢复原状，不过，中国《合同法》第97条同时规定了恢复原状和采取其他补救措施，表现出二者的不同，表明该第97条的规定不符合间接效果说和折衷说的逻辑，换言之，以折衷说或者间接效果说解释《合同法》第97条的规定，都不合逻辑，不合立法目的。
折衷说引证《合同法》第98条规定的目的，主要想从形式逻辑的角度，说明折衷说更符合形式逻辑的要求，而直接效果说难以有说服力地解释合同中结算和清算条款不因合同解除而归于消灭。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）的确，在采取直接效果说的前提下，若要说清结算和清算的条款不因合同解除而归于消灭，违约责任不因解除而化为乌有，需要拟制合同在结算条款和清算条款的范围内继续存在。这确实存在着美中不足。笔者认为，问题不在于此，因为我们向来承认民法中的拟制现象，且此类事例并不罕见，有些为公平及便利所必需，完全避免恐怕做不到，也无必要。刻意消除拟制而牺牲公平及便利，有本末倒置之嫌。问题在于，折衷说批评直接效果说的根据在于形式逻辑，而它自己在这方面也存在着顾此失彼的缺陷。（1）折衷说所谓“对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务”的核心观点不合逻辑。该句中的前一个“债务”基于合同而产生，系合同债务；后一个“返还债务”并非基于合同而产生，乃基于合同解除而发生。一般说来，前者是约定债务，适用于意思自治原则；后者是法定债务，其效果由法律规定。二者虽有强烈的牵连关系，某些情况下甚至具有同一性，但不是同一个债务。况且，合同债务一经履行完毕，就应当归于消灭，转化为他种权利，因而，称“对于已经履行的债务并不消灭”，不合事实与逻辑。（2）众所周知，合同的权利义务主要体现于合同条款之中，个别的因法律的规定及诚实信用原则等的要求而产生。换言之，从法律行为的角度着眼是合同条款，从法律关系的层面观察是合同权利义务。如果可以说合同权利义务的消灭就是合同条款的消失的话，那么就可以得出结论：尚未履行的债务自合同解除时消灭，在结算条款和清算条款规定的义务尚未履行的情况下，这些条款也应当不复存在。而折衷说恰恰不赞同这些条款因解除而消灭，我国《合同法》也规定结算和清算的条款不因合同解除而归于消灭（第98条）。看来，欲维持结算和清算的条款不因合同解除而消失的结论，赞同《合同法》第98条的规定，少不了拟制，折衷说也难免其“俗”。（3）退一步说，确实不需要拟制即可清楚地说明，假如它不存在其他瑕疵的话，我们可以更倾向于采取它。可是，用折衷说解释我国现行法上的解除效力恰恰存在着瑕疵，即，它无法符合逻辑和立法目的地解释《合同法》第97条将“恢复原状”、“采取其他补救措施”和“赔偿损失”并列规定的现象。就是说，在《合同法》第97条规定的合同解除效果方面，折衷说在逻辑方面不如直接效果说。于是便产生一个问题：合同条款、违约责任的存在必须以合同的存在为前提这个形式逻辑的要求，与解除效果本身的逻辑要求不一致时，哪个更应当受到重视？笔者认为，由于解除效果本身的逻辑不单纯是形式逻辑的问题，还含有每种法律效果所归属的请求权类型，牵涉到法律适用及其后果，它应当处于更重要的价值位阶，应被选取。（4）更不容含糊的是，从利益衡量的角度分析，折衷说有利于受领人，直接效果说有利于给付人，虽然违约方既可能是给付人也可能是受领人，但在违约解除场合采取直接效果说大多有利于守约方。（注：崔建远主编：《合同法》法律出版社2003年第3版，第198页、第199-200页。）就此看来，偏袒些说，两种学说半斤八两；公正地说，折衷说的不足更大。依据法解释学，当形式逻辑与利益衡量不能兼顾时，宁可牺牲形式逻辑，而侧重于利益的衡平。（5）在合同解除的情况下，虽然通过采取某些学说可以避免拟制的现象，达到形式逻辑的要求，但在合同无效场合如何避免呢？《合同法》第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。而无效的合同等民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。被撤销的合同等民事行为从行为开始起无效。这些行为一方面溯及既往地消灭，另一方面行为中载有的解决争议方法的条款却继续存在，显然与折衷说所追求的逻辑不符。在合同无效的情况下，对于有关解决争议方法的条款依然有效，不拟制恐怕难以说明。于是诘问不禁脱口而出：既然合同无效场合可以容忍拟制，为什么在合同解除场合就不能容忍呢？！如果不能容忍，则必须另有坚强有力的理由。其实，不但此类坚强有力的理由不存在，还存在着如同上述的和下文所述的不利于折衷说的现象。
