“服制定罪”创制探原，本文主要内容关键词为：，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF082 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.02.06 “服制定罪”是瞿同祖先生对古代“准五服以制罪”的解读，其含义为按照丧服服叙对亲属间违礼相犯进行定罪量刑，或对亲属连坐进行限制的司法行为。传统认为它创制于《晋律》，可能有其历史原因。自《晋书·刑法志》记载“准五服以制罪”后，历代学者考论刑律皆引之，又晋以降历代律典于名例、户婚、贼盗、斗讼、诈伪、杂律等篇规定了服制定罪诸多律条①，加之清人赵翼又断言“两汉丧服无定制”[1]，似乎宣告了服制定罪始于《晋律》。清末民初，沈家本及程树德均对中国古代法制进行详考。沈氏的《历代刑法考》有汉律令考及汉律摭遗二十二卷，却均未涉及服制定罪内容，倒是在对晋律及齐律考中特别提及“准五服以制罪”，似乎沈氏认为它确立于《晋律》或《齐律》。程氏《九朝律考》之汉律考中虽涉及亲属相犯等服制论罪内容，只是零散杂考，更无服叙之论。民国后期，瞿老在研究中国古代法律变化时明确指出，《晋律》尊崇儒家思想，“最为重要的一点为‘峻礼教之防，准五服以制罪’。开后代依服制定罪之先河”[2]。上世纪八十年代，张警先生在为《晋书·刑法志》作注时亦认为，“这是晋朝创立的新制……以后历代沿用，一直到清末”[3]。至此，这种观点在国内学界成为共识，进而写进当代法学高等教育的中国法制史教材。 然而，丁凌华和王立民二位先生却对瞿老的看法提出了质疑，并提出了他们的初步看法。②笔者稽诸两汉史籍及出土简牍资料，确实发现汉代已存在诸多以服制定罪的案例及相关律令、诏书。于是综罗史料，详考其创制时间。 一、服制定罪形成的社会条件 服制定罪既然是将亲属之间的服叙等级作为相关案件定罪量刑的标准，那么，服制若未普遍推行，该标准就不会得到普遍认可，也就很难以此论罪。可见，丧服制度的普及就成为服制定罪确立、创制的一个必要社会条件。 五服丧制是否在西周及春秋普遍实施，目前史料不足，难以确定。但就斩衰与齐衰中的“三年之丧”渊源争论而言，既有“古今之所壹”和“殷商旧制”之见解，也有“孔子创制”和“叔向首创”之学说。丧服专家丁鼎先生认为：“‘孔子创制’说较其他诸说可取之处为多。”[4]郭沫若先生考证后也断言三年之丧“是孔子的创制”[5]由此可见，至少在孔子生活的时代，五服丧制的一些重大原则尚未完全确立，加之礼乐崩坏，既有的丧服礼制也很难被普遍遵行，否则不会有如此大的争议。春秋晚期至战国、秦，诸侯征伐，以力服人，秦礼虽承古制，却“不合圣制”，“率意而行，亢上抑下”，加之秦“以吏为师，以法为教”，并未凸显丧服礼制的社会地位和作用，服制定罪固然没有得以确立、成制的社会基础。 汉初推行孝道，五服丧制强调生养死葬，自然备受重视。汉初国葬“率天下皆终重服……禁塞嫁娶饮酒食肉”[6]。百姓亦葬之以礼，《汉书·高祖纪》载，高祖四年(前203年)令：“军士不幸死者，吏为衣衾棺敛，转送其家”，八年(前199年)又令：“士卒从军死者，为槥，归其县，县给衣衾棺葬具，祠以少牢，长吏视葬。”马王堆汉墓出土的汉初《丧服图》记载：“三年丧属服]廿五月而毕。行其年者父斩衰十三月而毕]祖父、伯父、昆=弟=之子=孙]姑、姊、妹、女子=皆齐衰九月而毕]箸大功者皆七月、小功、(缌)皆如箸。”③看来先秦五服丧礼在汉初已得到恢复，并通过改造由中央推行至郡国以下。而张家山汉简《奏谳书》所载“杜泸女子丧中和奸案”[7]则反映出汉初民间对丧礼十分重视，违者将被告官惩罚。若以丧礼考量汉初在民间推行孝治的力度和成效，此案是很有说服力而又弥足珍贵的史料。当然，汉初丧制因仿先秦古礼，推行多有不便。故文帝深感“厚葬破业，重服以伤生”[8]，遂遗诏崩后简丧。简丧客观上有利于官吏尽忠守孝，也方便了服丧百姓的生产和生活，随被社会普遍采用。 武帝招儒士，定礼制。窦婴、田蚡建议“以礼为服制，以兴太平”，师古认为此“服制”乃“丧服之制”[8]2379，这应当是汉代欲以丧礼变民俗、兴天下的宏图。考古学者在考察汉代王侯及一般墓葬后得出结论，汉代“葬制及丧礼、居丧制度、随葬品制度，很多都是汉武帝前后固定下来”[9]足见武帝时对丧制的修订及推行成就非凡。不仅如此，为适应社会变迁需求，丧礼在推行过程中还发生了一些新变化。石渠阁会议抛弃了先秦“诸侯绝旁，卿大夫绝缌”原则，使汉家“公卿朝士服丧亲属各如其亲”[10]。如此，唯皇帝可“旁亲绝期”，适应了加强皇权之需要。戴德及戴圣又对先秦服制进行理论和实践改革。戴德依据隆父原则，将孙为祖后嗣之服叙提升为斩衰等级，把子为母斩衰服调整为齐衰，并指出自天子至士均应为祖父斩衰，与子为父同，丰富了董仲舒的“三纲”理论。他还认为：“丧祭之礼明，则民孝矣。故有不孝之狱，则饰丧祭之礼。”[11]即不孝之狱皆因不行丧祭之礼而引起。戴德还将缌麻服扩展至朋友。戴圣删定的《礼记》有多篇专论丧制，可谓西汉经学服制理论集大成者。 西汉后期，以丧礼服丧已蔚然成风，乃至“不为亲行三年服不得选举”。④出土的《居延汉简》及《尹湾汉简》有大量地方官吏服丧“宁”假的纪录，例如仅尹湾汉墓的一个官文书一次就记载了六名官吏因“宁”不在署名籍一栏之情况： 郯令华乔十月廿一日母死宁 97—16 襄贲左尉陈褒十一月廿日兄死宁 97—17 □□丞□□□□月廿八日伯兄(？)死宁 98—1 利成丞儿勳八月十九日父死宁 98—2 厚丘左尉陈逢十月十四日子男死宁 98—3 曲阳尉夏筐十月廿五日伯父死宁 98—4 ●右六人宁 98—5[12] 可见西汉晚期地方官吏的为亲服丧已初步制度化。西汉末王莽篡政，更是从普遍遵从的丧制进行改革，作为加强对朝野控制的一种手段。王莽废短丧，规定皇帝死“天下吏六百石以上皆服丧三年”[8]4078，且使三年之丧自天子达于庶人。这一改革也得到了出土汉简的佐证，《居延汉简》载： 辨衣裳审棺椁厚营丘龙小大高卑薄厚度贵贱等级●始建国二年十一月丙子下[13] 东汉初，为使百姓谨守五服丧礼，不仅强调“临丧之事与礼合”[10]2202，还严禁厚葬。章帝主持白虎观会议，强调五服丧制是一种礼仪，更是“恩从内发”之情感，人人皆当遵之⑤，从而将外在的丧服礼制升华为源自内心人性的理论，为薄葬奠定了理论基础。至东汉中后期，除朝廷部分高级官员因政务需要可被诏令中断三年服丧外，其他官吏为亲服丧三年已制度化，不可违之。不惟如此，东汉还盛行弟子为师、属吏为长官、孝秀为主举服丧。这样，基于血缘、婚姻、师生、朋友、从属等不同的服叙关系，人们被丧礼纳进一个个服制网络中，这些网络互相关联，将所有社会成员都纳入到丧礼框架中。服制成为东汉家庭生活及社会活动的主要纽带，为服制定罪奠定了必要的社会条件。 二、服叙在汉代限制亲属连坐中的司法功能 既然五服丧制在汉代的普及为其发挥司法作用奠定了坚实基础，就有必要结合汉代儒法合流之演进，详考丧服礼制在汉代立法及司法领域的应用。为便于研究，依据服制关系可将犯罪分为对服制圈外之人的犯罪和对圈内人的犯罪；前者只在限制亲属连坐谳狱中考虑被牵连者与犯者的服叙等级，而后者实际是亲属之间的违礼或相犯，认定罪与非罪及量刑处置均涉及丧服礼制。 汉初，兵革未息，缓和社会矛盾十分紧迫，高祖入关便开始限制亲属连坐，故限制亲属连坐实际是考察汉代服制定罪的切入点。 秦盛行亲属连坐，常刑及三族、七族或九族，对五服内亲属造成严重伤害。汉兴，主张以孝治国，维系亲情关系，以缓和社会矛盾，加强社会治理，故十分重视限制亲属连坐。而黄老思想和先秦孝道均符合这一政治要求。面对秦遗留的“昆弟相居，不能相顺。同则不肯，离则不能。伤国之神”的社会现实，黄老质疑并呼吁“胡不来相教顺弟兄兹”[14]7。同时，黄老提出制定符合人道的法律规范，所谓“执道者，生法而弗敢犯”[14]2。先秦孝道则直接表明孝道可以治国，所谓孝悌之人“好犯上者，鲜也；不好犯上，而好做乱者，未之有也”[15]。在这些思想指导下，高祖入关即约法三章，限制族刑连坐，高后元年(前187年)又诏：“孝惠皇帝欲除三族罪、妖言令，议而未决崩。今除之。”[8]96文帝即位尽除收帑相坐律、令。至景帝，继续限制亲属连坐，尤其襄平侯嘉子恢说谋反案中，嘉及“妻子当坐者复故爵。论恢说及妻子如法”[8]142，即恢悦尊亲及同产均未受到连坐。这些诏令及司法案例都是汉初限制亲属连坐政治理念在司法中的体现，也反映了服制亲情在限制亲属连坐时具有司法功能。⑥ 武帝时，虽因巫蛊、谋反而多有亲属连坐，但儒学更加强调维护服制亲情，亲属连坐仍得以限制，甚至谋反诛族案中也能见到对族刑的限制。元狩元年(前122年)，淮南王安谋反，有司请奏逮其弟衡山王赐，武帝念宗室之亲，不治其罪。