2.折衷说使得《合同法》在总体体系上不和谐。《合同法》将合同解除放置于“合同的权利义务终止”一章，而此处所谓合同的权利义务终止，系“合同上权利义务的消灭”，“是合同关系的消灭，是合同权利义务关系全体的消灭，主要是合同的解除。”“合同关系的消灭当然也就是各个合同债权与债务的消灭。”（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）这与折衷说关于“已经履行的债务并不消灭”的核心观点不一致。
3.折衷说认为，如果双方当事人互负恢复原状的义务，则两项义务立于同时履行的关系，适用同时履行抗辩权的相关规定。自债权请求权说的立场出发，特别是在否定解除的溯及力的前提下，返还请求权与本来的债务关系具有很强的牵连关系，或者可以认为二者之间具有同一性，因而，本来的债务关系之间的牵连性，依然可以体现于返还义务上。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）在有溯及力的合同解除场合，如果坚持直接效果说，恢复原状请求权为物的返还请求权，因本来的债务因解除而溯及消灭，因而二者没有什么关系，属于两个无关系的请求权。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）笔者认为，即使是有溯及力的解除，既存的“赔偿损失”仍然是原合同关系的直接转化形态，两种关系具有同一性。至于解除所产生的“恢复原状”、“其他补救措施”，则是原合同履行结果的“反动”，而给付人的履行在于实现或者非理想地实现作为原合同关系内容的给付。它们表示的运动方向和相互关系为，合同关系→全部实现合同内容（债权债务关系转化为物权关系或与物权关系价值相当的权利关系）或者部分实现合同内容（债权债务关系部分转化为物权关系或与物权关系价值相当的权利关系）→彻底或接近回复到合同未履行的状态的关系。就是说，二者具有很强的牵连关系，有时具有同一性，而非“没有什么关系”。其次，在合同解除无溯及力的情况下，折衷说与直接效果说所达到的结果没有区别，都是不当得利返还，至少在中国现行法上是这样。在合同解除有溯及力的情况下，如果因给付的是劳务、金钱或有体物灭失等而不存在物的返还请求权，仅仅存在不当得利返还请求权，则与折衷说所导致的结果一样；如果存在着物的返还请求权，同时也成立着占有的不当得利返还请求权，二权呈现着竞合关系。于此场合，权利人可以放弃物的返还请求权而主张不当得利返还请求权。该不当得利返还请求权与价款返还请求权形成牵连关系，当事人可以行使同时履行抗辩权。竞合关系的存在，使权利人可以审时度势，选择有利于自己的请求权，较折衷说更能达到目的。
4.有学者认为，依据折衷说，对本来的债务设立的担保，于合同解除后，依然对返还义务发挥担保作用。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）笔者的回应是，其一，按照折衷说，解除场合，尚未履行的债务归于消灭，已经履行的债务不消灭，而是转化为返还债务。如此，问题便出现了：在担保的债务是尚未履行的债务场合，该债务归于消灭，依据折衷说关于担保这个从关系因主关系的存在而存续的反面推论，该担保应当随之消灭，可是，折衷说却无此意。由此看来，过分追求完美，期望纯洁，反倒束缚自己，有时还显现出瑕疵。其二，直接效果说认为，合同解除即使具有溯及力，也不影响违约责任的存在，并且该责任关系与原合同关系具有同一性；既然有同一性，那么原合同关系上存在的担保继续存在于责任关系上。就是说，在合同解除与违约责任之间关系的领域，直接效果说与折衷说在保留担保权方面的立场一致，差别只在于折衷说从主债务和从债务之间的关系的角度予以说明，直接效果说则站在同一性的立场来论证担保存在于原合同关系转化关系的合理性。我们应当允许殊途同归。其三，折衷说比较肯定地认为，解除时产生的返还债务与原合同债务之间具有同一性，于是，原合同债务上的担保存续于返还债务之上；直接效果说尚未如此肯定，倾向于区别情况而定，原合同债务与解除时的给付返还之间具有同一性的，担保权存续于给付返还之上。这种差别是否继续存在，以及如何选择，取决于对原合同债务与解除时的给付返还之间是否具有同一性的认定，需要继续研究。
5.直接效果说符合合同解除的本来含义。许多文献都叙述道，合同解除乃废弃合同的制度。（注：[日]星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，五南图书出版公司版，第61页；史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆股份有限公司1978年第5次印刷，第504页；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年3月修订2版，第326页、第81页。）废止，就是消灭，而非不消灭。这与折衷说的要求不符。
二、否定物权请求权的理由不充分