太初元年(前104年)，邳离侯路博德“坐见知子犯逆不道罪免”[8]650。不道，依律当族刑，然因限制亲属连坐，邳离侯仅被免爵。两案虽未明确以服叙等级限制连坐，实则因父子、兄弟斩衰及齐衰服才予以赦免。 昭宣之世，限制亲属连坐取得突破性成就。元始六年(前81年)，贤良文学于盐铁会中批评了废礼义而任刑罚的主张，指出任刑罚易致“一人有罪，十家奔亡”[16]。从其后的“侯史吴匿桑迁案”看⑦，司法中已准许亲亲相隐，而且隶属关系也可相隐。地节四年(前66年)，宣帝诏曰：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”[8]251分析此诏，显然卑幼匿斩衰及齐衰尊亲勿坐，尊长匿直系斩衰、齐衰、大功卑亲有条件勿坐；同时，基于妻为夫斩衰服、夫为妻齐衰服，又确定了夫妻得相首匿。此诏如此详细规定，概为此前限制亲属连坐司法经验的总结，以明确标准防止主观臆断，也是对武帝时“重首匿之科”的修正和改良。至此，丧服服叙已经明显成为限制亲属连坐时可操作的司法参照标准，指导着此后的立法和司法实践。 昭宣之后的三百年汉史中，虽不乏亲属连坐事例，但普通刑事犯罪中，亲属连坐很少，居多为亲属政治犯罪而被牵连。即便政治犯罪的连坐，除翟义、李守、黄显、李通、彭冲、袁魄、袁基、王允、袁隗、董卓、董承、孔融、马腾、伏皇后、韦晃等因无情的政治、军事斗争或个别杀皇亲案被灭族外，其它很少被夷族，严厉者莫过于妻子同产迁徙(见下表)。
表中大量政治性犯罪不被灭族，且大功以下亲几乎不见连坐，又因尊老而父母不予处罚，爱幼而幼童得以豁免，包含着丧服之礼的经学对夷族连坐已经进行了较为有效的遏制。案例10于章帝时尚未结案，但大臣杨终认为“善善及子孙，恶恶止其身”乃百王服制常典，当遵毋废，章帝纳其谏，诏“还徙者，悉罢边屯”[17]。以罢边屯来禁亲属连坐，落实罪止于身的原则，可谓重大政治法律决策。史料13、14乃桓灵末世殊死政治斗争之案例，然遭难者家属也多为徙边，足见五服丧制在司法中的影响力。 至于普通亲属连坐，汉初部分法律虽承秦夷族之法，只是限于打击贼盗方面，正史及出土的汉简中并没发现汉初在一般事务管理方面承袭秦亲属连坐之法。且宣帝“得相首匿诏”之后，亲属连坐已被服制之礼严加限制。成帝时，数敕有司，务行宽大，鸿嘉四年(前17年)有诏：“一人有辜，举宗拘系，农民失业，怨恨者众，伤害和气。”[8]318该诏明确了株连给家庭、社会及国家带来的危害。后汉初，在处置贼盗余党时，赵憙上言：“恶恶止其身，可一切徙京师近郡。”[17]914不仅贼盗余党从轻处罚，余党亲属也不能连坐。又永平十六年(73年)，明帝令：“郡国中都官死罪系囚减死罪一等，勿笞，诣军营，屯朔方、敦煌；妻子自随，父母同产欲求从者，恣听之；女子嫁为人妻，勿与俱。谋反不逆无道不用此书。”[17]121维护服制之礼、维持家庭和睦及社会和谐成为连续发布禁连坐诏的主要原因，而且基于出嫁女服叙降等，且归宗夫族，故法定禁止将其连坐随迁。 禁锢在后汉党阀斗争中表现出对一定亲属出仕之限制。建初元年(76年)，针对王英谋反株连及禁锢案，鲍昱谏言：“诸徙者骨肉离分，孤魂不祀。一人呼嗟，王政为亏。今宜一切还诸徙家属，蠲除禁锢。”[17]1022帝纳其言。服制孝道关涉王政兴衰，因而成为蠲除禁锢之根本理由。桓灵之世，禁锢又多凭权臣意志，然禁锢连坐，尚受服叙约束。光和二年(179年)，上禄长和海上书：“礼，从祖兄弟别居异财，恩义已轻，服属疎末。而今党人锢及五族，既乖典训之文，有谬经常之法。”帝览而悟之，诏令天下：“诸党人禁锢小功以下皆除之。”[17]2189该诏明确服叙等级成为处置亲属连坐刑事司法的重要准则。 可见服叙于昭宣之世已成为限制亲属连坐的重要参照标准，东汉明帝及章帝时，又反复明确这一标准。服制的这一司法功能有利于社会矛盾的缓和，也推动着汉代五服丧礼兴天下梦的实现。 三、服制成为汉代处置亲属违礼相犯的基本依据 由于对服制圈内亲属的违礼相犯直接涉及丧服礼制，以孝治国的汉代对此自然要予以干涉。汉代的亲属违礼相犯涉及面广，包括不孝、殴杀亲属、亲属奸、亲属争夺财以及服丧违礼等行为，需要分别考察服制在论处这些行为中的作用。 (一)不孝罪之处置 从史料及出土文献的记载看，汉代不孝罪包括对父母、祖父母等尊亲之谋杀、殴署、告言、不养、违命等行为，而且立法或司法在处置此类案件时，已是服叙不同处置有别。 考汉简，子贼伤父母“皆枭首弃市”，而贼伤人，“黥为城旦舂”[7]11-12，比较之下，贼伤尊亲处罚远重于伤普通人。汉简又曰：“殴詈大父母、父母叚(假)大母、主母、后母，皆弃市。”“殴……亲父母之同产，耐为隶臣妾。”“殴父偏妻父母……泰父母之同产，及夫父母同产……若殴妻之父母，皆赎耐。”[7]13-14这三个简文比较可以看出，同为殴尊亲，服叙等级越高处罚越重。另有哀帝时民间“何侍殴姑案”[18]，许远殴詈岳丈，妻何侍报复而殴姑婆。鲍宣论何侍殴姑婆减死，然并未提及夫许远入罪。此案甚典型，侍为姑婆服齐衰服而远为岳父仅服缌麻，故处置天壤之别，再次说明汉代的卑幼殴詈尊亲，服叙等级越高，处罚越重。 两汉始终禁止告言尊亲，考汉简，“子告父母，妇告威公，奴婢告主、主父母妻子，勿听而弃告者市”[7]27。前述襄平侯嘉子恢说诬告嘉，族恢说妻子。又武帝时，衡山王太子刘爽“使所善白嬴之长安上书，言衡山王与子谋逆”[8]2156，坐弃市。律令规定与司法处置一致，均甚重。宣帝之后，受经学慎刑思想影响，告亲处罚有所减轻，但处罚仍与普通诬告有别。普通诬告反坐，而告亲无论是否诬告皆为不孝罪。宣帝时，陈留民女诬告后母所生子非父之子，丙吉断之，“遂以财与之(后母之子)”[19]。民女虽不孝，并未因诬告后母而被弃市。又胶东侯贾敏“建初元年(76年)，坐诬告母杀人，国除”[17]667。章和元年(87年)，齐王刘晃与弟利侯刚诬告母太姬宗，诏：“贬晃爵为芜湖侯，削刚户三千。”[17]554两案均属诬母案不孝，未反坐，仅以财产刑从轻处置。再有延熹二年(159年)李膺迁河南尹，“时宛陵大姓羊元羣罢北海郡，臧罪狼藉，郡舍溷轩有奇巧，乃载之以归。膺表欲按其罪，元羣行赂宦竖，膺反坐输作左校”[17]2192。膺被奸臣所害，反以诬告坐劳役刑，与诬告尊亲之不孝截然不同。 不事父母，汉初依律“当弃市”[7]108，又“孙为户，与大父母居，养之不善，令孙且外居，令大父母居其室，食其田，使其奴婢”[7]55，可见服叙有别，处置有别。当然，武帝之后不事父母处罚有所减轻，常以降官削爵处置。考武帝时常山宪王勃、成帝时丞相薛宣、哀帝时御史大夫何武和大司农孙宝及东汉安帝时朗陵侯子松等皆以事父母有瑕疵，被免官或除国。⑧ (二)殴杀亲属之论处 殴杀尊亲已列于不孝，此处涉及其他服制亲相殴杀情况。考正史及出土简牍，汉代殴亲，服叙不同处置亦有别。汉简曰：“妻殴夫，耐为隶臣妾。”“殴兄、姊……耐为隶臣妾。”[7]14而“父母殴笞子及奴婢，子及奴婢以殴笞辜死，令赎死”[7]14，殴子致死仍可赎罪，则一般殴笞子女常视为教化也。又元帝时，河间嗣王元“坐与妻若共乘朱轮车，怒若，又笞击，令自髡”[8]2412。可见尊殴卑处置轻于卑殴尊或同辈相殴。至于常人相殴，汉代史游于《急就篇》有保辜记述，应“各随其状轻重，令殴者以日数保之。限辜内致死，则重坐辜也”[20]。既为保辜，辜限内伤愈则常减等处置，轻于妻殴夫、殴兄、姊之处罚，更异于父母殴笞子以教化论之情形。 当然，杀亲一般为死刑。宜成嗣侯福，“太初元年(前104年)，坐杀弟弃市”[8]462。驺丘嗣侯毋害，“本始二年(前72年)，坐使人杀兄弃市”[8]442。永平二年(59年)，新阳侯就子奉杀妻郦邑公主，被诛[17]1132。永建六年(131年)，“定远侯班始坐杀其妻阴城公主，腰斩”[17]257。不过宣帝本始四年(前70年)，广川嗣王去“坐烹姬不道”，最后只是“废徙上庸”[8]415；成帝建始间(前32-前28年)，东平王宇绞杀姬，“有诏削樊、亢父二县”[8]3323。两案处置过轻，似乎有违法令，实则不然。王对姬服叙极低，而对公主及兄弟则服叙很高，同样属于服叙不同处置有别。对于尊亲杀子，汉代也是禁止的。白虎通会议中强调：“父煞其子死，当诛何？以为天地之性人为贵，人皆天所生也，父母气而生耳。主者以养长而教之，故父不得专也。”[21]东汉时，王吉为沛相，闻“有生子不养，即斩其父母”[17]2501。 (三)亲属奸之论处 汉代亲属淫乱有“禽兽行”、“复”、“报”、“同产奸”等罪名。《汉书·刑法志》曰：“男女淫乱，皆复古刑。”又有汉简载：“同产相与奸，若取(娶)以为妻，及所取(娶)皆弃市。”“复兄弟、孝(季)父柏(伯)父之妻、御婢，皆黥为城旦舂。”