1.折衷说认为，我国法律虽不承认物权行为无因性理论，但在物权变动问题上，除了要求当事人变动物权的意思（作为债权合同的一部分），对于动产原则上要求交付，对于不动产则需要经过登记，对于物权变动采物权变动与原因行为的区分原则，采纳物权公示原则和公信原则，以强化对交易安全的保护。据此，合同解除后，给付物的所有权并非随解除的意思表示到达相对人而自动地、当然地复归于解除权人；解除权人（给付人）虽可请求相对人（受领人）返还给付物，该请求权并非属于物权的请求权，而应当属于债权的请求权。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）具体到我国《合同法》第97条的规定，便认为其恢复原状请求权，并非物权请求权，而是债权请求权。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）笔者感到，该债权请求权说明示了或暗含着几个观点，一是合同解除产生的给付物返还属于一类复原性物权变动；二是此类物权变动由法律行为引起；三是此类物权变动仍然奉行公示原则和公信原则，以交付（动产场合）或者登记（不动产场合）为生效要件；四是这为强化对交易安全的保护所必须。对此，均须回答。
（1）在我国现行法上的违约解除场合，给付物返还是否作为一种类型的物权变动，需要慎重行事。的确，日本存在着复原性的物权变动说。依据该说，在合同被撤销、被解除甚至无效的情况下，给付物所有权一度转移给了受领人，因其丧失了转移的原因而复原，（注：[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛 译，社会科学文献出版社1998年版，第175页、第69-133页、第73页、第72页、第73页。）于是存在着复原性物权变动，只有将给付物返还与给付人（动产场合）或将给付物复原登记（不动产场合），给付物所有权才会归属于给付人。（注：[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛 译，社会科学文献出版社1998年版，第175页、第69-133页、第73页、第72页、第73页。）具体到合同解除，间接效果说认为，解除并不等于买卖合同溯及性消灭，给付人的给付物所有权已经由给付人转移到了受领人，只是因为解除的效果要求受领人有义务将给付物的所有权以及伴随所有权的对给付物的占有、登记复原与给付人，这才是日本民法第545条规定的宗旨。（注：[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛 译，社会科学文献出版社1998年版，第175页、第69-133页、第73页、第72页、第73页。）
同时，不可否认的是，持相反观点的也不在少数。例如，鲍尔和施蒂尔纳两位教授论述道，《德国民法典》第985条关于物的返还请求权的规定适用于无权的自主占有人，包括基于无效的买卖合同与无效的所有权让与合意而占有的买受人。（注：[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根 译，法律出版社2004年版，第201页。）这就清楚地告诉我们，虽然买受人仍然占有着买卖物，但因买卖合同和物权合意均为无效，买卖物的所有权已经复归于出卖人，出卖人才有权行使物的返还请求权。拉伦茨教授的下述观点同样表达了上述意思：如果一个债法上的合同是可撤销的，并且已经被撤销，……物权法上的法律行为（或者仅仅这种行为）也被撤销，那么物权法上法律行为所涉及到的权利的转让就不可能发生。如果出让者对转让行为进行撤销，那么接受方由于撤销的溯及力就会根本无法取得对转让物的所有权；这里起决定作用的是转让者。如果接受方已在土地登记簿上登记，那么这个登记就会由于撤销以及由于撤销的溯及力而变成错误的了。（注：[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第666-667页。）我妻荣教授阐明，日本民法不承认物权行为独立性时，在以所有权移转为目的的法律行为无效或撤销以及契约解除等情形，标的物的所有权原则上认为未被移转，结果，其返还请求权构成所有权人和无本权人之间的关系。因此，只要无效、撤销、解除等中无特别规定，就应当适用有关的上述规定。（注：[日]我妻荣：《日本物权法》，五南图书出版公司1999年版，第447页。）具体到合同解除，直接效果说认为，解除的结果是买卖合同的追及性消灭，即被当作本来不存在来处理。因此，给付人的给付物所有权始终没有转移，只是给付物的占有和登记名义发生错误，一时到了受领人的名下。（注：[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛 译，社会科学文献出版社1998年版，第175页、第69-133页、第73页、第72页、第73页。）川岛武宜教授认为，给付物所有权等于未曾移转，给付人拥有物的返还请求权。（注：[日]川岛武宜：《民法》，第156页以下。转引自[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛 译，社会科学文献出版社1998年版，第175页。）星野英一教授申明，如果特定物物权的移转是根据契约规定而发生，那么，物权当然因契约的解除而回复，通常并不需要为物权回复而作出法律行为（所谓物权行为）。这是“物权变动不必作出特别物权行为”说的一个环节。（注：[日]星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，五南图书出版公司版，第81页。）我们可将此类学说称之为物权立即复归说或者物权未曾移转说。