“复男弟兄子、孝(季)父柏(伯)父子之妻、御婢，皆完为城旦舂。”[7]34从立法中可以看出，奸同产弃市，奸同族期亲之妻妾者黥城旦舂，奸同族大功亲⑨以下之妻妾者城旦舂。服制越高，处罚越重。正史记载了许多王侯之家的亲属奸案，其中，汉初处置均自杀或下狱瘐死，武帝之后，与皇帝有服制之亲者，常被议定从轻处罚。⑩不过，不在议减之列者，仍以律严惩。昭帝时，桑乐侯上官安与后母乱，灭族[8]3959。成帝时，薛况与后母私乱，枭首于市[8]3398。乱后母被处以极刑，概因后母比母，有齐衰服之故。还有“美阳女子告假子以之为妻”的民间案例，案中，县令王尊“取不孝子县磔着树，使骑吏五人张弓射杀之”[8]3227。所以射杀，因后母比母，奸之礼法不容。 (四)亲属争夺财产之论处 古时断案民刑不分，亲属争财官方亦断之。汉昭帝时有“何武断剑案”[22]，乃姐霸弟财之纠纷。司空何武破解剑的遗嘱信息后，断曰：“敝女恶壻温饱十年亦已幸矣。”于是悉夺取财物与其弟。“已幸”表明不追究姐姐享父十年之财，应是考虑到女子可继承父产；未将他们驱之门外，也应是考虑了姐弟服制亲情。《通典》载，后汉时有“乌程孙并儿讼伯孙常夺田案”[10]4347。审判中，都认为孙并之子讼伯父孙常违背服制非礼，而督邮钟离意认为，伯父孙常当抚孤弱，却心怀奸诡，贪利忘义，“请夺常田，畀并妻子。众议为允。”此案中，无论是“卑告尊”，还是“抚孤弱”，皆依服制为基本条件，可谓标准的服制断案。 (五)服丧违礼之论处 文景时已将守丧之礼作为强制性规范，景帝初，楚元王戊“为薄太后服私奸，削东海”[8]1924。又景帝后二年，武原侯卫不害“坐葬过律，免”[8]587。武帝时，居丧违礼作为犯罪处罚已经确定化，就正史记载的王室服丧违礼案看，武帝朝之数量占整个汉代近一半(见下表)，且已包括服丧奸、服丧不哀、丧不办、丧不敬、不持丧、居丧饮酒、居丧作乐、葬过律等行为，囊括了两汉服丧违礼的绝大多数行为。这些案例及由此引发的诏令都成为此后处置类似案件的法律依据。
对于地方官吏及民间的服丧违礼同样给予处罚。“初元二年(前85年)，帝诏列侯举茂材，(张)勃举汤。汤待迁，父死不奔丧，司隶奏汤无循行……汤下狱论。”[8]3307灵帝时，“(甄)邵当迁为郡守，会母亡，邵且埋尸于马屋，先受封，然后发丧”。事发，邵被奏贪官埋母，遂废锢终身[17]2091。可见，唐律“冒哀求仕”与“匿不举哀”之规定，只是对汉代律、令或决事比之承袭。又桓帝时，陈蕃处置民间赵宣服丧违礼案，宣服丧二十余年，孝行州郡闻名，蕃问及妻子，五子皆服中所生。蕃大怒曰：“寝宿冢藏，而孕育其中，诳时惑众，诬污鬼神乎？”[17]1259遂治宣罪。赵宣之罪乃丧中生子。同样，唐律丧中孕而生子之禁，汉代也已严惩。 通过上述较为全面的考察，发现服制始终贯穿于两汉各类亲属违礼相犯案件的处置之中，并成为论处这些行为罪与非罪及量刑轻重的基本标准。 四、服制定罪发展与创制的重大标志 前考服制定罪在东汉中后期已成熟，可惜这一时期宦官外戚轮流掌权，皇帝无能，朝纲不振，法纪无力，没有出现影响后世的标志性法典。但不能由此否定“服制定罪”在东汉的确立、创制。故需对其创制过程中标志性的立法理论、司法理论和司法实践成就再做梳理。 (一)推动服制定罪法律发展的三个学理性标志 汉初限制亲属连坐无律可承，只能以诏令形式将亲属关系纳入司法领域，以限制亲属连坐。这种限制亲属连坐的理念和司法实践在宣帝时取得了突破性发展，即“亲亲得相首匿”诏彻底否定了秦及武帝时又抬头的重首匿之科理念，开启了以礼法适度对抗公权侵害私权的历史，由此形成服制定罪发展的一个重大学理性标志。该诏自身属于立法形式，此后以服制限制亲属连坐的众多案例又形成了汉代的另一种法律形式——比，它们对后续审判该类案件有着直接比拟的应用价值。前述永平十六年(73年)明帝诏令中的“女子嫁为人妻，勿与俱”及光和二年(179年)灵帝诏中的“诸党人禁锢小功以下皆除之”，区分亲属远近，明确服叙亲等，足见以服制定罪在限制亲属连坐方面已达至成熟。 在限制亲属连坐的同时，司法中以服制亲情解释所承袭的相关秦律，实现了司法中从机械用法到“春秋决狱”的理念转变(11)，这一转变又开启了儒学以“礼法合治”社会的社会治理历史，是服制定罪发展的又一重大学理标志。