归结上述，依据物权立即复归说，合同无效、被撤销、有溯及力的解除场合，给付物所有权立即复归给付人，或者说给付物所有权等于未曾移转；而按照复原性物权变动说，于此场合存在着一个给付物所有权由受领人移转至给付人的过程，这种物权复原的性质与通常的物权变动一样。显然，前者简洁明快，后者相对复杂，各有千秋。如何取舍，仅凭此点，难有说服力，惟有结合其他因素才能科学决断。
①对合同解除与合同无效、撤销之间的异或同，偏重何者的影响。合同无效在我国现行法上是绝对的、自始的无法律拘束力，当事人双方自始便不享有合同债权，所以受领人自始没有受领、保持给付物所有权的根据，给付物所有权自始未曾移转。有的日本学者早已指出，合同自始无效，欠缺承认复原性物权变动的逻辑前提。（注：[日]田山辉明：《物权法》（修订本），法律出版社2001年版，第73页、第73页、第73页。）就此看来，连物权立即复归说的命题都不尽准确，更不要说复原性物权变动说了。撤销和解除（直接效果说），在均为自始没有法律效力，自始没有合同债权，需要复原登记或返还占有诸方面，与合同无效具有共同的因素。（注：[日]田山辉明：《物权法》（修订本），法律出版社2001年版，第73页、第73页、第73页。）若对此特别关注，得出物权立即复归的结论就顺理成章。反之，合同解除的对象在解除前是有效的，至少是已经成立待生效的，受领人完全有权受领和保持给付物，只是因解除导致合同溯及既往的消灭才使得受领给付物丧失了法律上的原因。（30）这与合同无效的情形非常不同。如果将此不同作为关注的重点，遵循不同的事物不同处理的原则，那么，物权立即复归说就不是唯一的甚至不是最佳的选择，而是认为在受领人→给付人之间存在着给付物所有权移转的过程，具有复原性物权变动的逻辑前提。（注：[日]田山辉明：《物权法》（修订本），法律出版社2001年版，第73页、第73页、第73页。）
②物权行为无因性原则有无的影响。在不奉行物权行为无因性原则的背景下，只要采取直接效果说，物权立即复归说在逻辑上就十分顺畅。反之，在采纳物权行为无因性的立法例上，即使认为合同解除发生溯及消灭的效果，给付物所有权也难以自动复归，需要借助于不当得利返还使给付人重新取得该所有权，至少在许多场合下是如此。就是说，物权行为无因性原则的土壤有利于复原性物权变动说的生成。
③解除效果的不同学说的影响。依据间接效果说或折衷说，尤其是在奉行物权行为无因性的法制下，物权立即复归难有立锥之地，复原性物权变动的观点有可能形成，在日本民法学上已经变成了现实。按照直接效果说，特别是在不承认物权行为的立法例上，物权立即复归说非常容易证明。
④给付物的交付或复原登记的意义。如果给付物所有权的归属必须以占有或登记为准据，不允许名实分离，那么，复原性物权变动说为较佳的选择；如果不强求给付物所有权的归属在任何情况下都名实同一，物权立即复归说就有了生存的空间。
⑤给付物的返还有无公示的必要。如果认为解除场合的给付物返还形成一个独立类型的物权变动，且由法律行为引发，那么公示就非常必要，复原性物权变动说水到渠成。反之，如果否认这里存在着法律行为和物权变动，公示的必要性就没有或者大为降低，物权立即复归说显现出合理性。
⑥对于第三人保护的“度”，也是选取何种学说的重要因素。依据复原性物权变动说，在受领人尚未将给付物返还（动产场合）、尚未将给付物复原登记（不动产场合）的情况下，给付物的所有权仍然属于受领人，受领人将该给付物出卖人与第三人属于有权处分，善意取得规则无适用余地，即使该第三人知晓该给付物应当返还或者复原登记，该买卖合同照样有效，该第三人通过该合同的履行而取得该给付物的所有权，给付人无权抗辩。这显然是过分保护了恶意第三人，忽视了给付人的所有权。而按照物权立即复归说，给付物所有权因解除而立即复归于给付人，受领人出卖它属于无权处分，如此，与受领人交易的第三人只有在善意的情况下才会取得给付物的所有出卖它属于无权处分，如此，与受领人交易的第三人只有在善意的情况下才会取得给付物的所有权，若为恶意则否。而这是正当的。
笔者一直认为中国民法未承认物权行为理论，在合同解除上赞同直接效果说，不赞同给付物的返还由法律行为引起的观点，坚持对于恶意第三人不宜优惠保护，通过下文的分析还会发现物权立即复归不损害交易安全，因而赞同物权立即变动说顺理成章。虽然复原性物权变动说也有一定的存在根据，但在我国法上存在的理由不如物权立即复归说强劲，尤其是复原性物权变动说对于恶意第三人也加以优惠保护，显然不当。
（2）在我国现行法上的违约解除场合，给付物返还不宜被解释为由法律行为引起。
违约解除，只要不是当事人双方通过协商一致的方式而将合同解除，而是解除权行使的结果，那么，给付物返还就是合同解除的当然法律效果，不存在所谓“债权合同”。如此，在不承认物权行为制度的中国现行法上，也没有物权行为的存在。就是说，在合同因解除权的行使而解除的情况下，不存在法律行为加上交付或登记而引起给付物所有权的变动问题。其实，就是德国民法及其理论，对因解除而返还给付物也是作为不当得利返还处理的，而不当得利返还是法定效果，不当得利返还引发所有权移转属于基于法定原因的物权变动，而非基于法律行为的物权变动。其道理并不深奥，因为在违约解除的情况下，如果违约方不同意解除或者虽同意解除但不同意返还给付，解除权人请求法院强制执行，使得给付得以返还。显然，于此场合，给付人和受领人就给付物的返还没有达成物权合意，自然不存在物权行为。
（3）在中国现行法上的违约解除场合，给付物所有权归属于给付人，不宜以交付（动产场合）或者登记（不动产场合）为生效要件。德国、海峡两岸的民法通说认为，基于法律行为的物权变动以交付或者登记为生效要件，基于法定原因或曰非因法律行为（如法院判决的生效判决、政府的征收行为、继承、合法建房等事实行为）发生的物权变动则否。（注：[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根 译，法律出版社2004年版，第61-62页；王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》（总第1册），三民书局2003年8月增补版，第100页以下、第111页以下；谢在全：《民法物权论》上册，三民书局2003年修订2版，第108页以下、第125页以下；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，法律出版社2004年版，第18页以下、第50页以下；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第6-25页。）《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》（第7条、第9条、第24条、第25条、第30条、第31条、第32条）、《中华人民共和国物权法（草案）》（2004年10月15日审议稿）（第10条、第28条、第29条、第34条、第35条、第36条）都坚持了这个精神。退一步说，合同解除场合发生的给付物返还，即使被认定为存在着物权变动，也是基于法定原因的物权变动，不以公示为必要。如果采取物权立即复归说，这里是给付物所有权等于未曾移转，不承认存在着物权变动，就更无必要以交付或者登记为要件了。
此外，在合同解除场合，坚持只有将给付物交付与给付人或复原登记才发生所有权的移转的观点，（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）也没有做到相似的事物相同处理。因为在合同被撤销场合，该论者未贯彻只有将给付物交付与给付人或复原登记才发生所有权的移转的观点。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）
（4）所谓在合同解除的情况下，给付物所有权通过给付物的交付或者复原登记，系公示原则和公信原则的要求，以强化对交易安全的保护，（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）存在着误解。有学者说得好，之所以需要公示方法，是为了保护物权交易的安全。相反，在与物权交易保护无关的场合，自然无需要求具备这种公示方法。（注：[日]舟桥谆一：《物权法》，第154页以下。转引自[日]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛 译，社会科学文献出版社1998年版，第12页。）给付物因合同解除而予以返还，系合同解除的当然法律效果，且发生于给付人与受领人之间，不是一项交易，而是特定交易的“反动”。因而，给付物所有权的归属不以给付物的交付（动产场合）或者复原登记（不动产且已办理了移转登记场合）为生效要件，未否定物权的公示原则和公信原则，不会影响交易安全。其道理在于，其一，在合同解除无溯及力的情况下，给付物为动产时，其所有权归属于受领人，在受领人与第三人之间的关系上，给付物的占有与所有相统一，公示原则和公信原则都充分发挥着作用，不会损害交易安全。其二，在合同解除无溯及力的情况下，给付物为不动产时，如果尚未办理移转登记手续，则给付物所有权仍然归属于给付人，第三人若拟与受领人这个给付物的占有人进行交易，不得仅凭占有事实，而应当查询不动产登记簿，从而知晓不动产的权属状况。