春秋决狱不仅使服制定罪范围扩大，涉及到亲属间各种违礼、相犯行为，而且所解释的律令本身也获得了新的内涵，属于“服制定罪”的立法范畴。同时，又创造出春秋决事比及汉故事等新的法律形式。就亲属之间违礼、相犯司法处置而言，亲属相犯异于常人，且尊卑有别，唐律的相关条文及处置在此已经显现。 推动服制定罪制度化的第三个重大学理标志是律章句学的兴起及发展。律章句学是汉代法律儒家化过程中的产物，研习律令者以经义解释律令定义及性质，或对经文进行删减，形成有法律性质的规范——律章句。(12)律章句更能适应司法需求，深受断狱者及皇帝喜爱，具有法律效力。东汉中晚期，律章句学研习达至繁荣时期，出现了马融、郑玄、何休、服虔、应劭等大家，他们的律章句“凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条”[6]923。 据律章句大家们对经史之注，今释钩沉出十一条服制定罪的律章句，可分四类。其一，亲属连坐律章句二条。应劭注“赦吴楚七国帑输在官者”为：“吴楚七国反时，其首事者妻子没入为官奴婢，武帝哀焉，皆赦遣之也。”[8]157又注文帝诏“尽除收帑相坐律令”曰：“帑，子也。秦法一人有罪，并坐其家室。今除此律。”[23]本律章句再次强调文帝时限制亲属连坐的活动，使之获得常态法律的地位。其二，不孝律章句二条。何休注“内讳奔，谓之孙”注曰：“不能事母，罪莫大于不孝，故绝之言出。”[24]又对“宋人弑其君处臼”注曰：“无尊上，非圣人，不孝者，斩首枭之。”[24]315对尊亲之不恭、不事行为均为不孝，且严厉处置。其三，杀亲之律章句两条。郑玄注《周礼》“凡杀其亲者，焚之”曰：“亲，缌服以内也。”[25]概汉尊周礼规定，又以服叙量化。又注《礼记》“子弑父，凡在宫者，杀无赦”曰：“妻则得杀其弑父之夫。”“殴母，妻不得杀之，若其杀母，妻得杀之。”[26]进一步细化了杀亲的处置规定。其四，服丧违礼的律章句五条。即郑玄注“妇当丧而出，则除之”曰：“当丧，当舅姑之丧也。出，除丧，绝族也。”[26]969郑玄注“假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀”曰：“今时持丧葬、筑盖、嫁取、卜数文书，使民倍礼违制。”[26]413还有何休解经“大归曰来归”曰：“废其尊卑之伦次，故不可娶。”[24]176服虔对“楚王戊往年为薄太后服，私奸服舍”事注曰：“服在丧次，而私奸宫中也。”[8]1906又曰：“私奸中人。盖以罪重，故至削郡也。”[23]1959 这些律章句基本涵盖了前述服制定罪的全部内容，就数量而言，汉代服制定罪的律章句也绝非这十一条。律章句虽非律文，然其自身具有法律性质，且受断狱者和官方喜爱，对司法和立法定产生了重大影响。其中，郑玄注“倍礼违制”律章句强调持丧、嫁娶等背理违制行为均要处以刑罚，此乃对两汉礼法治亲的高度概括，囊括了“准五服以制罪”的全部内涵。 (二)服制定罪标志性司法模式的确立 大量的司法案件及律、令、比、律章句等法律形式说明了汉代服制定罪的发展及创制情况，而汉代所形成的、对后世影响深远的“礼教与是非曲直并重”的司法模式，也可佐证说明服制定罪的发展及确立。这一司法模式强调司法活动中同时注重案件事实与服制仪礼，服制仪礼即后世所称礼教，它强调：“为礼以教人，使人以有礼，知自别于禽兽。”[26]15可见，礼教本礼仪教化，而非近人所论的吃人“妖孽”。从我国古代立法、行政及司法不分的情形来看，这种司法模式随着礼教纳入立法而存在，如此，唐代有该模式应该不存在争议。但说它兴起并成制于汉代，尚需加以梳理。 汉初的春秋决狱中就以服制之礼解释律令，既注重案件事实，又强调服制的重要性，如此可以确定汉初已初步产生了该司法模式。前考汉代限制亲属连坐诸案皆需查清犯者所犯是非曲直，而后依据犯罪性质及与犯者服叙亲等，对其相关亲属进行排除连坐。宣帝时“亲亲得相首匿诏”详细限制了连坐的罪行范围和亲属范围，可谓该司法模式初步确立的标志。此后连坐范围不断明确并缩小，如前述光和二年(179年)灵帝“诸党人禁锢小功以下皆除之”诏即如此，可见这种司法模式自宣帝时确立后不曾消失。前考汉代处置亲属违礼相犯诸案，均需查清犯者之间是否存在服叙关系，以及何等服叙关系，然后才进行处置。比如前述西汉昭帝时的“何武断剑案”及后汉“乌程孙并儿讼伯孙常夺田案”两案，其处置皆是在查清事实基础上，反复考量案件双方亲情服制而做出断处。