如果不予查询却仍然与受领人就该物交易，构成恶意，只要给付人不追认该物的买卖合同，法律就不会使其取得该物的所有权。当然，受领人可以向该第三人转让移转登记的请求权，该第三人通过行使该请求权使给付人办理移转登记。这同样不违反公示原则和公信原则，未损害交易安全。如果已经办理完毕给付物所有权的移转登记，登记名义人与真正权利人相一致，第三人拟与受领人进行交易，基于不动产登记的记载，就不会出现无权处分等问题。还是不违反公示原则和公信原则，未损害交易安全。其三，在合同解除溯及既往的情况下，给付物为动产时，其所有权虽然复归于给付人，但受领人仍然占有该给付物，第三人只要不知此情，与受领人就该给付物进行交易，就可以基于善意取得获得该物的所有权。这是公示原则、公信原则的充分体现，交易安全得到保护的典型例证。只不过在给付人与受领人之间的关系上，受领人要向给付人承担民事责任罢了。其四，在合同解除溯及既往的情况下，给付物为不动产且已经办理了移转登记手续时，虽然该物的所有权已经复归于给付人，形成登记错误，但因尚未将受领人的登记注销，于是，第三人基于该登记的权属状况与受领人就该物进行交易，该第三人取得该物的所有权，给付人无权抗辩。这同样是公示原则、公信原则的充分体现，交易安全得到保护的典型例证。
至于给付人因此受到的损害，通过向受领人追偿的路径解决。在给付物为不动产但尚未办理移转登记手续的情况下，该不动产所有权本来就属于给付人，现在合同解除了便无需办理移转登记手续，受领人将该不动产的占有移转与给付人即可。在对外的关系上，第三人拟与受领人就该物交易，必须查询登记簿，不查询构成重大过失，或者虽然查询了但仍然与受领人就该物进行交易，属于恶意，只要给付人不追认该物的买卖合同的效力，该第三人就不能取得该物的所有权。这依然是公示原则、公信原则的充分体现，也不存在损害交易安全的问题。
由此可见，以公示原则、公信原则和保护交易安全为由，主张合同解除时给付物所有权的移转以给付物的交付或复原登记为生效要件，缺乏根据。
2.以债权请求权取代物权请求权的不妥还表现在，债权请求权说将“恢复原状”理解为恢复到当事人之间原来的法律关系状态，（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）忽视了恢复原状具有几种含义，误将一种适合于其他场合的含义加在了解除效果的领域，不合《合同法》第97条规定中的逻辑，违反了概念只有在“关系”中才能被理解，在“关联”中才能被界定的规则。（注：高鸿钧：《现代法治的出路》，清华大学出版社2003年版，第4页、第622页、第3页。）
在给付物的返还后便无其他救济措施的适用的情况下，将“恢复原状”界定为恢复到当事人之间原来的法律关系状态，没有问题，但在给付物的返还与其他补救措施并用的情况下，则不能自圆其说。该说确实无法解释《合同法》第97条将“恢复原状”和“采取其他补救措施”、“赔偿损失”并列的文义及其功能。因为如果承认“恢复原状”和“采取其他补救措施”系各自独立互不包含的概念，则在某些案件中，只有“恢复原状”和“采取其他补救措施”并用，甚至加上“赔偿损失”，才能够恢复到当事人之间原来的法律关系状态。所以，只有把此处的“恢复原状”解释为给付物的返还，动产场合移转占有，不动产且已经办理移转登记场合予以“复原登记”，才符合逻辑。单独适用它，有时可以直接达到恢复到当事人之间原来的法律关系状态，有时则达不到这种结果，需要加上不当得利返还甚至损害赔偿等救济方式，才会达到恢复到当事人之间原来的法律关系状态。（注：参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第79-82页、第387-388页。）
如果上文关于将“恢复原状”的界定是可取的，那么，若否定物权请求权的存在，就难以合理解释《合同法》第97条将恢复原状、采取其他补救措施和赔偿损失并列为解除发生的效果。因为如果是债权请求权，则应当是不当得利返还请求权一个概念，按照恢复原状为法律特别规定的独立的债务的观点，应当是恢复原状请求权一个概念，从债务的角度观察就是使用“不当得利返还”或“恢复原状”或“返还财产”等，即可解决问题，完全没有必要如同《合同法》第97条那样将“恢复原状”和“采取其他补救措施”并列。只要不把立法者看成逻辑混乱之人，就不应作出《合同法》第97条仅仅规定了不当得利返还请求权或者恢复原状请求权的解释。
3.如果把《合同法》第97条规定的“恢复原状”解释为不当得利返还，该“恢复原状”必须符合不当得利的构成。我们知道，结合此处所要解决的问题，不当得利可以有如下两种类型：一是利益为占有给付物的不当得利或者利益为给付物登记的不当得利，二是利益为给付物所有权的不当得利。只要受领人继续占有着给付物或者给付物已经登记在其名下，且尚未付清价款，就构成利益为占有给付物的不当得利或者利益为给付物登记的不当得利。但是这种类型的不当得利并不排斥物的返还请求权的存在。在这个层面，否定《合同法》第97条规定的“恢复原状”请求权的物权请求权属性，没有道理；只有承认物权请求权与不当得利返还请求权竞合，才符合法理。
再分析《合同法》第97条规定的“恢复原状”是否构成利益为给付物所有权的不当得利。如果合同解除不溯及既往，“恢复原状”属于不当得利返还，笔者完全赞同；如果合同解除具有溯及力，受领人对于给付物丧失了保持力，笔者更进一步认为给付物的所有权立即复归于给付人。如此，受领人对于给付物不享有所有权，在不当得利制度中，就是没有“利益”，没有“利益”自然构不成不当得利。由此可见把“恢复原状”一律解释为不当得利返还，且否定物权请求权的性质，违反不当得利构成的要求。
4.债权请求权说与物权请求权说在利益衡量上存在差别。物的返还请求权，在受领人破产时，给付人仍然可以请求返还，若采取债权请求权说，则给付物属于破产财产，给付人无权请求返还。这在个案中，因受领人是违约方还是守约方的不同，可以发现哪个学说更具有合理性。
三、解除有无溯及力的设计及思维进程
1.思维方式的利与弊
有的学者批评将溯及力与恢复原状紧密地联系在一起的思维方式，指出，以溯及力为前提虽然可以得出回复原状的结论，但恢复原状并非只能建构在解除具有溯及力的基础之上。（注：韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年，第617-618页、第617-618页、第620页、第620页、第588页、第625页、第622-623页、第624-625页、第623页、第263-264页、第623页、第624页、第622页。）的确，恢复原状可以发生于若干场合，如德国侵权行为法上的损害赔偿以恢复原状为原则，中国台湾民法上法律行为无效的法律后果，《中华人民共和国民法通则》规定的侵权责任方式（第134条第1款第5项）等，即使在合同解除制度上，无溯及力的解除也可以发生价值形态的恢复原状，有时甚至是物理形态的恢复原状。尽管如此，对将溯及力与恢复原状紧密地联系在一起的思维方式，也不可一概否定，忽视其积极价值。其积极价值在于，虽然都是恢复原状，但其请求权性质和类型不同，法律效果在个案中表现出差异，影响到当事人之间的利益分配。
对此，详细分析如下：恢复原状确实存在着价值形态的恢复原状与物理形态的恢复原状。有溯及力场合，给付物原样地返还，所付价款的返还，达到了恢复原状，并且是物理形态的恢复原状；有时需要加上赔偿损失，达到价值形态的恢复原状；给付物毁损灭失时，不当得利的返还，加上价款返还（也是不当得利返还），有时还有赔偿损失，也能恢复原状，并且是价值形态的恢复原状。合同解除无溯及力的情况下，不当得利的返还，有时加上赔偿损失，达到恢复原状的结果。虽然都是恢复原状，但在不采取物权行为的法制下，只有合同具有溯及力的场合，才会有物的返还请求权；合同解除无溯及力的场合，不会存在物的返还请求权，只有债权请求权。这两种权利对于当事人的利益实现作用不同。既然不同，在进行立法设计时，需要予以考虑。比如说，在不采取物权行为理论的法制下，如果不想赋予当事人物的返还请求权，采取合同解除无溯及力的模式，最容易达到目的。
2.驳倒果为因论
更有激进和犀利的观点认为，把不能恢复原状作为没有溯及力的原因对待，这是一个典型的因果倒置。逻辑上，恢复原状义务的产生是特定法律事实发生的结果，就合同解除而言，是否产生恢复原状的法律后果，关键取决于解除是否有溯及力，……不能以合同解除后不能或不宜恢复原状，来论证合同解除的溯及力。以往我们对合同解除是否有溯及力的确定，逻辑进路本身就存在因果倒置的问题。（注：蔡立东：《论合同解除制度的重构》，《法制与社会的发展》2001年第5期。）笔者认为，这种倒果为因论至少存在着如下问题：
第一，它忽视了这样的事实：客观世界中的规律是复杂多样的，因果律只是其中的一条，此外还有同步性（ sychronicity） 原则等。所谓同步性，指两次或多次偶然无因果关系但含有相同或者相似意义的事件在时间上的巧合。（注：[澳]Geoffrey de Q.Waiker,《法治的危机——危险与机遇》，转引自高鸿钧主编：《清华法治论衡》第1辑，清华大学出版社2000年版，第483页。）一种有意义巧合之间的关系是由同步性（ simuitaneity） 和意义（ meaning） 联系起来。（注：Jung C.G,Synchronicity,Princeton,69（1960）.转引自高鸿钧主编：《清华法治论衡》第1辑，清华大学出版社2000年版，第483-484页。）万物是一个关联互动的网络，不存在绝对确定的“真理”、“规律”及因果关系。（注：高鸿钧：《现代法治的出路》，清华大学出版社2003年版，第4页。）再将思维规律和进程考虑进来的话，规律的复杂性就更加明显。