足见注重事实和礼教的司法模式应用广泛且持续不断。 汉代的这种司法模式不单是用于审案论罪，还授予地方官、三老乃至家族长者，对民间轻微亲属违礼、相犯纠纷查清事实，给予处罚、训诫或教化。昭帝时，韩延寿为左冯翊，遇高陵民间昆弟讼田案，延寿认为“不能宣明教化，至令民有骨肉争讼”，咎在自己，遂闭合思过。“于是讼者宗族传相责让，此两昆弟深自悔，皆自髡肉袒谢，愿以田相移，终死不敢复争。”[8]3212东汉和帝时，许荆为桂阳太守，遇蒋均兄弟争财互讼。荆叹曰：“吾荷国重任，而教化不行，咎在太守。”[17]2472当庭上书，乞求朝廷降罪。均兄弟感悔，各求受罪。又何敞迁汝南太守后，分派儒术大吏案行属县，表彰孝悌有义行者，百姓受恩礼感化，“其出居者，皆归养其父母”。(13)灵帝时，考城人羊元凶恶骂母，亭长仇览“与一卷孝经，使诵读之。元深改悔”[24]2480，后成佳士。一般家庭财产纠纷和不事父母之事实并不复杂，但若过分查处，会导致亲情撕裂，而运用这种司法模式进行调解或亲情教化，不仅解决了纠纷，还收到良好的家庭和睦效果。 至此，孝治政治在否定亲属连坐及机械用法的理念推动下，经过司法实践的发展，到东汉中期之后，相关服制定罪的诏、令、汉比、律章句已明确了以服叙亲等定罪量刑，与其相匹配的“礼教与是非并重”司法模式已经成熟并常态化运行，上述四个理论及实践性标志足以说明“服制定罪”已经制度化和常态化。 至于《晋律》中的“准五服以制罪”，实乃对汉制的承袭。《晋书》中的“武帝亦遵汉魏之典”[6]613，及诸侯公卿朝士之丧礼“采(魏科)以著令，宜定新礼皆如旧”[6]626，表明晋初丧礼沿袭汉魏。《晋律》律文乃对汉律、令、律章句、科、比、制等内容“蠲其苛秽，存其清约”之成就[6]927；其中的“减枭斩族诛从坐之条，除谋反适养母出女嫁皆不复还坐父母弃市，省禁固相告之条……重奸伯叔母之令”[6]927，汉魏皆有之，《晋律》只是对其删减或量刑幅度调整而已。至于“准五服以制罪”为《魏科》所创的提法也不准确。建安元年(196年)应劭的修律是永元六年(104年)以来最全面的一次，不仅删定律令为汉仪，还有“律本章句、尚书旧事、廷尉板令、决事比例、司徒都目、五曹诏书及春秋折狱，凡二百五十篇，蠲去复重，为之节文”[17]1613。可见新的法律形式均被概括，即使“以古为制”的汉代礼制也已被应劭修改，旧的律令也被汉仪扬弃。又建安二年帝迁许都，“凡朝廷制度，百官典式，多劭所立”[17]1614。看来，战乱中草创的《魏科》乃曹操仓促删定应劭修律内容而成，其中的准五服以制罪，也只是对应劭修律成果的吸收。 汉代的服制定罪实际是儒家登上政治舞台后实现“礼法合治”的一个创举。在礼制与律令融合的过程中，丧服礼制一方面以道德方式引导人们恪守孝道，另一方面又以律令形式规范着家庭、家族成员之间的相互行为，有效维护了两汉的家庭和睦与社会和谐。“服制定罪”为儒家孝道的社会治理探索了一条有效的法制化路径，成为唐代“一准乎礼”的立法及司法圭臬，其制度和司法模式一直被应用到清末。今天，不能只看到古代社会“服制定罪”的不足，而要吸收其合理内核，挖掘其涵养的法治资源。例如，不强迫近亲属作证不只是西方近代法治的亮点，我国汉代的“亲亲得相首匿”就在立法及司法中广泛运用。还有亲属违礼、相殴的轻微刑事案件，以及由家庭养老和家庭财产纠纷引起的民事案件，若单纯追求“公平正义”的自由法治而机械用法，就会导致父母子女、兄弟姊妹间的亲情永久撕裂，为家庭和社会埋下不稳定的新种子。因此，法院不仅要查清事实，还要以亲情礼仪调解和疏通，做到案结事息。总之，汉代“服制定罪”在治亲安邦方面的经验对我国当今司法审判和社会治理仍有借鉴价值。 ①考《唐律疏议》有三分之一条款涉及服制定罪，宋、元、明、清各代律典的服制论罪内容亦多沿袭唐律。 ②二位先生认为服制定罪始于建安年间曹操制定的《魏科》，并指出虽然现存史料难以证实，但《晋书》中也找不到具体的服制定罪法条。二位先生的观点也说明，服制定罪的创制并非专指“准五服以制罪”文字的出现，而是相关内容的存在。(参见：丁凌华.中国丧服制度史[M].上海：上海人民出版社，2000：200-202；王立民.中国法律与社会[M].北京：北京大学出版社，2006：170.) ③这是曹学群先生对马王堆汉墓《丧服图》大华盖下左右两边文字的描述。