如果说自然世界尚且存在着随机的、偶然的巧合，人们的思维尤其如此。与数学上的证明或逻辑上的连锁推论不同，理解的程序不是以一种“直线”、单向的方式在进行，毋宁是以对向交流的步骤来开展，开展程序则以各步骤的相互理解（并达到彼此一致的目的）为目标。（注：[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（学生版），陈爱娥 译，五南图书出版公司1996年版，第98页、第97页、第98页。）不仅解释法律是这样，需要“预定及返规的过程可以多次重复”，（注：[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（学生版），陈爱娥 译，五南图书出版公司1996年版，第98页、第97页、第98页。）运用诠释学上的循环，（注：[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（学生版），陈爱娥 译，五南图书出版公司1996年版，第98页、第97页、第98页。）将法律规范适用于特定案件事实时亦同（注：[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（学生版），陈爱娥 译，五南图书出版公司1996年版，第98页、第97页、第98页。），而且，设计合同解除的溯及既往的效力时也是如此。我们不是经常前思后想吗？不循环思考，就难以理解，同样是将合同提前消灭，为什么解除规定要发生恢复原状的效果，而终止则不发生恢复原状的义务？
法律制度及法律规范的设计及法律理论的建构，留有思维规律和进程的烙印。设计时不仅必须考虑它本身的构成要件、法律效果，而且要考虑它与其他制度及规范的相互衔接和配合，深层的原因则有经济的、文化的因素等。决不是不顾法律效果是否恰当，是否与其他制度及规范的效果协调，是否符合经济发展的要求，是否与人们的风俗习惯抵触，而霸气地硬性规定，令它产生相应的法律效果，哪怕它糟糕透顶。可见，以倒果为因指责设计解除是否具有溯及力，显然犯了简单化和武断的错误，是机械论的表现。
上述设计及思维进程在民法中常有其表现，德国民法、日本民法和中国台湾民法关于解除权行使的不可分原则、合同终止效力的设计即为例证。（1）解除是否不可分，就被解除合同的范围而言，非不可分。……当事人一方有数人时，其给付可分者，其各人就其各部分为解除或受解除，尚无不可。然果若此，则不免发生复杂的法律关系，而且多与当事人的意思不合。民法为实际上的便利，于当事人一方有数人时，解除应由其全体或向其全体为之。（注：史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆股份有限公司1978年第5次印刷，第529页；孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1997年8月修订10版，第537页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第528页。）（2）通说认为，如持续的债之关系业已进入履行阶段，返还双方收受的给付，而回溯清算在过去已履行的给付义务，既不符合当事人的利益，在经济利益上亦不合时宜。（注：黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第539页。）盖已经完成的继续性合同，毋须因嗣后有债务不履行情事，而使其溯及的消灭的必要。（注：孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1997年8月修订10版，第563页。）
第二，须知，原因和结果经常交换位置，（注：[德]恩格斯：《反杜林论》，载《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第62页。）鸡生蛋——蛋生鸡即为一例。倒果为因论奉行的是线性因果论，（注：高鸿钧：《现代法治的出路》，清华大学出版社2003年版，第4页、第622页、第3页。）仅仅看到了法律规定合同解除有溯及力，便会发生恢复原状的效果这个关系中的原因和结果相互的位置，未注意到决定或者影响法律设计的因素这个层面的原因和结果相互的位置。这里同样不应忘记上文曾引证过的话：事物只有在“关系”中才能被理解，在关联中才能被界定。
第三，倒果为因论无视法律制度的设计必须考虑到社会效应的原则。从法律规定合同解除具有溯及力——应当发生恢复原状的效果的层面观察，的确是有溯及力是因，发生恢复原状的效果是果，但从法律制度——社会生活的层面考察，则是社会生活的要求是因，法律制度是果，从法律制度的设计——社会效果的角度思考，也是不能恢复原状或不宜恢复原状是决定是否赋予合同解除有无溯及力的原因之一，甚至是重要原因。有些立法例规定继续性合同解除原则上不具有溯及力，就是一个证明。