曹先生考证认为汉初《丧服图》中的丧期已比先秦减轻，已将先秦为父斩衰三年已简化为二年(期年)，将为祖父、伯父、兄弟服齐衰二年降为九个月。(参见：曹学群.马王堆汉墓《丧服图》简论[J].湖南考古学辑刊，1994，(6)：226-229.) ④西汉杨雄在论及汉礼时曰：“旷以岁月，结以倚庐。”倚庐丧风之盛或基于孝道，或处于选举之功利也，故应劭释曰：“汉律以不为亲行三年服不得选举。”(参见：班固.汉书[M].北京：中华书局，1962：3569.) ⑤对于为何五服丧制必须通行天下，白虎通义认为“礼不下庶人者，尊卑制度也，服者恩从内发，故为之制也”。即丧服之礼是人性固有的情感之礼，不同于尊卑上下的其他外在之礼。(参见：班固.白虎通[M].北京：中华书局，1995：276.) ⑥当然，这种司法功能只是初步的，因为汉初仍存夷族现象及律条。不过贯高、韩信、彭越、诸吕、新垣平等谋反及晁错等大逆无道诛族案均属政治谋反案，而汉简所载的夷族和其他亲属连坐少数律条也基本上属谋反或贼盗方面。汉简中并没发现汉初在户籍等日常管理方面效仿秦亲属连坐之酷法，应该说体现了汉初服制亲情已成为限制亲属连坐的关键法律要素。 ⑦昭帝元凤间，在审判侯史吴匿桑迁案中，“皆以为桑迁坐父谋反而侯史吴臧之，非匿反者，乃匿为随者也”。侯史吴乃迁父故吏。(参见：班固.汉书[M].北京：中华书局，1962：2662.) ⑧此五人不事父母及处罚的具体内容史书有详细记载。(参见：班固.汉书[M].北京：中华书局，1962：2434，3394，3486，3263；范晔.后汉书[M].北京：中华书局，1965：697.) ⑨汉初侄子虽为期亲，但只是“报服”，即感恩之服，与亲兄弟之期亲可能有所区别。这种区别的原因可能在于，当时人们还生活在战国至秦的生活习惯中，秦“分户令”导致兄弟之间及子与父母之间“薄恩礼，好生分”，侄子可能就更疏远。故立法中将奸侄子妻与奸堂兄妻同等处罚。 ⑩此类案件颇多，如《汉书·景十三王传》载，武帝时，赵敬肃王太子丹与同产姊奸，废太子。《汉书·文三王传》载，地节四年，清河王年与同产妹奸，废为庶人。《汉书·高五王传》载，五凤中，菑川思王终古禽兽行，削四县。《资治通鉴·汉纪》载，甘露四年，广川王海阳禽兽行，废迁房陵。《汉书·文三王传》载，宣帝时，梁王立与姑园子奸，年少，相隐而不治。《汉书·王商传》载，成帝时，乐昌侯王商与女弟乱，赦。 (11)春秋决狱并非始于董仲舒时，而是汉初已拉开序幕。(参见：于振波.“引经决狱”的实质与作用[J].湖南大学学报：社会科学版，1998，(2)：79-82；李鼎楚.春秋决狱再考[J].政法论坛，2008，(3)：123-129.)那么，汉初是否存在以服制经义解释律令的决狱情形？考张家山汉简《奏谳书》有“错告不孝案”，曰：“公大夫昌笞奴相如，以辜死。先自告，相如故民，当免作少府，昌与相如约，弗免，已狱治不当为昌错告不孝，疑罪。廷尉批复：错告，当治。”(参见：二四七号汉墓竹简整理小组.张家山汉墓竹简[M].北京：文物出版社，2006：95.)又《通典》载“防年杀后母疑案”，云：“防年继母陈论杀防年父，防年因杀陈，依律，杀母以大逆论，帝疑之。武帝是年十二，为太子，在旁，帝遂问之。太子答曰：‘今继母无状，手杀其父，则下手之日，母恩绝矣，宜与杀人者同，不宜与大逆论。’从之。”(参见：杜佑撰，通典[M].北京：中华书局，1988：4288.)两案均发生于汉初。前案关键在相如是否为奴，通过太守谳狱及廷尉复谳发现，相如不为奴，与昌不存在尊卑服制关系，故“错告不孝”，不以尊杀卑轻论。后者因防年与后母恩绝，不再有服，故不以卑杀尊之大逆重论。两案实际均以服制诠释律令，严格区分了亲属相犯与常人相犯。 (12)笔者认为律章句确当成为汉代法律的一种形式。龙大轩教授也认为：“汉代法律的特殊之处在于，它不仅包括国家制定的法律本文体系——律令科比；还包括律家所著且用于司法实践的法律解释体系——律章句。”(参见：龙大轩.汉代律章句学考论[D].重庆：西南政法大学，2006.) (13)对于“出居”的含义，李贤注曰：“出居谓与父母别居者。”(参见：范晔.后汉书[M].北京：中华书局，1965：1478.).
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